Nutzungsentschädigungsbemessung bei Vorenthaltung der Wohnung nach Eigenbedarfskündigung

Die Kläger haben den Wohnraummietvertrag mit den Beklagten wegen Eigenbedarfs gekündigt. Das Mietverhältnis endete danach zum 30.10.2011. Erst am 15.04.2013 gaben die Beklagten die Mietsache zurück. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten sie den Mietzins in Höhe der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung entrichtet. Die Kläger machten einen weitergehenden Nutzungsentschädigungsanspruch geltend, da sie der Auffassung waren, die Beklagten müssten mit Ende des Mietverhältnisses  die „Marktmiete“ zahlen. Das Amtsgericht holte ein Sachverständigengutachten ein und gab der Klage in Höhe von weiteren von den Beklagten zu zahlenden € 7.300,37 statt. Das Landgericht wies die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurück und ließ die Revision zu. Auch der BGH bestätigte das amtsgerichtliche Urteil.

Vom BGH wurde darauf hingewiesen, dass die Kläger nicht nur nach § 546a Abs. 1 1. Alt. BGB die vereinbarte Miete, sondern darüber hinaus auch die für vergleichbare Objekte ortsübliche Miete nach § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB (Marktmiete) verlangen könnten.  Nicht zu beanstanden sei dabei, dass das Amtsgericht auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens diese Marktmiete nach der Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage der Mietsache bestimmte. Dies beruhe nicht auf § 558 Abs. 2 S. 1 BGB, sondern ergäbe sich schon daraus, dass es sich dabei um Gegebenheiten handelt, die die Mietpreisbildung im Markt prägen würden.

§ 558 Abs. 2 S. 1 BGB, der eine Begrenzung auf die in dne letzten vier Jahren vereinbarten oder geänderten Mieten vorsähe, sei nicht einschlägig. Es handele sich um eine Vorschrift, die in einem laufenden Mietverhältnis zur Anwendung komme, weshalb eine Maßgeblichkeit bei verspäteter Rückgabe nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht gegeben sei. Dies gelte auch dann, wenn der Vermieter eine Neuvermietung nicht beabsichtige, sondern selbst nutzen wolle. § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB gelte allgemein für das Mietrecht, während § 558ff BGB für bestehende (laufende) Mietverhältnisse geltend würde, § 558 Abs. 2 BGB diene dem Schutz des Mieters, indem er Mietsteigerungen abfedert. Darauf käme es aber bei einem beendeten Mietverhältnis nicht an. Nach den Gesetzesmaterialien käme es im Rahmen des § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB darauf an, was bei einer Neuvermietung erzielt werden könne.

Anmerkung: Der BGH hatte hier keine Veranlassung sich mit der sogenannten Mietpreisbremse nach §§ 556d ff BGB auseinanderzusetzen, die erst später in Kraft trat. Es ist anzunehmen, dass wohl diese in Zukunft auch berücksichtigt werden muss.

BGH, Urteil vom 18.01.2017 – VIII ZR 17/16 -

Voraussetzungen für Rücktritt und Nacherfüllungsverlangen

Der Kläger kaufte bei der Beklagten einen PKW. Er hatte verschiedene Reparaturen (im Rahmen von Inspektionen und außerhalb derselben) durchführen lassen. Sodann teilte der anwaltliche Bevollmächtigte des Klägers mit, dass gemäß "§ 438 Abs. 2 BGB der zweiten Alternative zustehende Recht auf Lieferung einer mangelfreien Sache geltend" für den Kläger geltend zu machen. Gleichzeitig forderte er die Beklagte mit Schreiben vom ß3.021.2008 auf, das Fahrzeug zurückzunehmen und ein mangelfreies Fahrzeug zu liefern, wobei er Bezug nahm auf eine Liste von angeblichen Mängeln. Die Beklagte bat um einen Termin zur Prüfung der behaupteten Mängel. Sie würde dann eine Kalkulation vorlegen, wonach die Nachlieferung "unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein dürfte". Darauf erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen.

Das OLG wies darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine  Rücktritt vom Kaufvertrag nicht vorliegen würden, §§ 3433 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB. Voraussetzung wäre eine bestimmte und eindeutige Nacherfüllungsforderung. Eine Anforderung zur oder über die Leistungsbereitschaft genüge nicht. In dem Schreiben 03.01.2008 sei dies nicht zu sehen, wie sich auch daraus ergäbe, dass dort eine Frist zur Rücknahme des Fahrzeuges gesetzt wurde. Selbst wenn man dies Schreiben so nicht interpretieren wollte, wäre zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein Recht zur eigenen Prüfung der behaupteten Mängel habe, welches die die Beklagte mit ihrem Antwortschreiben bekundet habe.

Der Kläger war hier auch nicht ausnahmsweise berechtigt, diesem Verlangen zu widersprechen, da er die Mängel dargelegt habe und von daher die Beklagte zur Berechnung in der Lage gewesen wäre. Dieses würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen, dem Schuldner die Möglichkeit einer eigenen Prüfung zu geben.

Auch der bereits erfolgte Fristablauf zum Zeitpunkt der Reaktion durch die Beklagte stand dem nach Ansicht des OLG nicht entgegen. Anerkannt sei vielmehr sogar, dass ein Verkäufer sich vor Erklärung des Rücktritts unabhängig von einem bereits gegebenen Fristablauf zur Mangelbeseitigung noch auf die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB berufen könne (BGH MDR 2014, 26).

Damit käme es vorliegend nicht darauf an, ob Mängel vorlagen. Maßgeblich wäre dies nur dann, wenn eine Nacherfüllung durch Nachlieferung unmöglich wäre oder aber eine Verweigerung vorläge. Dann bliebe nur die Mängelbeseitigung durch Nachbesserung und nur dann gäbe es keine Nacherfüllung mehr, die gegenüber dem Rücktritt vorrangig wäre. Eine Verweigerung der Mängelbeseitigung sei aber im Schreiben der Beklagten nicht zu sehen, da diese nur schrieb, dass die Nachlieferung überschlägig unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein „dürfte“.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2016 – 5 U 49/15 -

Schadensersatz: Freie Werkstattwahl (autorisierte Markenwerkstatt) versus Verweis auf „freie“ Fachwerkstatt

Die Beklagten waren dem Kläger nach einem Verkehrsunfall zum Schadensersatz verpflichtet. Obwohl die beklagte Haftpflichtversicherung den Kläger auf eine in seiner örtlichen Nähe belegenen „freie“ Fachwerkstatt verwies, wählte dieser eine Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt. Mit seiner Klage machte der Kläger die Differenz zu der auf Basis der Reparaturkosten in der freien Werkstatt zu zahlenden Werkstattkosten, die von den Beklagten gezahlt wurden, zu den höheren Kosten der von ihm aufgesuchten autorisierten Markenwerkstatt geltend.

Das Berufungsgericht hatte – anders als die Vorinstanz - der Klage stattgegeben. Zwar entspräche, wie von den Beklagten dargelegt wurde, der Qualitätsstandard der freien Werkstatt jener der autorisierten Markenwerkstatt. Doch habe der Kläger eine Unzumutbarkeit für ihn dargelegt. So habe er geltend gemacht, dass er sein mehr als drei Jahre altes Fahrzeug immer in einer autorisierten Markenwerkstatt hat warten und reparieren lassen.

Auf die zugelassene Revision änderte der BGH das Urteil ab und wies die Berufung des Klägers gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurück. Dabei wies es vom Ausgangspunkt darauf hin, dass es Sache der beklagten Haftpflichtversichererung sei darzulegen und nachzuweisen, dass die von ihr dem Geschädigten vorgeschlagene, in seiner örtlichen Nähe befindliche und leicht erreichbare freie Fachwerkstatt in gleicher Qualität arbeite wie die autorisierte Markenwerkstatt, was vom Berufungsgericht nicht verkannt worden sei. Allerdings habe das Berufungsgericht dem Umstand, dass es sich bei dem Fahrzeug des Klägers um ein 9 ½ Jahre altes Fahrzeug mit einer Laufleistung von 123.700km gehandelt habe, welches lediglich an Heckklappe und Spoiler durch einen Streifstoß leicht beschädigt wurde und welches er zwar zu Reparaturen in die Markenwerkstatt verbrachte, allerdings in den letzten fünf Jahren vor dem Vorfall keine Inspektionen mehr durchführen ließ.   

Für die Frage der Unzumutbarkeit käme es nicht auf die subjektive Sicht des Geschädigten an. Der einschlägige § 254 BGB sei ein Ausdruck der Regelung von „Treu und Glauben“, in dessen Rahmen es darauf ankäme, was ein verständiger Mensch anstelle des Geschädigten zur Schadensverhinderung oder –minderung unternehmen würde. Indem hier das Berufungsgericht das Alter des Fahrzeuges, seine Laufleistung und den Umstand, dass es in den letzten Jahren nicht mehr zur Inspektion gebracht wurde, außer Betracht ließ, wären wesentliche Bemessungsfaktoren unberücksichtigt geblieben. Wenn ein derart altes Fahrzeug aber nicht mehr in einer autorisierten Markenwerkstatt gewartet würde (und bei einem Verkauf also auch damit nicht geworben werden könnte) und es sich zudem um einen nur leichten Schaden handele,  lediglich noch Reparaturen dort ausgeführt wurden, würde dies eine Unzumutbarkeit eines Verweises auf eine gleich qualifizierte freie Fachwerkstatt nicht als unzumutbar erscheinen lassen.

BGH, Urteil vom 07.02.2017 – VI ZR 182/16 -

Schweigepflicht und Entbindung durch Insolvenzverwalter

Die vom OLG Zweibrücken zu entscheidende Frage stellt sich leider immer wieder: Da war der zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Steuerberater, der sowohl für die Gesellschaft als auch deren angeklagten Geschäftsführer und faktischen Geschäftsführer tätig war. Die Wirtschaftsstrafkammer des LG Kaiserslautern wollte nun den Steuerberater als Zeugen vernehmen. Die Angeklagten erteilten keine Entbindungserklärung von der den Steuerberater treffenden Schweigepflicht, wohl aber der Insolvenzverwalter. Dir Vorsitzende der Strafkammer vertrat die Auffassung, die Aussagegenehmigung durch den Insolvenzverwalter sei ausreichend und erlegte dem Steuerberater, der sich gleichwohl weigerte eine Aussage zu machen, ein Ordnungsgeld von € 500,00 auf. Gegen den Beschluss legte der Steuerberater Beschwerde ein. Erfolgreich. Das OLG hob den Beschluss auf.

Nach Auffassung des OLG lagen die Voraussetzungen für den Ordnungsgeldbeschluss nach § 70 Abs. 1 stopp nicht vor, da dem Steuerberater nach § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite gestanden habe. Eine hinreichende Entbindung von einer Verschwiegenheitspflicht habe nicht vorgelegen. Zu berücksichtigen sei, dass die dem Steuerberater bekannt gewordenen Tatsachen über die GmbH durch das Verhalten ihrer formellen oder faktischen Organe bestimmt wurde und in Bezug auf das Strafverfahren wegen Umsatzsteuerhinterziehung deren persönliche Verantwortlichkeit betreffen. Da von der Verschwiegenheitspflicht nur derjenige entbinden kann, zu dessen Gunsten die Schweigepflicht des § 53 StPO begründet wurde, wäre es auch auf die hier verweigerte Entbindung durch die Angeklagten angekommen. Es musste notwendig auch ein Vertrauensverhältnis zu den Organen oder faktischen Organen bestehen, da es sich auch um die mandatierenden natürlichen Personen gehandelt habe. Da für eine Straftat der Täter selbst verantwortlich sei, handele es sich nicht um einen nur vom Insolvenzbeschlag erfasstes vermögenswertes Geheimnis, sondern gleichzeitig um ein Geheimnis des Täters.

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 08.12.2016 – 1 Ws 334/16 -

Seitenabstand des überholenden Radfahrers zum überholten Radfahrer

Auch ein Radfahrer muss beim Überholen eines anderen Radfahrers einen ausreichenden Seitenabstand einhalten. § 5 Abs. 4 S. 2 StVO ist anwendbar. Darauf hat das OLG Karlsruhe verwiesen. Nach seinen Feststellungen fuhren die Parteien mit ihren Rädern in eine Richtung auf einem 2m breiten Sand-Schotter-Weg. Der Kläger Der Kläger soll dabei eine Fahrlinie etwas rechts von der Mitte des Weges eingehalten haben. Der Beklagte, der sich von hinten näherte, wollte den Kläger links überholen. Während des Überholvorgangs berührte der Beklagte den Kläger mit seiner rechten Schulter an dessen linken Schulter, worauf der Kläger stürzte und sich verletzte.

Das OLG führte aus, dass es keine festen Regeln für den Sicherheitsabstand zwischen zwei Radfahrern nach § 5 Abs. 4 S. 2 StVO gäbe, vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen sei. Zwar könne der überholender Radfahrer einen geringeren Seitenabstand als ein PKW, da die Gefahren geringer wären als bei einem mit erheblicher Geschwindigkeit fahrenden PKW; allerdings müsse er auch mit mehr oder minder unvermittelten Schwankungen des überholten Radfahrers rechnen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der überholte Radfahrer nicht durch Motorengeräusche, wie bei einem PKW, vorgewarnt würde. Vorliegend sei zudem zu berücksichtigen, dass sich die Radfahrer auf einem unebenen Sand-Schotter-Weg befanden, nicht auf einer asphaltierten Fläche.

Es käme für den notwendigen Seitenabstand nicht auf den Abstand der Fahrlinien (hier: 89 cm für den Beklagten vom rechten Fahrbahnrand, für den Kläger 164 cm vom rechten Fahrbahnrand) an, da auch die Körperbreite zu berücksichtigen sei, die rechts und links über die Fahrlinie rage. Bei Annahme einer Ellenbogenbreite beider Radfahrer jeweils zu einer Seite über die Fahrbahnlinie ergäbe sich dann hier lediglich ein Anstand von ca. 10cm.

Nach Angaben des Beklagten sei der Kläger kurz vor dem Überholen noch etwas nach rechts gefahren, weshalb er sich nur noch 67cm vom Wegrand entfernt befunden habe. Bei einer anzunehmenden Körperbreite von 65cm ergäbe sich hier ein Abstand von 32cm. Damit sei aber hier ein gefahrloses Überholen nicht möglich gewesen. Dabei wären die möglichen Schwankungen aus der geringen Geschwindigkeit des Klägers (nach Angaben des Beklagten 10-13 km/h) und des Belags (Sand-Schotter) zu berücksichtigen. Auch die Veränderung der Fahrlinie durch den Beklagten hätte den Kläger zur zusätzlichen Vorsicht veranlassen müssen. Auch wenn der Beklagte nach seinen Angaben geklingelt haben sollte, hätte sich nicht ergeben, dass dies von dem Kläger wahrgenommen worden sei, wobei auch der Beklagte in Ansehung von lauten Motorengeräuschen eines in der Nähe befindlichen Rasenmähers nicht annehmen durfte, der Kläger hätte dies gehört. Der Kläger hätte eine Fahrlinie 30cm weiter links fahren können, da ihm der gesamte linke Teil des Weges zum Überholen zur Verfügung stand.  

Es könne deshalb auf sich beruhen, ob der Beklagte in Ansehung von leichten Schwankungen des Klägers ganz auf ein Überholen hätte verzichten müssen oder sich vorher positiv mit dem Kläger hätte verständigen müssen.

Auch ein Mitverschulden des Klägers ließe sich nicht feststellen. Bei einem Seitenabstand von etwa 80cm zum rechten Wegesrand läge in Ansehung der örtlichen Verhältnisse noch kein Verstoß gegen das Rechtsfahrgebot vor, § 2 Abs. 2 StVO. Der Kläger hätte diesen Seitenabstand einhalten dürfen, um übliche Schwankungen beim Fahren auszugleichen. Der Beklagte habe zudem nicht bewiesen, dass der Kläger ihn wahrgenommen habe.

Die Berufung wurde mit Beschluss vom 04.07.2016 zurückgewiesen.

OLG Karlsruhe, Hinweisbeschluss vom 30.05.2016 – 9 U 115/15 -

Beschränkt die zeitliche Beschränkung der Hauptvollmacht auch die Untervollmacht ?

Der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. Erteilte einem Herrn P. eine auf den Zeitraum 08.08. – 09.10.2016 beschränkte notarielle Vollmacht, alle Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Veräußerung bestimmter Grundstücke vorzunehmen, Eintragungen jeder Art zu bewilligen und zu beantragen und Untervollmachten sowie Belastungsvollmachten zu erteilen. Am 08.08.2016 schloss Herr P.  einen notariellen Kaufvertrag mit der Beteiligten zu 1., in dem der Beteiligten zu 2. Eine zeitlich nicht beschränkte Belastungsvollmacht erteilt wurde. Im November 2016 bewilligte die Beteiligte zu 1. auch im Namen der Beteiligten zu 2. (unter Bezugnahme auf die Belastungsvollmacht) die Wahrung einer Gesamtbuchgrundschuld und beantragte deren Wahrung im Grundbuch. Dies wies das Grundbuchamt in einer Zwischenverfügung unter Verweis auf die zeitliche Beschränkung der Hauptvollmacht des Herrn P. darauf hin, dass es dem nicht folgen will.

Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Kammergericht (KG) statt.

Zwar könne die Untervollmacht nicht weiter gelten als die Hauptvollmacht (BGH NJW 2013, 297, 298). Es würde daher vertreten, dass bei einer zeitlich befristeten Hauptvollmacht auch die Untervollmacht entsprechend zeitlich befristet ist. Allerdings vertrete das KG die Ansicht, dass die zeitliche Befristung der Hauptvollmacht die Möglichkeit der Erteilung einer zeitlich unbefristeten Untervollmacht nicht grundsätzlich ausschließe.

Abzustellen sei auf Wortlaut und Sinn der zeitlich befristet erteilten Hauptvollmacht, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung darstelle. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürften nur insoweit berücksichtigt werden, als sie für jedermann klar erkennbar wären.

Danach gelte, dass im Zweifel der Geschäftsherr nach Ablauf der zeitlichen Frist für die Hauptvollmacht die Angelegenheit wieder selbst wahrnehmen wolle. Diese Zweifel würden aber hier nicht bestehen. Es handele sich um eine Finanzierungsvollmacht für den Erwerber und es ließe sich nicht erkennen, dass der Geschäftsherr (hier die Beteiligte zu 2.) selbst anders gehandelt hätte, also die Vollmacht zeitlich befristet hätte. Die Gesamtgrundschuld diene der Abwicklung des Rechtsgeschäfts (Kaufvertrag). Während die zeitliche Befristung der hauptvollmacht auf das Hauptgeschäft, die Veräußerung, gerichtet gewesen sei, welches nach Fristablauf die Beteiligte zu 2. Wieder selbst vornehmen wollte, kann diese Interessenslage bei der reinen Abwicklung des gewollten Rechtsgeschäfts (Kaufvertrag) nicht angenommen werden; vielmehr dient hier die Belastungsvollmacht gerade der Verwirklichung des gewollten angebahnten und abgeschlossenen Vertrages, um so das Verfahren zu vereinfachen (es müssen nicht beide Kaufvertragsbeteiligten selbst mitwirken).

KG, Beschluss vom 14.02.2017 – 1 W 20/17 -

Prozessrecht: Prozesskostenhilfeantrag im Rechtsmittelverfahren ohne Belege gestellt – und Konseuquenz der Abweisung ohne Hinweis

Der Kläger hat am Tag vor Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG unter Beifügung des von ihm ausgefüllten und unterschriebenen Formulars Prozesskostenhilfe für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren und ein sich anschließendes Revisionsverfahren beantragt.  Belege waren diesem per Telefax bei dem BGH eingegangenen Schriftsatz nicht beigefügt worden. Der BGH hat den Antrag zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde darauf verwiesen, der Antrag ließe keine Prüfung nach § 114 Satz 1 ZPO zu, ob er nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage sei, die Kosten des Prozesses zu tragen. Es würde an der Vorlage der Belege ermangeln, die § 117 Abs. 2 S. 1 ZPO zwingend vorsieht.

Da dieser Beschluss erst am 10.11.2016 erging, der Antrag am 16.06.2016 per Telefax gestellt wurde, die Frist für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde am 20.05.2016 ablief, war die Frist versäumt. Wäre der Antrag positiv verbeschieden worden, wäre ihm wegen der Nichtwahrung der Frist Wiedereinsetzung zu gewähren gewesen, ebenso, wenn aus sachlichen der Antrag zurückgewiesen worden wäre. Vorliegend aber führte der BGH im Rahmen der Zurückweisung des Antrages aus, der Kläger habe in Ansehung des unzureichenden Antrages nicht darauf vertrauen dürfen, dass seinem Antrag entsprochen würde, zumal bereits das OLG betreffend dem dort gestellten Antrag ebenfalls darauf hingewiesen habe, dass er (trotz einer Auflage durch das OLG) seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in Ermangelung der Vorlage von Belegen  nicht glaubhaft gemacht habe.

Der BGH wies ferner darauf hin, dass er den Kläger auch darauf nicht hätte aufmerksam machen können. Denn sein Antrag sei am 16.06.2016 (einem Freitag) eingegangen, und die Frist für die Nichtzulassungsbeschwerde lief bereits am 20.06.2016 ab. Damit wäre eine Prüfung der Vollständigkeit der Prozesskostenhilfeunterlagen nicht vor Ablauf der Frist für das Rechtsmittel im normalen Geschäftsgang möglich gewesen.

Danach sei ein Hinweis nicht mehr opportun gewesen, da die Frist für das Rechtsmittel bereits abgelaufen sei und eine Wiedereinsetzung nicht möglich sei. Eine Partei, die aus eigenen Mitteln das Verfahren nicht finanzieren könne, müsse ihr vollständiges Gesuch auf Prozesskostenhilfe einschließlich der erforderlichen Unterlagen innerhalb der Rechtsmittelfrist einreichen. Ein mögliches Verschulden des Anwalts an der Unterlassung sei dem Antragsteller nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.

Anmerkung: Rechtsmittelfristen (Berufung, Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde) sind sogenannte Notfristen. Werden sie nicht eingehalten, ist glaubhaft zu machen, dass ein Verschulden an der Versäumung der Frist nicht vorliegt (z.B. rechtzeitige Absendung der Rechtsmittelschrift mit der Post, der aber durch nicht zu erwartende Verzögerungen bei der Postzustellung erst verspätet beim Rechtsmittelgericht eintrifft).  Ebenfalls wird Wiedereinsetzung gewährt, wenn statt des Rechtsmittels innerhalb dieser Frist ein Prozesskostenhilfeantrag gestellt wird. Aber dieser muss vollständig sein. Ist er unvollständig, so der BGH, kann der Rechtssuchende nicht darauf vertrauen, dass er darauf hingewiesen wird und nachbessern kann. Dies jedenfalls dann nicht, wenn in einem „normalen Geschäftsgang“ (was der BGH darunter versteht, lässt er offen) nicht mehr geprüft werden konnte und ein Hinweis erteilt werden konnte. Eine Fristerstreckung kommt hier in Ansehung der Notfrist nicht in Betracht.

BGH, Beschluss vom 10.11.2016 – V ZA 12/16 -

WEG: Wichtige Gründe für Abberufung eines Verwalters

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte den klagenden Verwalter „aus wichtigem Grund“   abberufen. Das Amtsgericht hatte noch der vom Verwalter dagegen erhobenen Klage stattgegeben; die Berufung der Wohnungseigentümergemeinschaft führte zur Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung und zur Klageabweisung. Das Landgericht bejahte im Berufungsverfahren aus mehreren Gründen das Vorliegen eines wichtigen Grundes, wobei es darauf Hinweis, dass ein wichtiger Grund vorliegt, wenn der Gemeinschaft die Fortsetzung der Zusammenarbeit nicht mehr zugemutet werden kann und das Vertrauensverhältnis zerstört sei, wobei die einzelnen Gründe dafür nicht einmal auf einem Verschulden beruhen müssen. Abzuwägen wären die weitere Vertragsdauer, die beiderseitigen Verursachungsbeiträge und insbesondere das Fehlverhalten des Verwalters.

a) Führen der Beschlusssammlung

Dem Verwalter wurde zum Vorwurf gemacht, die Beschlusssammlung entgegen § 26 Abs. 1 S. 4 WEG nicht korrekt zu führen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich (wie hier) nicht mehr um eine Bagatelle handelt, da die Eigentümer darauf vertrauen dürfen, dass diese Sammlung aktuell, richtig und vollständig ist. Entgegen § 24 Abs. 7 Nr. 1 WEG wäre für eine Versammlung vom 20.12.2012 nicht der Ort der Versammlung benannt worden. Auch wenn damals die Klägerin noch nicht Verwalterin war, oblag ihr doch eine Korrekturpflicht. Im übrigen sei sie der Verpflichtung zur Benennung des Versammlungsortes für die Versammlung vom 22.01.2013 selbst nicht nachgekommen. Schwerwiegend sei, dass hinsichtlich eines Beschlusses in einer Versammlung vom 13.05.2013 der Beschluss nicht im Wortlaut in der Beschlussfassung wiederzufinden ist (es fehlen ganze Textpassagen).

Der Verwalter hätte auch nicht vor der Abberufung abgemahnt werden müssen. Dies sei nach § 24 Abs. 7 WEG nicht vorgesehen (BT-Drucksache 16/887, S. 35). Auf § 626 Abs. 2 WEG (2-Wochen-Frist für Kündigung nach Kenntnis des Kündigungsgrundes) käme es hier nicht an, da es sich um einen Organisationakt handele, der nicht von § 626 Abs. 2 BGB erfasst würde.

b) Entnahme von Geldern

Der Verwalter habe Gelder von dem Konto der WEG entnommen, die ihm nicht zugestanden hätten. Zwar begründete der Verwalter die Entnahmen mit einem jeweiligen Rechtsanspruch, der allerdings hier vom Landgericht nicht gesehen wurde. Dies ging zu Lasten des Verwalters.

LG Berlin, Urteil vom 02.10.2015 – 55 S 206/14 WEG -

Bestand des Vorkaufsrechts einer GmbH im Grundbuch auch bei Löschung der GmbH im Handelsregister

Im Grundbuch war für eine GmbH ein dingliches Vorkaufsrecht gemäß §§ 1094ff BGB in der Form des subjektiv-persönlichen Vorkaufsrechts für alle Verkaufsfälle eingetragen, welches nicht vererblich und nicht rechtsgeschäftlich übertragbar sein sollte. Die GmbH wurde 1996 aufgelöst und die Löschung derselben in 1997 im Handelsregister gewahrt. Die Eigentümerin hat die Löschung des Vorkaufsrechts im Grundbuch bewilligt und beantragt. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 07.10.2015 in der Fassung des Beschlusses vom 06.11.2015 beanstandet, dass zur Löschung die Zustimmung eines Nachtragsliquidators der GmbH erforderlich; das Grundbuch sei nicht offensichtlich unrichtig. Hiergegen wandte sich die Eigentümerin mit ihrer Beschwerde. 

Die Beschwerde hatte einstweilen Erfolg, da nach Auffassung des OLG München eine Zwischenverfügung nicht hätte ergehen dürfen. In der Sache hat es aber bereits darauf hingewiesen, dass es der Auffassung des Grundbuchamtes folgt.

Zwar würde das Vorkaufsrecht mit Erlöschen des berechtigten nach §§ 1089 Abs. 1, 473 BGB auch erlöschen. Es sei aber lediglich belegt, dass die noch im Grundbuch eingetragene GmbH im Handelsregister gelöscht wurde. Die Löschung im Handelsregister wirke im Falle noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens aber nur deklaratorisch. Trotz Liquidation und Löschung bestehe daher die Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft so lange fort, solange Aktivvermögen vorhanden sei. Damit könne ein für die Gesellschaft eingetragenes dingliches Recht nicht mit der Löschung der Firma im Handelsregister untergehen. Ein Vermögenswert könne insoweit auch einem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht nach § 1094 Abs. 1 BGB  innewohnen, da dieses zusammen mit dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen oder Unternehmensteil ohne Zustimmung des Eigentümers rechtsgeschäftlich übertragen werden könne, §§ 1098 Abs. 3, 1059a Abs. 2 BGB. Die Art und Weise der Liquidation sei beim Grundbuchamt nicht offensichtlich und wäre auch nicht von der Eigentümerin durch Urkunden belegt. Damit käme der Fortbestand des Rechts als noch nicht verwerteter Vermögenswert in Betracht.

Auch die Löschungsvoraussetzungen nach § 23 GBO lägen nicht vor. Zwar sei hier die Vorschrift anwendbar, wenn das Recht auf die Dauer des Bestehens einer juristischen Person beschränkt ist. Die Vorschrift entbinde aber nicht von der Verpflichtung nachzuweisen, dass das Stammrecht durch Fortfall des berechtigten erloschen ist. Denn regelmäßig wäre die Beendigung einer juristischen Person ausgeschlossen, wenn sie noch als Rechtsträger eingetragen ist.

OLG München, Beschluss vom 12.05.2016 -  34 Wx 424/15 -

Haftungsvoraussetzungen für Radfahrer bei fahren auf falscher Seite auf Radweg und Kollision mit Fußgänger

Der Beklagte war als Radfahrer unterwegs und wechselte von dem rechts neben der Straße (in seiner Fahrtrichtung gesehen) auf  den Radweg auf der linken Seite der Straße. Im Anschluss an den Radweg befand sich (links in Fahrtrichtung) ein Fu0weg.  Auf diesem stand die Geschädigte, die Mitglied bei der auf Aufwendungsersatz klagenden Krankenversicherung war.  Sie stand zum Radweg hin gewendet und schaute von ihr aus nach links, da sie beabsichtigte, im Bereich einer Fußgängerfurt die Straße zu überqueren. Der Beklagte sah das Mitglied der Klägerin bei seiner Annäherung, die unbeweglich war. Als er , nach seiner Angabe, mit dem Fahrrad fast den Bereich erreicht hatte, an dem sich das Mitglied der Klägerin befand, ging diese (unstreitig ohne noch einmal nach rechts zu sehen) los und direkt auf den Radweg (nach ihren Angaben), da ein PKW stoppte um ihr den Übergang über die Straße zu ermöglichen. Der Beklagte gab an, nicht mehr hätte reagieren zu können. Es kam zur Kollision, bei der sich das Mitglied der Klägerin verletzte.

Eine Haftung des Beklagten käme hier unter den Voraussetzungen des § 823 BGB in Betracht. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei der Klägerin.

Diese hatte wesentlich darauf abgestellt, dass der Beklagte den linksseitigen Radweg benutzte und damit gegen § 2 Abs. 4 S. 4 StVO verstoßen habe. Dem folgte das Landgericht nicht. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Saarbrücken (NJW-RR 2015, 798) wies es darauf hin, dass diese Vorschrift nur dem Schutz des Gegen- und Überholverkehrs auf Radwegen dient und nicht dem Schutz der Fußgänger.  Dies hatte im übrigen auch bereits der BGH (in Strafsachen) in einem Beschluss vom 15.07.1986 (BGHSt 34, 127ff) ausgeführt.

Es müsste damit ein anderes schuldhaftes Verhalten des Beklagten nachgewiesen werden, welches unfallursächlich geworden wäre. Ein solche könne nach dem Landgericht darin liegen, dass der Beklagte die Gefahrensituation vorausgesehen habe oder in Ansehung der nach seinen Angaben nur in einer Entfernung von 1m zum Radweg stehenden Geschädigten zu schnell gefahren wäre. Beides hätte hier die Klägerin zu beweisen.

Der Beklagte hatte in seiner persönlichen Anhörung ausgeführt, er habe beabsichtigt, nach der Telefonzelle, vor der die Geschädigte stand, nach links auf einen Schotterweg abbiegen wollen. Deshalb habe er abgebremst und die Bremse schon wieder gelockert gehabt. Gegenteiliges hätten die klägerseits benannten Zeugen auch nicht bekundet. Der eine Zeuge habe den Vorfall selbst nicht mitbekommen (er sprach lediglich davon, dass zuvor der Beklagte eine rote Fußgängerampel „zügig“ überquert habe; diese befand sich aber 50 – 80m vor der Unfallstelle. Die Geschädigte selbst, die zwar in der schriftlichen Aussage bei der Polizei ausführte, der Beklagte sei „wohl auch zu schnell gefahren“, hatte den Beklagten aber gar nicht gesehen, da sie nicht in seine Richtung sah. Sie ging – ohne vorher sich nachrechts auf dem Radweg zu vergewissern, auf diesen. Damit sei die Einlassung des Beklagten, er habe nicht mehr reagieren können, nicht ausgeschlossen worden. Damit sei ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten nicht festzustellen.

Obwohl es auf die Schadenshöhe nicht ankam, hat das Landgericht allerdings die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Aufwendungen, trotz Hinweises auf Beklagtenseite, nicht substantiiert hätte. Die einzelnen Positionen wären nicht dargelegt worden. Auch auf eine Aufforderung durch das Landgericht sei lediglich ein umfangreiches Anlagenkonvolut überlassen worden, der aber der Aufforderung zum Vortrag nicht gerecht würde.

LG Bielefeld, Urteil vom 14.02.2017 – 2 O 98/16 -

Tierhalterhaftung und galoppieren auf dem Abreiteplatz

Die Parteien sind Reiter und waren Teilnehmer eines Reit- und Springturniers. Sie befanden sich mit ihren Pferden zum Aufwärmen vor der Prüfung auf dem Abreiteplatz (Vorbereitungsplatz). Dieser Platz ist umgrenzt und nach den Regeln des Reitsports darf der äußere Weg nicht im Schritt beritten werden; dieser äußere Weg ist dem Trab und Galopp vorbehalten. Pferde, die im Schritt bewegt werden, müssen die inneren Bahnen (2. Und 3. Hufschlag) nutzen.

Die Klägerin ritt mit ihrem Pferd auf dem 3. Hufschlag im Galopp. Als sie an dem Pferd des Beklagten, welches im Schritt auf dem 1. Hufschlag (äußerer Weg) geritten wurde, vorbei wollte, schlug das Pferd des Beklagten nach hinten aus und verletzte die Klägerin an Bauch, rechter Hand sowie rechten Ober- und Unterarm. Das Landgericht gab der Klage mit Grundurteil statt und schloss ein Mitverschulden der Klägerin aus.

Mit seiner Berufung begehrte der Beklagte die Abänderung des Grundurteils dahingehend, dass er nur zu 50% hafte. Dieser (eingeschränkten) Berufung des Beklagten gab das Oberlandesgericht statt.

Zutreffend habe das Landgericht eine Tierhalterhaftung des Beklagten nach § 833 S. 1 BGB bejaht. Allerdings sei das Verhalten des Pferdes des Beklagten auch auf die schnelle Annäherung des Pferdes der Klägerin im Galopp zurückzuführen, womit sich auch die vom Pferd der Klägerin ausgehende Tiergefahr verwirklicht habe. Dies müsse, so das OLG, zu einer Schadensteilung führen. Die Tiergefahr des eigenen Pferdes müsse sich der Geschädigte entsprechend § 254 BGB (Mitverschulden) zurechnen lassen.  Zwar behauptete die Klägerin, dass das Pferd des Beklagten zum Austreten neige. Das aber würde eine Differenzierung der wechselseitigen Tiergefahr nicht bedingen können. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin im Galopp von hinten näherte und dadurch eine nicht unwesentliche Gefährdungsursache gesetzt habe. Sollte das Pferd des Beklagten (wie von diesem behauptet, was allerdings ohne Beweisaufnahme nicht geklärt werden könne) mit einer roten Schleife gekennzeichnet gewesen sein, würde sich der Haftungsanteil der Klägerin noch erhöhen. Bei der Abwägung sei auch nicht der Aufenthalt der jeweiligen Pferde in einer falschen Bahn zu berücksichtigen, da sich beide Pferde in der falschen Bahn befunden hätten. Diese von der Gepflogenheit abweichende Verhaltensweise hätte die Klägerin berücksichtigen können und müssen und zu besonderer Vorsicht und einem größeren, unfallvermeidendenden Sicherheitsabstand veranlassen müssen. Damit wären die Verursachungsanteile beider Pferde jedenfalls als gleichwertig anzusehen, weshalb der eingeschränkten  Berufung stattzugeben sei.

Anmerkung: Hätte der Beklagte hier mehr als 50% Mithaftung der Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht, wäre es nach der Entscheidung des OLG darauf angekommen, ob das Pferd des Beklagten eine rote Schleife trug. Darüber wäre Beweis zu erheben gewesen. Da die Berufung auf eine Haftungsteilung abstellte, konnte dies auf sich beruhen.

OLG Koblenz, Urteil vom 07.01.2016 – 1 U 422/15 -

Werkvertrag: Räumlicher Umfang der Mängelrüge (Symptomtheorie)

Die Klägerin machte restliche Werklohnansprüche geltend. Von der Beklagten wurde die mangelnde Fälligkeit geltend gemacht und im übrigen im Wege von Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage Schadensersatzansprüche.

Das Berufungsgericht ging davon aus, die Beklagte habe rechtzeitig eine Mängelrüge wegen Undichtigkeiten einer Weißen Wanne bezüglich der Bereiche Tiefgarage I und I und der Aufzugsschächte 1 und 2, nicht aber darüber hinaus erhoben. In dieser vom Berufungsgericht angenommenen Beschränkung der Rüge sieht der BGH eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist anzunehmen, wenn entscheidungserheblicher Vortrag nicht zur Kenntnis genommen wird. Sie ist aber nach Auffassung des BGH auch anzunehmen, wenn eine Entscheidung den Schluss zulässt, sie stelle nur auf den Wortlaut von Vortrag, nicht aber auf den Sinn des Parteivortrages ab (so bereits im Beschluss des BGH vom 11.05.2016 – VII ZR 64/15 -).

Der Vortrag des Auftraggebers ist ausreichend, wenn der Mangel ausreichend bezeichnet wird, was bereits der Fall ist, benennt der Auftraggeber die Symptome des Mangels. Werden die Symptome benannt, so werden auch alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von der Mängelrüge erfasst. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Symptome nur an einigen Stellen auftreten, während die Ursache das gesamte Gebäude erfasst (BGH, Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 210/96 -).  

Damit könne vorliegend nicht davon ausgegangen werden, mit dem Verweis auf Symptome in den Bereichen Tiefgarage I und II und der Aufzugsschächte 1 und 2 wären nur dort festgestellte Ursachen erfasst; erfasst würden alle Ursachen für diese dortigen Symptome und damit der gesamte Mangel im Gebäude.

BGH, Urteil vom 24.08.2016 – VII ZR 41/14 -

Werkvertrag: Bedenkenhinweis und fehlende Mängelhaftung

Die Konstellation des Rechtsstreits, der dem OLG zur Entscheidung im Berufungsverfahren zur Grunde lag, ist nicht alltäglich; in der rechtlichen Bewertung allerdings zutreffend  und beachtlich.

Das klagende Werkunternehmen nimmt den beklagten Architekten auf Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB in Anspruch. Zugrunde liegt dem ein der Klägerin von der Auftraggeberin erteilter Auftrag zur Erbringung von Bodenbelagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung eines Schulgebäudes. Sie habe gegenüber der Auftraggeberin Bedenken wegen der vorhanden alten Spachtelmasse angemeldet; da die Auftraggeberin nicht reagierte, habe sie die Bearbeitung ohne Beseitigung der alten Spachtelmasse vorgenommen: Es hätten sich Blasen und Beulen gezeigt. Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens habe sich die Mangelhaftigkeit der Arbeiten im Hinblick auf die unterlassene Beseitigung der Spachtelmasse gezeigt.

Mit ihrer Klage begehrt das klagende Werkunternehmen vom beklagten Architekten Ausgleichung ihrer Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Beweisverfahren und den Kosten der Mangelbeseitigung. Das Landgericht wies die Klage ab; die Berufung wurde vom OLG mit Beschluss nach § 522 BGB zurückgewiesen.

Zunächst prüfte das OLG die Frage, ob hier ein Mangel vorliegt, der dem klagenden Werkunternehmen angelastet werden könnte. Dies verneint es. Zwar würde ein Unternehmer auch für Mängel haften, die im Verantwortungsbereich eines Vorunternehmers oder des Auftraggebers liegen würden. Das würde aber gem. § 4 Abs. 3 VOB/B nicht gelten, wenn Bedenken gegen die Art der Ausführung schriftlich geltend gemacht wurden. Kommt der Unternehmer dieser Verpflichtung nach, ist er von einer Sach- und Rechtsmängelhaftung befreit. Da das klagende Werkunternehmen mit Schreiben vom 29.07.2011 Bedenken angemeldet hatte und auch anmerkte, keine Gewährleistung für die Ordnungsgemäßheit ihrer Arbeiten in Ansehung des vorgefundenen Zustandes zu übernehmen, scheide vorliegend eine Mängelhaftung des klagenden Werkunternehmers gegenüber dem Auftraggeber aus.

Damit aber könne das Werkunternehmen auch keinen Gesamtschuldnerausgleich gegenüber dem Architekten geltend machen. Denn dies würde voraussetzen, dass sowohl das klagende Werkunternehmen als auch der Architekt wegen des Mangels dem Auftraggeber gegenüber haften würde, was mangels Haftung des Werkunternehmens nicht der Fall sei.  

Ob und inwieweit das klagende Werkunternehmen hier nun bei dem Auftraggeber Ausgleich finden kann, ließ das OLG ausdrücklich offen.  

Fazit: Bevor ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet wird und/oder Mängelbeseitigungsarbeiten ergriffen werden, sollte genau die eigene Verantwortlichkeit geprüft werden und geprüft werden, wer gegebenenfalls aus dem Rechtsgedanken der gesamtschuldnerischen  Haftung oder aus einem anderen Rechtsgrund, sollte ein Gesamtschuldverhältnis  nicht bestehen, in Anspruch genommen werden kann. Hat sich, wie hier, der Werkunternehmer korrekt verhalten, läuft er gegebenenfalls Gefahr, auf den Kosten der (von ihm nicht geschuldeten) Mängelbeseitigung und auf den Kosten des (unnötigen) Beweisverfahrens „sitzen zu bleiben“.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.11.2016 – 10 U 71/16 -

Fitnessstudio-Vertrag: Kein Kündigungsgrund bei Vorerkrankung, wenn der Therapeut verstirbt und sich der Gesundheitszustand verschlechtert

Die Beklagte kündigte den auf 23 Monate abgeschlossenen Nutzungsvertrag mit der Klägerin, einer Betreiberin eines Fitnessstudios, 18 Monate vor dem regulären Kündigungszeitpunkt mit der Begründung, sie leide unter Depressionen, sozialen Ängsten und Zwangserkrankungen, welche sich während der Vertragsdauer mit der Klägerin verschlechtert hätten, da der Therapeut der Beklagten zwischenzeitlich verstarb. Sie vertrat die Auffassung, mit dem Tod des Therapeuten sei ein neuer Umstand eingetreten, die ihre psychische Situation verändert habe, ohne dass dies bei Vertragsabschluss mit der Klägerin vorhersehbar gewesen sei, weshalb dieser Umstand ein außerordentliches Kündigungsrecht gewähre.

Das Amtsgericht folgte dem nicht und gab der Klage bezüglich des Zahlungsrückstandes und ferner in Ansehung der Vorfälligkeitsklausel für den Fall des Zahlungsverzuges voll umfänglich statt. Es sah weder nach § 620 BGB noch nach §§ 314, 313 BGB einen wichtigen Grund zur Kündigung. Voraussetzung für eine entsprechende Kündigung sei, dass die Fortsetzung des Vertrages bis zum regulären Ende für den Kündigenden unzumutbar wäre. Dies würde aber erfordern, dass die Erkrankung für den Kündigenden unerwartet während der Vertragslaufzeit aufgetreten wäre. Schließt der Kunde aber in Kenntnis seiner Erkrankung einen langfristigen Nutzungsvertrag, übernehme er auch das Risiko, dass er die angebotenen Leistungen möglicherweise nicht vollständig in Anspruch nehmen könne.

Die psychische Erkrankung der Beklagten habe bereits bei Vertragsabschluss bestanden. Nach einem vorgelegten Attest habe sie bereits ½ Jahr vor Abschluss des Vertrages mit der Klägerin Angebote eines Fitnessstudios nicht mehr nutzen können. Gleichwohl habe sie sich zum Abschluss des Vertrages entschlossen.  Sie hätte auch in Ansehung ihrer Erkrankung eine kürzere Vertragslaufzeit wählen können., sich aber wegen des günstigeren Monatspreises für die längere Vertragslaufzeit entschieden.

Die Berufung der Beklagten auf den Tod ihres Therapeuten hielt das Amtsgericht für unbehelflich. Weder ergäbe sich, wann dies war, noch habe sie erläutert, was sie mit einer „nochmals enormen Verschlechterung“ nach dessen Tod meine. Eine gewisse Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach der vorgegebenen Ausgangslage läge im Risikobereich der Beklagten.

AG Frankfurt am Main-Höchst, Urteil vom 02.02.2017 – 385 C 1676/16 (70) -

Fitnessstudio: Kündigungsrecht bei Verlegung des Studios ?

Die Klägerin betreibt ein Fitnessstudio. Dieses verlegte sie innerhalb eines Ortes; das neue Studio befand sich 150m vom Standort des alten Studios entfernt. In diesem neuen Studio fehlten Duschen. Die Beklagte, die mit der Klägerin einen Vertrag zur Nutzung des Studios abgeschlossen hatte, kündigte diesen fristlos nach dem Umzug und machte dessen Verlegung und das Fehlen der Duschen geltend. Der Klage. Mit der die Klägerin restliches Nutzungsentgelt (unter Anwendung der Vorfälligkeitsklausel) geltend machte, hab das Amtsgericht statt.

Der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund würde nicht greifen. Die Entfernung des neuen Studios zum alten Standort von 150m würde hier vom Grundsatz nicht eine Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag begründen können.

Soweit die Beklagte eine Verringerung der Gerätezahl geltend gemacht hatte wies das Amtsgericht darauf hin, dass die Beklagte nicht einmal eine persönliche Betroffenheit behauptet habe. Im übrigen sei der Behauptung der Beklagten von der Klägerin entgegen getreten worden und die Beklagte habe für ihre Behauptung, für die sie beweisbelastet sei, keinen Beweis angeboten.

Auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe einseitig die Öffnungszeiten des Studios geändert, rechtfertige die Kündigung bereits deshalb nicht, da nicht ausgeführt worden sei, in welchem Umfang dies geschah.

Ob das Fehlen von Duschen einen Kündigungsgrund darstellen würde, ließ das Gericht offen. Die Klägerin habe, rotz des entsprechenden Hinweises der Klägerin, nicht vorgetragen, dass sie die Duschen auch genutzt hat und durch deren fehlen nunmehr nicht mehr am Vertrag festhalten könne-

Damit hat das Amtsgericht verdeutlicht, dass nicht jede Änderung eines Studios, auch dessen Verlegung, einen Kündigungsgrund begründen kann. Voraussetzung für eine Kündigung nach § 314 BGB ist, dass ein Festhalten am Vertrag bis zu dessen Ende für den Kündigenden unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit ist nicht n allgemeinen Kriterien zu prüfen, sondern am der persönlichen Betroffenheit. Eine Verringerung von Geräten oder das Fehlen der Duschen kann mithin nur dann Einfluss auf das konkrete Vertragsverhältnis haben, wenn der Nutzer persönlich betroffen ist. Dies ist bei einer Verlegung in des Studios im näheren Bereich ebensowenig der Fall, wie das mögliche Fehlen von Geräten und Duschen, die vom Nutzer nicht verwandt werden. 

Auch wies das Amtsgericht darauf hin, dass die Kündigung nach § 314 BGB nicht nach Ablauf längerer Zeit (hier war der Umzug des Studios im März 2016, die Kündigung erfolgte erst im Juni 2016) erfolgen kann, weshalb bei einem längeren Zuwarten die Kündigung ausgeschlossen ist.

Im übrigen sie die Klägerin nach der vorliegenden Vertragsklausel berechtigt gewesen, eine Vorfälligkeitsentschädigung zu verlangen. Die Beklagte befand sich mit zwei Monatsbeiträgen in Verzug. Bei der daraus folgenden Vorfälligkeit der weiteren Beiträge handele es sich nicht um eine Klausel im Sinne einer Vertragsstrafe gem. § 309 Nr. 6 BGB, sondern um eine Regelung zur Fälligkeit. Sie benachteilige den Kunden auch nicht unangemessen. Insoweit verwies das Amtsgericht auf die Entscheidung des OLG Brandenburg in NJW-RR 2004, 273 und auf die Entscheidung des BGH zu Kreditverträgen in NJW 1986, 46.

AG Plettenberg, Urteil vom 06.02.2017 – 1 C 257/16 -

Architektenvertrag: Zur Nichteinhaltung der Baukostenobergrenze und zum „Zeugen vom Hörensagen“

Der BGH hob das Urteil der Vorinstanz auf und verwies den Rechtsstreit an das OLG zurück, da es an einem wesentlichen Verfahrensmangel litt.

Die Beklagte wollte ein Gebäude zu einem Wohn- und Geschäftshaus umbauen lassen und beauftragte zunächst Leistungsphasen 1-4 des § 15 Abs. 1 HOAI a.F. die Klägerin mit schriftlichen Architektenvertrag; später kamen weitere Leistungsphasen hinzu. Als Honorar sollte der Mindestsatz der Honorarzone III gezahlt werden.  Streitig war zwischen den Parteien im Rechtsstreit, ob über Baukosten gesprochen wurde; die Beklagte behauptete, es sei eine Baukostenobergrenze vereinbart gewesen.

Zunächst setzte sich der BGH mit der Frage auseinander, welche Auswirkung die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze hat. Diese wirkt sich auf die Höhe des Honorars aus, da bei Überschreitung und Berechnung des Honorars aus den höheren Baukosten dieses auch steigt. Die beauftragte Planleistung des Architekten entspräche auch nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn sie ein Bauwerk mit höheren Baukosten vorsehen, als zwischen den Parteien vereinbart. Der Architekt habe die Planvorgaben des Auftraggebers, zu denen auch die Baukosten gehören, zu beachten. Der aus einer Nichteinhaltung herzuleitende Schadensersatzanspruch führe dazu, dass der Architekt nicht nach den Grundlagen der anrechenbaren Kosten gem. § 10 HOAI a.F. abrechnen könne, sondern fiktiv nur nach den Kosten, die sich aus der Baukostenobergrenze errechnen. Er könne auch nach § 242 BGB nicht zunächst das höhere Honorar verlangen, um dann den Schaden zurückzuerstatten.

Beruft sich der Architekt auf eine nachträgliche Erhöhung der Baukostenobergrenze, trägt er dafür die Darlegungs- und Beweislast. Ist die ursprüngliche Baukostenobergrenze streitig, hat dies der Auftraggeber zu beweisen.

Im Hinblick auf eine mögliche Beweislast der Klägerin hätte hier das OLG einen vom Architekten benannten Zeugen anhören müssen. Das erfolgte nicht mit der Begründung, dieser sei mangels persönlicher Anwesenheit bei dem fraglichen Gespräch nicht zugegen gewesen. Der Ausschluss durch das Berufungsgericht beruht auf Rechtsfehlern, da, worauf der BGH hinweist, die Aussage eines „Zeugen vom Hörensagen“  auf freier Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO beruhe. Er sei auch Zeuge, da er seien Wahrnehmungen bekunden soll; zwar würden seiner Aussage besondere Unsicherheiten anlasten, die über eine allgemeine Unzuverlässigkeit von Zeugenaussagen hinausgehen, was aber nur besonders hohe Anforderungen an die Beweiswürdigung stellen würde.

Anmerkung:  Die  Ausführungen des BGH zum „Zeugen vom Hörensagen“ sind richtig. Leider wird dies in der Instanzrechtsprechung meist übersehen. Ob und inwieweit seine Angaben im Rahmen der Beweiswürdigung zum Tragen kommen können, hängt im Wesentlichen davon ab, mit wem er gegebenenfalls gesprochen hat oder ob es ein weiteres Indiz für die Richtigkeit einer behaupteten Tatsache darstellt.

BGH, Urteil vom 06.10.2016 – VII ZR 185/13 -

WEG: Kostentragungspflicht des am Verfahren nicht beteiligten Verwalters bei grob schuldhaften Fehlverhalten

Die Klägerin hielt mehr als 50% der Miteigentumsanteile an der WEG. Zum Zeitpunkt der Versammlung befand sie sich mit mehr als einem Monat mit Hausgeldzahlungen in Verzug.  Die Erschienenen wurden vom Verwalter darauf hingewiesen und er las ferner die Regelung in der Teilungserklärung vor, demzufolge einem Eigentümer das Stimmrecht bei einem Verzug mit Hausgeldzahlungen von mehr als einem Monat entzogen werden könne (eine Regelung, die der BGH späterhin mit Urteil vom 10.12.2010 – V ZR 60/10 – für nichtig erklärte). Bei den folgenden Abstimmungen erklärte die Klägerin, sie nehme im Hinblick auf ihre fehlende Stimmberechtigung nicht teil.

Die Klägerin hat diverse Beschlüsse der Versammlung angefochten. Das Amtsgericht hat den Anträgen der Klägerin teilweise entsprochen und die Kosten unter den Parteien (Eigentümern) aufgeteilt. Im Berufungsverfahren wurde der Rechtsstreit insgesamt als in der Hauptsache erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat nunmehr die Kosten der 1. Instanz überwiegend. Im übrigen anteilig den Parteien (Eigentümern), die Kosten des Berufungsverfahrens zu 1/s dem Verwalter und im übrigen den Berufungsführern zu je ¼ auferlegt.  Die zugelassene Rechtsbeschwerde des Verwalters wurde vom BGH zurückgewiesen.

Der BGH stellt darauf ab, dass ersichtlich die Nichtteilnahme der Klägerin auf den Hinweis des Verwalters erfolgt sei. Auch wenn die Versammlung keinen Beschluss gefasst habe, wie in der Teilungserklärung vorgesehen, sei sie von einem Stimmrechtsausschluss ausgegangen, wie ihr entsprechender Hinweis verdeutlichte. Nach Auffassung des BGH hätte der Verwalter die Pflicht gehabt, die Klägerin auf ihre Fehlvorstellung hinzuweisen. Die folge daraus, da er nach § 24 Abs. 5 WEG die Versammlung ordnungsgemäß durchzuführen habe. Die Klägerin habe nicht von sich aus ihr Stimmrecht nicht ausgeübt, sondern durch eine vom Verwalter hervorgerufene Fehlvorstellung. Damit sei das Mitwirkungsrecht der Klägerin in gravierender Weise ausgehebelt worden; in einem solchen Fall käme auch nicht darauf an, ob sich der Verstoß auf die Beschlussfassung ausgewirkt hätte.

Da die Anfechtungsklage Erfolg gehabt hätte, wären hier die Kosten nach Hauptsacheerledigung gemäß § 91a den unterlegenen beklagten Eigentümern aufzuerlegen gewesen. § 49 Abs. 2 WEG sei aber auch in diesem Fall zu berücksichtigen, wenn die erforderlichen Voraussetzungen für eine Kostentragung des Verwalters feststünden. Dies sei hier der Fall.

§ 49 Abs. 2 WEG findet nur bei grober schuldhafter Pflichtverletzung des Verwalters Anwendung. Bei einem erfolglosen Rechtsmittel (wie es hier von den beklagten Eigentümern eingelegt wurde) käme allerdings der Rechtsgedanke des § 254 BGB (Mitverschulden) zum Tragen. Damit wäre nur zu prüfen, ob die Kostenquotelung zu Lasten des Verwalters zu hoch bemessen sei. Dies verneinte der BGH hier.

Letztlich sei auch das Verhalten des Verwalters als grob schuldhaft einzustufen. Darunter wären Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu verstehen. Grob fahrlässig handelt der Verwalter, wenn er die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in groben Maß verletzt und dasjenige nicht beachtet, was jedem hätte einleuchten und sich aufdrängen müssen. Und es müsse  sich um eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung handeln, wobei bei einem Berufsverwalter (wie hier) höhere Anforderungen zu stellen sind als bei einem nicht professionell tätigen Verwalter (z.B. aus den Reihen der Wohnungseigentümer). Auch dies bejahte der BGH im Hinblick auf die tatbestandlichen Feststellungen in den Vorinstanzen. 

BGH, Urteil vom 07.07.2016 – V ZB 15/14 -

Frachtvertrag: Das Wahlrecht des Frachtführers nach § 415 Abs. 2 HGB bei Kündigung des Absenders

Der Beklagte hatte der Klägerin einen Frachtauftrag erteilt und diesen dann vor Durchführung aus in seiner Sphäre liegenden Gründen gekündigt. Unter Berufung auf § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB hat die Frachtführerin (Klägerin) dann Schadensersatz in Höhe der vereinbarten Frachtkosten abzüglich ersparter Eigenaufwendungen geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da es der Auffassung war, die Klägerin habe die ersparten Aufwendungen nicht substantiiert dargelegt. Dagegen legte die Klägerin Berufung ein und beantragte Hilfsweise die Zahlung einer Entschädigung nach § 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB (ein Drittel der Frachtkosten pauschal, sogen. Fautfracht). Die Berufung wurde zurückgewiesen, bezüglich des Hilfsantrages mit der Begründung, durch die Geltendmachung des Anspruchs nach § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB hätte sich die Klägerin gebunden und könne nicht mehr auf § 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB umstellen.

Die zugelassene Revision, mit der die Klägerin nun nur noch den Hilfsantrag des Berufungsverfahrens als Hauptantrag weiterverfolgte, hatte Erfolg.

Zunächst setzte sich der BGH mit der Frage der Zulässigkeit in Bezug auf den jetzigen Hauptantrag auseinander. Er verwies darauf, dass ausnahmsweise dann der neue Hauptantrag als Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO  auch im Revisionsverfahren zulässig sei, wenn sich der Tatrichter mit allen dafür erforderlichen tatsächlichen Umständen bereits befasst hatte, was hier der Fall war.

Anders als das Berufungsgericht sah es der BGH als möglich an, von einem Anspruch nach § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB auf einen solchen nach § 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB umzustellen. Es handele sich hier nicht um eine Wahlschuld iSv. §§ 262 bis 265 BGB, sondern um einen in der Rechtsprechung anerkannten Fall der elektiven Konkurrenz. Dabei stünden dem Gläubiger mehrere, sich wechselseitig ausschließende Ansprüche zu , zwischen denen er wählen könne. Für diesen Fall wäre aber die Regelung des § 263 BGB, wonach die einmal abgegebene Erklärung bindend sei und von Anfang an gilt, nicht, auch nicht analog anwendbar. On also eine Bindungswirkung bei der Geltendmachung nach einer der Regelungen in § 415 Abs. 2 HGB Bindungswirkung entfalte, sei durch Auslegung zu ermitteln.

 Der BGH schließt sich hier einer vom OLG Hamm (Urteil vom 26.02.2015 – 18 U 82/14 -) an, wonach das Wahlrecht erst erlischt, wenn der geltend gemachte Anspruch vom Schuldner erfüllt wurde. Zum Einen gäbe es für die Bindungswirkung einer einmal getroffenen Wahl im Gesetz selbst keine Anhaltspunkte. Zum Anderen wäre es unbillig, den bezüglich des Umfangs seiner Ersparnisse beweisbelasteten Frachtführer nicht erlauben zu wollen, bei Beweisschwierigkeiten, die sich häufig erst im Prozess herausstellen würden, von der Einzelabrechnung auf die Fautfracht umzustellen.

BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 252/15 -

Private Krankenversicherung: Aufrechnung mit Beitragsforderungen bei Notlagentarif gem. § 193 Abs. 6 VVG

Der Kläger unterhielt bei der beklagten privaten Krankenversicherung zunächst eine Versicherung zum Volltarif. Ab dem 01.03.2013 wurde diese in den Notlagentarif gem. §§ 193 Abs. 7 VVG, 12 h VAG a.F. umgestellt. Mit Bescheid vom 28.07.2014 bewilligte er Sozialhilfeträger rückwirkend ab 24.03.2014 Leistungen nach dem SGB XII und der Kläger ist seit dem 01.08.2014 im Basistarif versichert. Im Februar und Mai 2014 musste sich der Kläger Krankenhausbehandlungen unterziehen.  Die Beklagte erkannte ihre Erstattungspflicht aus den diesbezüglichen Rechnungen über insgesamt € 9.911,92 an und nahm eine Verrechnung in entsprechender Höhe mit rückständigen Beiträge vor. Die Klage auf Auszahlung der Rechnungsbeträge wurde zurückgewiesen.

Das OLG sah in der Verrechnung rechtstechnisch eine Aufrechnung, die zulässig gewesen sei.

Es wies in den Entscheidungsgründen darauf hin, dass die Zulässigkeit der Aufrechnung strittig sei. Dies betreffe sowohl den Notfall- als auch den Basistarif (wobei es allerdings Rechtsprechung nur zum Basistarif gäbe, nicht zu dem erst 01.08.2013 eingeführten Notfalltarif. Nach Darlegung der Meinung in der Literatur führt das OLG aus, dass es die Aufrechnung auch im Notlagentarif für statthaft halte. Ein gesetzliches Verbot der Aufrechnung bestünde im Bereich der privaten Krankenversicherung nicht. Vielmehr sähen §§ 394 S. 2 BGB und 35 VVG ausdrücklich die Aufrechnungsmöglichkeit vor. Bei der Einführung des Notlagentarifs habe der Gesetzgeber auch ein Aufrechnungsverbot nicht normiert. Dieses sei aber erforderlich, um eine Aufrechnung durch den privaten Krankenversicherer auszuschließen. Aus den bestehenden Regelungen zum Notlagentarif, auch in Abgrenzung zu den Regelungen des Basistarifs, ließe sich ein solches nicht herleiten. Ebenso findet sich in der Gesetzesbegründung kein Anhaltspunkt der darauf schließen ließe, dass überhaupt eine Erörterung dieser Frage stattgefunden hätte. Eine Anmerkung in einer Antwort der Bundesregierung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens in BT-Drucks. 16/13892, S. 33 (die Materialien des Gesetzes findet sich in BT-Drucks. 17/402 und 17/13947) ließe sich allenfalls als eine Rechtsansicht oder Absichtserklärung verstehen, die dann nicht umgesetzt worden sei.

Ebenso ließe sich nicht aus Sinn und Zweck der Regelung ein Aufrechnungsverbot erschließen. § 193 Abs. 4 S. 5 VVG sei von Gesetzes wegen kein Tarif für Hilfsbedürftige, da ein Hilfsbedürftiger gar nicht erst in diesen Tarif käme; es würde sich um einen Tarif für den nicht hilfsbedürftigen säumigen Beitragsschuldner handeln. Dieser sei aber weder schutzwürdig noch schutzbedürftig. Schutzbedürftig könne nur der Hilfsbedürftige sein, der er aber nicht ist. Zwar suggeriere der vom Gesetzgeber verwandte Terminus „Notlagentarif“ , dass sich der Versicherungsnehmer in einer wirtschaftlichen Notlage befinde. Die Ausgestaltung zeige allerdings, dass der Tarif lediglich dem Umstand Rechnung trägt, dass der Versicherungsnehmer nicht die geschuldeten Beiträge zahlt, und zwar unabhängig von dem Grund. Damit handele es sich in der Sache um einen „Nichtzahlertarif“.

Ein Vergleich mit dem Basistarif (bei dem die Aufrechnung in der Rechtsprechung umstritten ist, ohne dass es eine höchstrichterliche Entscheidung dazu gibt) würde hier ein Aufrechnungsverbot auch nicht rechtfertigen können. Es fehle an der Vergleichbarkeit. Dort würde geregelt, dass dem Leistungserbringer ein Direktanspruch gegen den privaten Krankenversicherer zusteht.

Der Versicherungsvertrag ruht bei Beitragsrückstand; in diesem Fall gilt der Notlagentarif nach § 193 Abs. 6 VVG.

OLG Jena, Urteil vom 04.08.2016 – 4 U 756/15 -

Kein (stillschweigender) Regressverzicht des Gebäudeversicherers bei grober Fahrlässigkeit des Mieters

Nach einem Gebäudeschaden  durch Explosion leiste die Klägerin als Gebäudeversicherer eines Mehrfamilienhauses und machte nunmehr im Rahmen des Innenausgleichs von dem Haftpflichtversicherer eines Mieters (der Beklagten)  Ausgleichung.  Sie vertrat die Auffassung, der Mieter habe grob fahrlässig gehandelt und im Rahmen dessen scheide die Annahme eines Regressverzichts aus. Das Landgericht wies die Klage ab, da es davon ausging, die Explosion sei lediglich durch einfache Fahrlässigkeit des Mieters verursacht worden. Die Berufung der Klägerin wurde mit Beschluss nach § 522 ZPO durch das OLG zurückgewiesen worden. Es sei, so das OLG, rechtsirrig, wenn die Klägerin meine bei Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit wäre ein Ausgleichsanspruch gegeben.

Der BGH folgt der Entscheidung des OLG nicht und hat das Urteil zwecks Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer groben Fahrlässigkeit den Rechtsstreit an das OLG zurückverwiesen.

Bei Abschluss des Gebäudeversicherungsvertrages sei  von einem stillschweigenden Ausschluss eines Regresses des Versicherers gegen den Mieter für den Fall einer von diesem lediglich leicht fahrlässig verursachten Schädigung auszugehen (Bestätigung von BGHZ 145, 393ff). Ein weitergehender Regressverzicht, wie er teilweise in der Literatur mit Blick auf das neue Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und dort § 91 Abs. 2 VVG mit seiner Kürzungsquote für den Fall grober Fahrlässigkeit angenommen würde, sei nicht gegeben. Dies entspräche nicht den Interessen der Parteien des Versicherungsvertrages.

Während der Gebäudeversicherer bei einem bei einfacher Fahrlässigkeit vorliegenden völligen Regressverzicht der Vorteil einer direkten Inanspruchnahme des Mieters analog der Innenausgleichsregelung im Falle der Doppelversicherung zum Vorteil gereicht, erwiese sich die quotenmäßige Beschränkung bei grober Fahrlässigkeit als nachteilig. Er könnte die Haftungsquote des Mieters nicht selbst zuverlässig festlegen und müsste, soweit er eine Freistellungsquote bildet, im Rahmen des Innenausgleichs gegen den Haftpflichtversicherer des Mieters vorgehen, im übrigen den Mieter in Anspruch nehmen und den Deckungsanspruch des Mieters gegen seinen Haftpflichtversicherer pfänden um diesen dann gegebenenfalls noch einmal in Anspruch zu nehmen.

Der BGH verweist darauf, dass er zu keinem Zeitpunkt postuliert habe, dass der Mieter, der über die Betriebskosten die Gebäudeversicherung mit finanziere, im Ergebnis so gestellt werden wie der Versicherungsnehmer. Vielmehr habe er stets betont, dass die Versicherung dem Mieter „in irgendeiner Weise zugutekommen“ müsse und er „in gewisser Weise geschützt“ werden müsse (VersR 2006, 1533). Dabei habe der Senat stets mit Blick auf die Interessenslage auf die einfache Fahrlässigkeit abgestellt.

BGH, Beschluss vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14 -

Schadensersatz: Erwerbsschaden und Reserveursache

Die Klägerin nahm den Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch, so auch auf einen Erwerbsschaden. Das Landgericht und das Oberlandesgericht sprachen die geltend gemachten Ansprüche im Wesentlichen zu.

Der BGH sieht einen Verstoß gegen Art. 103 GG (Gewährung rechtlichen Gehörs). So habe sich das OLG nicht mit dem Antrag des Beklagten auf Einholung eines angiologischen und eines strahlentherapeutischen Sachverständigengutachtens auseinandergesetzt, mit dem der Beklagte geltend machte, eine bestehende Vorerkrankung in Form einer gravierenden arteriellen Verschlusserkrankung habe bei der Klägerin ohnehin eine massive Beeinträchtigung der Leistungs- und Erwerbsfähigkeit zur Folge mit der Folge, sie habe ohnehin auf Dauer ihren Haushalt nicht führen können und auch ihrer Berufstätigkeit nicht uneingeschränkt nachgehen können.  

Diese vom OLG nicht berücksichtigten Behauptungen des Beklagten hält der BGH für erheblich. Wenn Erwerbsschaden oder vermehrte Bedürfnisse auch ohne den Schadensfall eingetreten wären, könne dieser Schaden nicht dem Schädiger zugerechnet werden. Es handele sich um eine Schadensanlage, die zum gleichen Schaden geführt hätte (sogen. Reserveursache). Dies ist berücksichtigungsfähig wenn der Schädiger den Nachweis erbringt, dass durch die Vorerkrankung tatsächlich dieser Schaden eingetreten wäre.

Selbst wenn aber dieser Beweis dem verklagten Schädiger nicht gelingen würde, hätte der Tatrichter im Rahmen der Ermittlung der Höhe als auch der Dauer eines Verdienstausfalls der Geschädigten den gewöhnlichen Lauf der Dinge unter Berücksichtigung der Vorerkrankung mit einbeziehen müssen, § 252 BGB. Dabei handele es sich nicht um eine Frage der überholenden Kausalität, sondern um die konkrete Schadensermittlung auf Basis des Sachverhalts, wie er sich wahrscheinlich in der Zukunft darstellt. Dazu gehört die Berücksichtigung einer weiteren beruflichen Entwicklung bei der Vorerkrankung. Eine vom gesetzlich vorgesehenen Normalfall abweichende Entwicklung ist zu berücksichtigen.

BGH, Beschluss vom 31.05.2016 – VI ZR 305/15 -

Unzumutbarkeit einer Nachfristsetzung und Rücktritt vom Gebrauchtwagenkauf

Der Kläger kaufte von einem Kraftfahrzeughändler (Beklagte) einen Gebrauchtwagen. Nach einiger Zeit reklamierte er, dass das Kupplungspedal sporadisch nach Betätigung am Fahrzeugboden verblieb und es zurückgezogen werden müsse. Bei einer Untersuchungsfahrt mit einem Kfz-Meister des verklagten Händlers trat dieser Mangel nicht auf. Nachdem danach dieser Mangel wieder auftrat und der Kläger die Beklagte vergeblich ersuchte zu erklären, dass sie sich dazu erklären solle, ob sie dies repariere, trat er vom Vertrag zurück. Das Landgericht hat die Klage auf Rückabwicklung abgewiesen, das Oberlandesgericht (OLG) gab ihr statt. Die vom OLG zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Richtig, so der BGH, habe das OLG festgestellt, dass es sich bei dem behaupteten Mangel um einen sicherungsrelevanten Mangel gehandelt habe; durch das gelegentliche Hängenbleiben des Kupplungspedals sei das Fahrzeug nicht mehr verkehrssicher gewesen. Die Unklarheit über Ursachen und Abhilfemöglichkeiten durch die Beklagte seien dem Kläger nicht zumutbar gewesen und mit Unannehmlichkeiten verbunden gewesen. Deshalb habe er auch ohne Setzen einer Frist zur Mängelbeseitigung nach gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, § 323 Abs. 1 BGB zurücktreten können, ohne dass die Beklagte nachträglich den Einwand der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung durch nachträgliche Bekanntgabe der Mängelbeseitigungskosten erheben könne. Die Beklagte habe durch ihre Weigerung die nach den Umständen gem. § 439 Abs. 1 BGB aufgrund der mitgeteilten Mangelsymptome gebotene Mangelerforschung und –beseitigung nicht unverzüglich vorgenommen und damit pflichtwidrig selbst das Scheitern des Kaufvertrages verursacht.

Eine Unerheblichkeit sei hier auch nicht gegeben. Sie liege vor, wenn die Mangelbeseitigungskosten sich auf max. 5% des Kaufpreises belaufen. Ist die Ursache für das Mangelsymptom unklar ließe sich nicht abschätzen, ob und eventuell mit welchem Aufwand der Mangel behoben werden kann. Damit aber könne die Frage der Geringfügigkeit nur an den Folgen gemessen werden und kommt der nur noch bedingten Verkehrssicherheit eine entscheidende Bedeutung zu, wie das OLG richtig festgestellt habe.  

BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15 - 

Abnahmeklausel zur Bezugsfertigkeit bei Wohnungseigentum - keine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme

In dem notariell abgeschlossenen Bauträgervertrag über die Errichtung und den Erwerb einer Eigentumswohnung wurde der Fertigstellungstermin auf den 01.05.2014 vereinbart. Ferner wurde vereinbart:

"5.4. Der Käufer ist zur Teilabnahme verpflichtet, wenn der Vertragsgegenstand bezugsfertig ist (Abnahme der Bezugsfertigkeit). (...) Der Abnahme der Bezugsfertigkeit steht es gleich, wenn der Käufer sie ohne Angabe eines triftigen Grundes verweigert, wenn er sich über die Abnahme nicht erklärt, obwohl ihm der Verkäufer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und ihn auf die Folgen ausdrücklich hingewiesen hat oder wenn er den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt.

5.5. Nach Abnahme der Bezugsfertigkeit ist der Käufer berechtigt (aber nicht verpflichtet), vom Verkäufer zu verlangen, dass ihm der Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung aller fälligen oder dann fällig werdenden Kaufpreisteile übergeben wird. Der Verkäufer kann die Übergabe dann aber davon abhängig machen, dass der Käufer die noch nicht fälligen Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar mit der Weisung hinterlegt, sie bei Fälligkeit an den Verkäufer auszuzahlen; der Käufer ist in diesem Fall verpflichtet, die Fälligkeit zu gegebener Zeit zur Vorlage beim Notar schriftlich zu bestätigen."

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschl. der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschließlich der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Das Landgericht gab der Klage Zug um Zug gegen Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisraten durch die Beklagten statt. Das OLG hat das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

Das OLG verweist darauf, dass zwar grundsätzlich Teilabnahmen möglich und zulässig sind. Allerdings sei ungeachtet des Umstandes, dass anderes in einem Formularbuch zum FGG enthalten sei, eine Klausel (wie hier) unwirksam, die an eine Ingebrauchnahme eine Abnahme knüpfe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die (Teil-) Abnahme zum Lauf der Verjährungsfrist (bei der Teilabnahme für das Teilgewerk) führt. Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, die Klausel würde den Verjährungsbeginn nicht ausdrücklich an die Ingebrauchnahme knüpfen, wäre sie unwirksam,  wäre dies im Hinblick auf die Fiktion der Abnahme bedenklich, da damit der rechtsgeschäftliche Charakter der Abnahme ausgeblendet würde.

Die Klausel könne auch nicht als Pendant zur stillschweigenden Abnahme gedeutet werden. Denn eine konkludente (stillschweigende) Abnahme wäre gerade ausgeschlossen, wenn der Besteller zu erkennen gibt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß ansähe. Vorliegend haben die Beklagten zahlreiche Mängel gerügt und zudem auch nach Angaben der Klägerin selbst angegeben, die Beklagten hätten eine Abnahme der Wohnung als bezugsfertig abgelehnt, wobei sie sich darauf berufen habe, dass dies durch die Eigenleistungen und Sonderwünsche der Beklagten bedingt gewesen sei. Woraus die fehlende Fertigstellung beruhe sei nur für die Frage der Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins von Bedeutung, nicht aber für die Abnahmefähigkeit.

Gegen die Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH eingelegt worden (Az.: VII ZR 282/16).

OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2016 – 5 U 458/16 -