Mietzahlungen und stillschweigende Tilgungsbestimmung (Auslegung der Zahlung im Interesse des Mieters)

Zur Begründung seiner fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berief sich die Klägerin auf einen Mietrückstand November 2016 und dauernde verspätete Mietzahlungen seit März 2016. Die auf Räumung und Herausgabe gerichtete Klage wurde vom Amtsgericht abgewiesen. In seinem Beschluss vom 08.01.2018 wies das Landgericht darauf hin, dass es beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen.

Vorliegend erfolgten die Mietzahlungen nicht vom Mieter selbst, sondern durch das Jobcenter. Die Zahlungen erfolgten jeweils am Ende eines Monats und wurden von der Klägerin auf die Niete für den nächsten Monat gebucht, da tatsächlich keine vorherigen Mieten offen waren. Auch soweit aus einer Heizkostenabrechnung eine Forderung offen war, verbuchte die Klägerin den Eingang (der der Höhe der Miete entsprach) nicht auf die offene Heizkostenabrechnung, sondern wieder wie gehabt auf die Miete für den Folgemonat. Zu einem Rückstand mit der Miete kam es erstmals, als eine in 2016 Änderung der Höhe der Zahlungen auf die Miete eintrat. Hier blieben Zahlungen vor die Monate März und April 2016 zunächst aus. Am 06.05.2016 wurde ein Betrag vom Jobcenter gezahlt, der exakt der erhöhten Miete für die Monate März bis Mai 2016 entsprach (und so auch von der Klägerin gebucht wurde). Die nächsten Zahlungseingänge vom 31.05. und 30.06.2016 verbuchte die Klägerin auf die Mieten Juni und Juli 2016. Weitere Zahlungen auf die Miete erfolgten Ende Juli und Ende August 2016 und wurden von der Klägerin auf August und September 2016 gebucht. Dann erfolgte allerdings Ende September (für Oktober) keine Zahlung. Erst am 28.10.2016 erfolgte wieder eine Zahlung. Diese verbuchte nunmehr die Klägerin auf Oktober, nicht auf November. Durch diese Verbuchung und die entsprechende Verbuchung in den Folgemonaten geriet der Mieter nach dieser Maßgabe in Zahlungsrückstand von je knapp einen Monat mit den Zahlungen und lag damit im November (trotz der Zahlung Ende Oktober) keine Zahlung vor.

Das Landgericht vertritt die Auffassung, dass hier eine von der Klägerin zu beachtende Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB nicht beachtet worden sei. Danach wären die Zahlungen jeweils am Ende des Monats nicht für den ablaufenden Monat erbracht, sondern jeweils für den Folgemonat, weshalb ein Mietrückstand nur von einer Miete (Oktober 2016) vorläge. Eine fortgesetzt verspätete Zahlung habe nicht bestanden.

Eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung erfolgte für die Zahlungen nicht. Von daher läge mit der Zahlung am 28.10.2016 eine interpretationsbedürftige Zahlung vor, bei der zu berücksichtigen sei, dass der Mieter ein erkennbares und maßgebliches Interesse daran habe, sich nicht wegen Nichtzahlung laufender Mieten einer Kündigung auszusetzen. Es sei daher von einer stillschweigenden Tilgungsbestimmung dahingehend auszugehen, dass der Mieter zunächst seine laufenden Mieten ausgleichen wolle und nur ein eventueller „überschussiger Betrag“ auf ältere Forderungen verrechnet werden soll. Dies gelte erst Recht, wenn wie hier auf der Grundlage eines sozialrechtlichen Leistungsanspruchs des Mieters eine zuständige und leistungsverpflichtete Behörde (hier das Jobcenter) zahle, da dies dem Erhalt der Wohnung dienen solle (vgl. auch § 22 Abs. 8 S. 1 SGB II).

LG Berlin, Hinweisbeschluss vom 08.01.2018 - 66 S 240/17 -

Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 648 Abs. 1 S. 1 BGB: Kein Anspruch lediglich für Abrissarbeiten

Die Antragstellerin drang mit ihrem Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 648 BGB nicht durch.  Das Landgericht wies den Anspruch mangels Verfügungsanspruchs zurück; die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zum OLG Köln blieb erfolglos.

Die Antragstellerin erhielt nach einem entsprechenden Angebot von der Antragsgegnerin den Auftrag zum Abbruch eines Wohn- und Geschäftshauses zum Pauschalpreis von brutto € 41.000,00. Nach Rechnungsstellung zahlte die Antragsgegnerin auf den Rechnungsbetrag  einen minimalen Teilbetrag und erklärte im übrigen Aufrechnung  mit einem an sie abgetretenen angeblichen Schadensersatzanspruch eines Dritten.

Landgericht wie auch Oberlandesgericht sahen einen (notwendigen) Verfügungsanspruch nicht als gegeben an. Es würde sich hier nicht um einen Anspruch handeln, der die Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 S. 1 BGB rechtfertigen könne. Nur der Unternehmer eines Bauwerks oder eines Teils eines Bauwerks könne für seine Forderungen aus Vertrag zur Sicherung eine Hypothek verlangen. Bauwerkleistungen seien danach solche Arbeiten, die wie Errichtung, Veränderung oder Ergänzung eines Bauwerks oder Teilen davon für den Bestand des Bauwerks wesentlich seien und sich in ihm verkörpern würden. Dazu würden auch Vorbereitungsarbeiten (wie das Ausschachten einer Baugrube) gehören. Der ausschließliche Auftrag, ein bestehendes Gebäude abzureißen, sei aber keine entsprechende Vorbereitungsarbeit, selbst dann, nicht, wenn später auf diesem Grundstück ein Bauvorhaben durchgeführt werden soll. Denn der bloße Abriss würde sich zu weit von anderen Vorbereitungsarbeiten, die ersichtlich direkt der Errichtung des neuen Gebäudes zuzuordnen seien, entfernen.

OLG Köln, Beschluss vom 02.03.2017 - 19 W 11/17 -

Zur Frage der Versteuerung des Veräußerungsgewinns bei Verkauf einer eigengenutzten Zweit- oder Ferienwohnung

Die Klägerin veräußerte eine Immobilie, die bis November 2004 an ihren Vater vermietet war und danach bis zum Verkauf am 97.09.2006 von ihr selbst genutzt wurde. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, die Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 S. 5 EStG käme nicht in Betracht und hat den Veräußerungsgewinn der Steuer unterworfen. Das FG Köln hat die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin  hob der BFH das Urteil auf und gab dem Finanzamt vor, wie die Einkommensteuer zu berechnen sei.

Zur Begründung verwies der BFH darauf, dass nach § 22 Nr. 2 EStG sonstige Einkünfte gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EStG auch Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften seien. Dazu würden nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG auch Grundstücksveräußerungen zählen, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Überlassung nicht mehr als zehn Jahre betrage, ausgenommen, sie würden zwischen Anschaffung/Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen Zwecken oder jedenfalls im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden, § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 3 EStG.

Jeweils würde verlangt, dass die Immobilie zum Wohnen geeignet sei und vom Steuerpflichtigen auch tatsächlich (jedenfalls mit) bewohnt würde. Ausreichend sei, dass der Steuerpflichtige sie zeitweilig bewohne, sofern sie ihm für die übrige Zeit als Wohnung zur Verfügung stünde. Nicht verlangt würde, dass die Wohnung als Hauptwohnung genutzt würde oder sich dort der Schwerpunkt der persönlichen und familiären Lebensverhältnisse befinde, weshalb der Steuerpflichtige zur gleichen Zeit mehre Gebäude zu eignen Wohnzwecken nutzen könne. Erfasst würden damit nicht zur Vermietung bestimmte Ferienwohnungen oder Zweitwohnungen, die im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung genutzt würden. Nicht entscheidend sei, wie häufig und wie lange sich der Steuerpflichtige dort aufhalte.

Der Zeitraum des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 3 EStG verlange eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken im dargestellten Sinn im Jahr der Veräußerung und den zwei Jahren zuvor. Weder im Jahr der Veräußerung noch im zweiten Jahr der Veräußerung müsse eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken während des gesamten Kalenderjahres vorgelegen haben. Es genüge ein zusammenhängender Zeitraum, der sich über die drei Kalenderjahre erstrecke, ohne sie (mi Ausnahme des mittleren Jahres) voll auszufüllen.

BFH, Urteil vom 27.06.2017 - IX R 37/16 -

Maklerprovision gegen Maklerkunden bei Dritterwerb und Provisionsabrede „verbundenes Haus“

Der Beklagte beauftragte die Klägerin, eine Immobilienmaklerin, für ihn eine Immobilie zu suchen. In einer am 12.04.2010 unterzeichneten Nachweisbestätigung aus Anlass des Nachweises einer Wohn- und Gewerbeimmobilie hieß es u.a., dass sich der Beklagte zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall des Erwerbs oder der Anmietung  §durch uns oder durch ein mit uns verbundenes Haus“ verpflichte. Anfang Juni gab der Bruder des Beklagten ein schriftliches Kaufangebot für die dem Beklagten von der Klägerin nachgewiesene Immobilie ab und erwarb sie nach weiteren Verhandlungen im Mai 2010. Die Klägerin berechnete ihm Maklerprovision in Höhe von € 28.262,50 und erwirkte nach Nichtzahlung einen Titel. Der Bruder des Beklagten war aber vermögenslos, den Kaufpreis nicht zahlte (weshalb der Verkäufer vom Kaufvertrag zurücktrat und dieser rückabgewickelt wurde). Nunmehr stellte die Klägerin dem Beklagten die Maklerprovision in Rechnung. Das Landgericht gab der Klage statt. Das OLG hat die dagegen gerichtete Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte gesamtschuldnerisch mit seinem Bruder den Betrag schulde.

Der Beklagte erhob Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH. Diese wies der BGH zurück.

Grundsätzlich würde die von dem Beklagten aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht die Rechtsprechung des BGH zur wirtschaftlichen Identität eines beabsichtigten Vertrages mit einem später abgeschlossenen Vertrag auf den Streitfall angewandt habe, grundsätzlicher Natur und damit die Zulassung der Revision an sich rechtfertigen. Denn nach § 652 Abs. 1 S. 1 BGB stünde dem Makler nur dann ein Vergütungsanspruch zu, wenn der beabsichtigte Vertrag abgeschlossen würde. Ein Vertrag mit einem anderen Inhalt würde den Anspruch nicht begründen, es sei denn, der Kunde würde mit dem abgeschlossenen Vertrag denselben wirtschaftlichen Erfolg erzielen. Bei dem Erwerb durch einen Dritten könne die wirtschaftliche Identität bejaht werden, sofern zwischen dem Kunden und dem Dritten enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestünden. Dabei komme es auf die Umstände des Einzelfalls, die vom Tatrichter zu würdigen seien, an. Vorliegend läge die bisher vom BGH nicht entschiedene Frage vor, ob der Makler in einem solchen Fall von seinem Kunden auch dann Provision verlangen könne, wenn er von dem entsprechendem Dritterwerber ebenfalls Provision fordere.

Der BGH sah sich aber nicht zu einer Zulassung der Revision veranlasst, da es auf diese offene, bisher höchstrichterlich entschiedene Frage nicht ankäme. Hier habe sich der Beklagte mit der von ihm unter dem 12.04.2019 unterzeichneten Nachweisbestätigung vertraglich gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Provision auch für den Fall des Kaufs oder der Anmietung durch ein mit ihm „verbundenes Haus“ zu zahlen. Darin liege eine eigene Verpflichtung des Beklagten auch für den Fall, dass ein anderer das Objekt erwirbt, unabhängig davon, ob dieser auch zur Zahlung der Provision verpflichtet ist oder nicht. Der Bruder des Beklagten sei ein mit diesem „verbundenes Haus“, was auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Abrede gestellt habe.

BGH, Beschluss vom 14.09.2017 - I ZR 261/16 -

Beweiswert des Schuldeingeständnisses gegenüber der Polizei nach einem Verkehrsunfall

Das Landgericht ging in seiner von der Klägerin angegriffenen Entscheidung davon aus, dass sich der die Schadensersatzansprüche der Klägerin begründende Verkehrsunfall im Zusammenhang mit einem Fahrspurwechsel  des klägerischen Fahrzeugs von rechts nach links ereignet habe, weshalb es die Klage abwies. Zuvor hatte, nach Beiziehung der Ordnungswidrigkeitsakte,  es den Fahrer des klägerischen Fahrzeugs als Zeugen vernommen und den Beklagten zu 1. als Fahrer des weiteren beteiligten Fahrzeugs nach § 141 ZPO angehört. Der Fahrspurwechsel spräche für einen Sorgfaltsverstoß des Zeugen. Die Angabe des Zeugen, dieser habe wegen einer roten Ampel zum Zeitpunkt der Kollision bereits 10 Sekunden  gestanden, als der Beklagte zu 1. Aufgefahren sei, sei nicht nachvollziehbar. Nach seiner Angabe habe er ein bis zwei Fahrzeuglängen vor der Ampel gestanden. Der Unfall habe sich aber in Höhe Hausnummer 18 ereignet, welches wesentlich weiter von der Ampel entfernt läge. Auch habe das klägerische Fahrzeug nach einem Lichtbild mit dem Hinterrad noch teilweise auf der anderen Fahrspur gestanden (Lichtbild); dazu habe der Zeuge erklärt, dass er nach dem Unfall  in diese Position, um die eine Fahrspur freizumachen, gefahren sei.

Die Klägerin rügte im Berufungsverfahren eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht. In der Unfallaufnahme der Polizei sei notiert worden, dass der Beklagte zu 1. dieser gegenüber seinen Verkehrsverstoß eingeräumt habe. Angaben zu Angaben des Fahrers des klägerischen Fahrzeuges, dass er bereits gestanden habe als es zur Kollision durch Auffahren des vom Beklagten zu 1. Kam, sind nicht aufgenommen.

Das OLG geht davon aus, dass es sich bei der Notiz der Polizei um eine öffentliche Urkunde handeln würde, die den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen liefern würde (§ 418 Abs. 1 ZPO). Damit sei die dort benannte Erklärung des Beklagten als bewiesen anzunehmen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.03.2004 - 11 LA 380/03 -; VG Mainz, Urteil vom 20.01.2016 - 3 K 509/15MZ -). Dass hier die Polizei eine Schuldzuweisung vorgenommen habe, ließe aber das durch ein Ankreuzen festgehaltene Zugeständnis nicht zu. Es zwinge auch nicht zu der Annahme, dass die weiteren Angaben des Fahrers des klägerischen Fahrzeuges, dass er bereits den Fahrspurwechsel zum Zeitpunkt der Kollision beendet habe und bereits 10 Sekunden gestanden habe, zutreffend seien. Ein zugegebener Verkehrsverstoß stelle sich lediglich als ein Schuldindiz dar, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Berücksichtigung der weiteren Umstände zu bewerten sei. Aus dem Schuldeingeständnis lasse sich ein bestimmter Ablauf des Unfallgeschehens nicht ableiten. Zu berücksichtigen seien hier auch die Unfallspuren, die gegen den von der Klägerin behaupteten und von der Polizei aufgenommenen Auffahrunfall sprechen würden, weshalb hier nicht ein Beweis des ersten Anscheins gegen den Beklagten angenommen werden könne dahingehend, er sei zu schnell oder unaufmerksam oder mit zu geringen Anstand gefahren.  Ein Auffahrunfall setze eine Teilüberdeckung der Schäden an Heck und Front der beteiligten Fahrzeuge voraus (BGH, Urteil vom 30.11.2010 - VI ZR 15/10 -; BGH, Urteil vom 16.01.2007 - VI ZR 248/05 -). Daran würde es nach den Lichtbildern fehlen. Für die Richtigkeit der Angaben über den Geschehensablauf durch den Beklagten zu 1. Spräche, dass die Angaben des Fahrers des klägerischen Fahrzeugs, warum und wie lange er gehalten haben will, mit en örtlichen Verhältnissen nicht übereinstimmen würden, wie vom Landgericht festgehalten. Auch sei, wie vom Landgericht festgehalten, seine Angabe des abgeschlossenen Fahrspurwechsels nicht mit dem Lichtbild über das Verbleiben eines Hinterrades auf der rechten Fahrspur und seine dazu abgegebene Begründung nicht zutreffend.

Die Überlegungen der Klägerin, mit denen sie die vermeintlichen Widersprüche der Angaben des Beklagten zu 1.gegenüber der Polizei und im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO aufzeigt und damit seine gerichtlichen Angaben in Zweifel ziehen wolle, würden ebenso auch für den Zeugen gelten, allerdings mit dem Unterschied, dass sich die Angaben des Zeugen mit den weiteren Beweisumständen, wie den Lichtbildern und den Örtlichkeiten, nicht in Einklang bringen ließen.

Die Berufung der Klägerin wurde daher ohne weitere Beweisaufnahme mit Beschluss gem. § 522 ZPO am 22.01.2018 zurückgewiesen.

Anmerkung: Dieser Rechtsstreit belegt einmal mehr, dass bei einem Verkehrsunfall voreilige Schuldeingeständnisse tunlichst unterlassen werden sollten. Vorliegend konnte die Beklagtenseite letztlich trotz des Schuldeingeständnisses nur deshalb obsiegen, da neben fehlerhaften Angaben des gegnerischen Zeugen zu den Örtlichkeiten auch die Lichtbilder gegen seine Einlassung sprachen. Auch insoweit verdeutlicht sich, dass nach einem Verkehrsunfall tunlichst Bilder von der Unfallposition und den Schäden gemacht werden sollten.

KG, Hinweisbeschluss vom  30.11.2017 - 22 U 34/17 -

Nachbarrecht: Der Anspruch auf Rückschnitt von Grenzbepflanzung

Die Beklagten strebten mit ihrer Berufung gegen das amtsgerichtliche Teilanerkenntnis- und Endurteil eine Abänderung insbesondere insoweit an, als sie verpflichtet wurden, eine Hecke sowie die Glanzmispel dauerhaft, auch während der Wachstumsperiode, auf die zulässige Höhe zu beschränken.  Diesbezüglich war die Berufung erfolgreich.

Die Heckenhöhe bestimmt sich nach §§ 12, 22 NRG BW nach dem jeweiligen Grenzabstand der Pflanze und wurde hier vom Landgericht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht mit 1,80n angenommen. Durch eine von den Beklagten vorgenommene Kürzung der Hecke nach dem erstinstanzlichen Urteil auf 1,80m sei aber keine Erfüllung eingetreten, da der Kürzungsanspruch der Kläger fortbestünde, da die Pflanzen fortlaufend weiter wachsen würden.

Allerdings würde der Kürzungsanspruch nur außerhalb der Vegetationsperiode (01.03. – 30.09.) bestehen, § 12 Abs. 3 s. Halbs. NRG BW. Auch wenn nach § 39 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 2. Halbs. BNatSchG sogen. Schonschnitte zur Beseitigung des Zuwachses der Pflanzen naturschutzrechtlich zulässig seien, ergäbe sich daraus nach dem  Wortlaut des § 12 Abs. 3 s. Halbs. NRG BW  keine Verpflichtung des Eigentümers. § 12 Abs. 3 2. Halbs. NTG BW statuiere eine zeitliche Ausnahme von der Kürzungsverpflichtung und sei an die zeitliche Regelung des § 39 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BNatSchG angepasst, enthalte aber die Ausnahmevorschrift für Schonschnitte gerade nicht.

Ein Anspruch auf einen vorsorglichen Rückschnitt würde es nicht geben, mit dem sichergestellt würde, dass die Hecke die zulässige Höhe während der Wachstumsperiode nicht überschreitet. Die Verpflichtung zum laufenden Rückschnitt bei Überschreitung des Grenzwertes wurde gerade für die Vegetationsperiode in § 12 NRG BW ausgesetzt. Auch das OLG Frankfurt (Urteil vom 07.11.1996 - 15 U 173/05 -) habe bereits festgehalten, dass der Eigentümer nicht verpflichtet sei dafür zu sorgen, dass niemals die Höchstgrenze überschritten würde, sondern berechtigt sei das Ende der Vegetationsperiode abzuwarten, um erst dann den Rückschnitt vorzunehmen. Soweit in der Literatur teilweise eine andere Auffassung vertreten würde, sei dies nicht überzeugend. Zum einen sei der vorsorgliche Rückschnitt für den Eigentümer mit der besonderen Schwierigkeit der fehlenden Vorhersehbarkeit des künftigen Pflanzenwuchses verbunden, zum anderen wäre ein entsprechender Titel nicht vollstreckbar, da die Überschreitung in der Vegetationsperiode stattfinde und in dieser auch im Wege der Vollstreckung der Rückschnitt ausgeschlossen sei.

LG Freiburg, Urteil vom 07.12.2017 - 3 S 171/16 -

Haftung des gerichtlich bestellten Sachverständigen bei Bauteilöffnung (hier: Wasseraustritt)

Der Beklagte wurde als vom Gericht bestellter Sachverständiger im Rahmen eines Rechtsstreits tätig, in dem die Parteien über die Frage der Verlegereife für Teppichböden nach einem Wasserschaden im Jahre 2008 stritten. Im Rahmen seiner Tätigkeit fanden zwei Ortstermine statt. Bei dem zweiten Ortstermin ereignete sich ein weiterer Wasserschaden, der im Rahmen einer von dem Beklagten angeordneten Bauteilöffnung, mit der er einen Dritten beauftragt hatte, eintrat.

Die Klägerin war im Zusammenhang mit dem 1. Wasserschaden aus dem Jahr 2008 als auf die Sanierung von Brand- und Wasserschäden spezialisiertes Unternehmen beauftragt gewesen und Partei des Rechtsstreits gewesen, in welchem der Beklagte als Sachverständiger tätig wurde. Sie verlangte im vorliegenden Verfahren Ersatz ihrer Aufwendungen, die sie infolge der vom Beklagten veranlassten Bauteilöffnung und des eingetretenen Wasserschadens hatte.

Die Klage wurde vom Landgericht abgewiesen; das OLG wies die Berufung zurück.   

Eine Haftung des Beklagten nach § 839 BGB iVm. Art. 34 GG verneinte das OLG. Der daraus abzuleitende Amtshaftungsanspruch sei nur dann gegeben bei Schäden, die aus dem Gutachten selbst resultieren würden.  Schäden, die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen aber anlässlich der Begutachtung verursacht würden, würden sich nicht als Amtspflichtverletzung darstellen (BGH, Urteil vom 05.10.1972 - III ZR 168/70 -).  

Zu prüfen war danach vom OLG ein Anspruch aus Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 BGB. Dies negierte das OLG. Damit kam es darauf an, ob der Beklagte Geschäftsherr war, was dann angenommen werden könne, wenn die Tätigkeit der Klägerin in die Rechts- und Interessenssphäre des Beklagten fiele. Entscheidend sei dabei, ob die Schädigung der Wasserleitung bei der Bauteilöffnung von ihm vorsätzlich oder fahrlässig verursacht wurde und er sich deshalb gegenüber dem Eigentümer der geschädigten Sache schadenersatzpflichtig gemacht habe. Nur in diesem Fall hätte die Klägerin ein Geschäft für des Beklagten in dessen Intereses  durchgeführt und ihn von Regressanspruch mit dem Anspruch auf eigenen Aufwendungsersatz befreit.

Da die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin allerdings nicht nachweisen könnte (was weiter ausgeführt wurde), dass der Beklagte die Rechtsgutsverletzung bei der Eigentümerin zu vertreten habe, wies das OLG die Berufung gegen das klageabweisende Urteil zurück.

OLG München, Urteil vom 20.12.2017 - 20 U 1102/17 -

Mietminderung nach Beendigung des Mietverhältnisses in Bezug auf zu zahlende Nutzungsentschädigung

Die Kläger erhoben gegen die Beklagten Klage auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für ein spätestens durch fristlose Kündigung zum 22.10.2013 beendeten Mietverhältnis für den Zeitraum Januar bis September 2014; die Räumung erfolgte am 10.09.2014. Dabei vertreten die Beklagten die Ansicht, es dürfte nicht  - wie vom Amtsgericht angenommen - der volle Mietzins zu Grund gelegt werden, sondern ein wegen Mängeln geminderter Mietzins.

Gegen das der Klage vollumfänglich stattgebende Urteil legten die Beklagten Berufung ein. Diese wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Der Anspruch der Kläger sei nach §§ 546a Abs. 1, Abs. 2, 280 Abs. 2, 286 BGB begründet. Die Räumung am 10.09.2014 würde den Anspruch nach der Kläger nach §§ 546a Abs. 1 BGB, für die Zeit danach bis Ende September 2014 nach §§ 546a Abs. 2, 280 Abs. 2, 286 BGB begründet sein.

Gemäß § 546a BGB könne der Vermieter für die Zeit der Vorenthaltung der Mietsache die vereinbarte Miete verlangen. War die Mietsache bei Mietende mangelhaft und könne daher die Miete gemindert werden, stelle die geminderte Miete die „vereinbarte Miete“ dar. Vorliegend sei die Miete zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses nicht nach § 536 BGB gemindert gewesen.

Für bestimmte von den Beklagten gerügte Mängel (u.a. großflächige Schimmelbildung in Räumen im 1. OG, abblätternde Farnbe an bestimmten Rollläden, Scheiben im Keller seien gesprungen) würde es an einer einer Mietminderung vorherzugehenden Mängelanzeige ermangeln. Diese sei erst nach der Beendigung des Mietverhältnisses erfolgt (hier im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens). Die Beklagten könnten die Mängelanzeige nach Beendigung des Mietverhältnisses für vorher entstandene Mängel nicht mehr wirksam nachholen. Mit Beendigung des Mietverhältnisses bestünde kein vertraglicher Erfüllungsanspruch mehr. Selbst Mängel, die während der Zeit entstehen, für die Nutzungsentschädigung zu zahlen sei, würden nach der Entscheidung des BGH vom 27.05.2015 - XII ZR 66/13 - nicht eine Minderung begründen können.

Auch soweit die Beklagten äußere Mängel vorgetragen hätten (so eine Schädigung von Putz und Mauerwerk auf der Rückseite des Hauses, teilweises wegfaulen der Kellertür durch Regenwasser und Unansehnlichkeit der Klingel- und Briefkastenanlage) könne eine Minderung nicht geltend gemacht werden. Es würde sich um Zustände handeln, die den Gebrauchswert der Wohnung nicht unmittelbar beeinträchtigen würden, sondern um Äußerlichkeiten bzw. Unansehnlichkeiten und damit nur um unerhebliche Mängel, die eine Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB nicht rechtfertigen würden.  

Für September könnte die Kläger auch Schadensersatz für die Zeit nach der Räumung bis zum Monatsende begehren. Zwar ende der Anspruch auf Nutzungsentschädigung taggenau mit der Räumung. Für den restlichen Zeitraum würde aber den Klägern ein Schadensersatzanspruch zustehen, da sie die das Objekt nicht sofort hätten weitervermieten können; angesichts des ungewissen Übergabetermins hätten sich die Kläger nicht um einen Nachmieter bemühen können..

LG Krefeld, Urteil vom 20.12.2017 - 2 S 65/16 -

Zwangsvollstreckung: Tritt mit Zahlung an den Gerichtsvollzieher Erfüllung ein ?

Es ist der alltägliche Fall einer Prozesskanzlei: Die Vollstreckung aus Titeln. Hier kommt es häufig zu Verzögerungen durch eine lange Bearbeitungsdauer bei einem beauftragten Gerichtsvollzieher. Und auch nicht selten werden (auch höhere) Beträge nicht unverzüglich nach Geldeingang beim Gerichtsvollzieher von diesem ausgezahlt, wie auch möglicherweise der Gerichtsvollzieher die Vollstreckungsunterlagen mit dem Vermögensverzeichnis zurückgibt, danach z.B. vom Gläubiger (-Vertreter) ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beantragt wird, aber zwischenzeitlich der ursprünglich von Gerichtsvollzieher einzutreibende Betrag bei diesem eingeht und dann nach Beantragung des Pfändungs. Und Überweisungsbeschlusses von dem eingehend bei dem Gläubiger (-Vertreter) gezahlt wird. Es stellt sich stets die Frage, ob die Erfüllung der Zahlungspflicht des Schuldners aus dem Titel bereits mit Eingang des Betrages bei dem Gerichtsvollzieher oder erst bei dem /Gläubiger-) Vertreter eintritt. Gerichtsvollzieher, die bei sich eingehende Beträge nicht umgehend weiterleiten, wollen wegen offener Zinsdifferenzen häufig nicht (weiter) vollstrecken mit der Begründung, durch Zahlung an sie sei erfüllt, wie auch Schuldner weitere bei dem Gläubiger entstehende Kosten für ergänzende Vollstreckungsmaßnahmen mit dem Hinweis der Erfüllung durch Zahlung eingehend bei dem Gerichtsvollzieher nicht leisten wollen.  

In seinem Beschluss vom 29.01.2009 – III ZR 105/08 – hat der BGH darauf verwiesen, § 815 Abs. 3 ZPO sehe vor, dass die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung des Schuldners gelte. Daraus würde überwiegend eine Gefahrtragung nach § 270 BGB entnommen mit der Folge, dass, komme dem Gerichtsvollzieher vor einer Auszahlung desselben an den Gläubiger abhanden, dieser den Schuldner insoweit nicht mehr in Anspruch nehmen könne (so z.B. BGH, Urteil vom 30.01.1987 – V ZR 220/85 -).  In der Entscheidung vom 29.01.2009 konnte der BGH die Streitfrage offen lassen (a.A. z.B.  BGH in BGHZ 140, 391, 394).

Das LG Memmingen nimmt Bezug auf den Beschluss des BGH vom 29.02.2009 und führt aus, dass die Erfüllungswirkung der Zahlung des Schuldners erst mit Geldeingang bei dem Gläubiger eintrete. § 815 Ans. 3 ZPO stelle sich lediglich als eine Gefahrtragungsregelung dar. In seiner Entscheidung verweist das LG Memmingen darauf, dass der historische Gesetzgeber den Gerichtsvollzieher als privatrechtlichen Vertreter des Gläubigers behandelt habe, demgegenüber er nach den heutigen Regelungen hoheitlich tätig würde und von daher nicht als Vertreter des Gläubigers angesehen werden könne. Auch sei zu beachten, dass der Gerichtsvollzieher beauftragt werde, da der Schuldner nicht zeitgerecht geleistet habe. Käme es zu systemimmanenten Verzögerungen der Weiterleitung der Zahlung durch den Gerichtsvollzieher an den Gläubiger, sei der dadurch bedingte Verzögerungsschaden nicht dem Gläubiger, sondern dem Schuldner anzulasten.

LG Memmingen, Beschluss vom 27.10.2017 - 44 T 1289/17 -

Abzugsfähigkeit weiterer Schuldzinsen als Werbungskosten bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nach Veräußerung der Immobilie

Die Kläger (Eheleute) wenden sich gegen die Aberkennung von Schuldzinsen als Werbungskosten in den Veranlagungszeiträumen 2009 bis 2011. Hintergrund sind Immobilien der Klägerin. So besaß sie in den Streitjahren die Immobilie B, bei der sie Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung erzielte. Bis  2007 war die Klägerin auch Eigentümerin der Immobilie A, aus der sie auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hatte; diese Immobilie veräußerte sich in 2007 innerhalb der Zehnjahresfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG zu € 5.225.000,00 bei einem Veräußerungsgewinn von € 37.766,00.

Für die Jahre 2007 bis 2009 fielen für beide Objekte, bis 2011 dann nur noch für das Objekt A Schuldzinsen für die für diese Objekte ehedem aufgenommene Darlehen an. Zum Juli 2009 tilgte die Klägerin die Schulzinsen für das Objekt B für zwei der dafür aufgenommenen Darlehen unter Verwendung eines Teils der erlöse aus dem Verkauf des Objekts A. Einen anderen Teil des Veräußerungserlöses verwandte sie zur teilweisen Tilgung von Darlehen für das Objekt A. Im übrigen machte die Klägerin die Schuldzinsen aus den zwei Darlehen für das Objekt A als Schuldzinsen für das Objekt B mit € 211.455,00 geltend, was vom Finanzamt zeitanteilig für eines der (insoweit umgewidmeten) Darlehen (Nr. 578) akzeptiert, im übrigen (Nr. 586) abgelehnt wurde. Ebenso 2010 machte die Klägerin die Darlehen für das ehemalige Objekt A als Werbungskosten für das Objekt B geltend und wiederum anerkannte das Finanzamt die Umwidmung für das eine Darlehen (Nr. 578) und lehnte dies bei dem anderen ab (Nr. 586). Gleiches erfolgte dann auch in 2011.

Der BFH hielt, mit der finanzgerichtlichen Entscheidung, fest, dass die Schuldzinsen für die Darlehen Nr. 578 und 586 (betreffend das ehemalige Objekt A) nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend gemacht werden können. Zwar entfalle ein wirtschaftlicher Veranlassungszusammenhang eines Darlehens mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht alleine deshalb, da die Immobilie veräußert würde. Nach der Surrogationsbetrachtung setze sich der ursprüngliche Veranlassungszusammenhang zwischen Darlehen und Vermietung an dem Veräußerungspreis fort. Deshalb wären die nachträglichen Schuldzinsen nach einer Veräußerung weiterhin als nachträgliche Werbungskosten zu berücksichtigen, wenn und soweit die Verbindlichkeit nicht durch den Veräußerungserlös getilgt werden konnte. Die Surrogation erfordert mithin, dass der Ersatz (Kaufpreis) zur Tilgung der Verbindlichkeit genutzt wird und nur insoweit weiterhin als Werbungskosten Berücksichtigung finden kann, als dies nicht ausreichend wäre. Ersatzweise könne aber der Steuerpflichtige auch statt das Darlehen für die Altimmobilie zu tilgen, ein neues Objekt (eine neue Einkunftsquelle) mit dem Erlös anschaffen, für die dann das ursprüngliche Darlehen steht. Eine dritte Möglichkeit bestünde darin, eine Umschuldung vorzunehmen, insoweit das Darlehen für das Objekt A für das Objekt B genommen wird und dort das Darlehen mit dem Erlös aus dem Objekt A abgelöst wird.

Entscheidend sei für die Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen als Werbungskosten sei der wirtschaftliche Zusammenhang mit dem konkreten Vermietungsobjekt zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Entstehens. Rein gedankliche Zuweisungen würden nicht ausreichen. Soweit nicht vom Finanzamt angenommen sei vorliegend weder eine Umfinanzierung erfolgt noch wäre der Kaufpreiserlös zu einer Ersatzbeschaffung verwandt worden.

BFH, Urteil vom 11.01.2018 - IX R 4/17 -

Werkvertrag: Selbstvornahmekosten nach § 634 BGB können grds. erst nach Abnahme verlangt werden

Mit der Klage wurde eine Forderung aus einer 3. Abschlagsrechnung geltend gemacht. Die Beklagte , die fehlende Fälligkeit einwandte, hatte Widerklage auf Kostenvorschuss von € 2 Mio. für bestehende Mängel  erhoben.  Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurde über das Vermögen der Klägerin auf deren Eigenantrag hin das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Berufungsgericht hatte die Widerklage abgewiesen, wogegen sich die Beklagte mit der insoweit zugelassenen Revision wendet.

Die Revision wurde zurückgewiesen.

Bereits mit Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13 - hat der BGH entschieden, dass der Besteller Mängelrechte aus § 634 BGB (wie hier den Kostenvorschuss) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes geltend machen könne. Darauf verweist der Senat in seinem jetzigen Urteil. Allerdings könne der Besteller berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er die (Nach-) Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen sei. Das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme sei aber nicht ausreichend. In diesem Fall würde ausnahmsweise ein Abrechnungsverhältnis entstehen, wenn der Besteller konkludent zum Ausdruck bringen würde, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, auch dann nicht, wenn die Selbstvornahme zu einer mangelfreien Herstellung des Werkes führe. Dies habe hier nicht vorgelegen.

Auch könne sich die Revision nicht erfolgreich darauf berufen, dass nach der letzten mündlichen Verhandlung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die ehemalige Klägerin Umstände eingetreten wären, die zu einem Abrechnungsverhältnis führen würden. Mit dem Eigeninsolvenzantrag habe die ehemalige Klägerin einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt. Der BGH anerkennt zwar, dass ein Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen könne, § 311 BGB (BGH, Urteil vom 07.04.2016 - VII ZR 56/15 -); ob dies hier vorläge, könne aber auf sich beruhen, da es an einem revisionsrechtlich zu beurteilenden Sachverhalt an einer Kündigung der Beklagten ermangele. Im Revisionsverfahren könne dies nicht mehr eingeführt werden; der jetzige Vortrag der Beklagten, die Klägerin (Schuldnerin) könne und wolle nicht mehr nachbessern, sei nicht unstreitig, was Voraussetzung für eine Beachtung des neuen Vortrages im Revisionsverfahren sei.

Anmerkung: Es lässt sich nicht erkennen, ob hier die Beklagte nach dem Eigeninsolvenzantrag der Schuldnerin noch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätte beantragen können. Richtig ist, dass jedenfalls der neue Sachvortrag, da er nicht unstreitig war, im Revisionsverfahren aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. Die Beklagte kann allerdings, da die Entscheidung insoweit nicht in materieller Rechtskraft erwächst, auf dieser Grundlage erneut Ansprüche (gegen den Insolvenzverwalter, der im revisionsverfahren die Parteirolle der Klägerin übernommen hatte) geltend machen. Allerdings verwundert die Entscheidung des BGH vor dem Hintergrund der Entscheidung desselben Senats vom 07.04.2016, hatte er doch dort pauschal den Eigeninsolvenzantrag als wichtigen Grund für eine Kündigung angesehen.

BGH, Urteil vom 09.11.2017 - VII ZR 116/15 -

WEG: Fehlende Beschlusskompetenz des Verbandes zum Verlangen auf Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung

In einem Vorprozess wurde die Kostenverteilungsregelung der Gemeinschaftsordnung des Wohnungseigentümergemeinschaft, der die Parteien angehören, als unwirksam eingestuft. Einige Miteigentümer haben daraufhin eine Vereinbarung notariell beurkunden lassen, nach der Umlagenschlüssel als auch Regelungen zu Sondernutzungsrechten, Instandhaltungspflichten u.a. geändert wurden. Sie forderten die übrigen Miteigentümer zur notariellen Zustimmung auf. Mit Ausnahme des Klägers waren diese dem nachgekommen. Im Rahmen einer Wohnungseigentümerversammlung wurde dann der auf der Tagesordnung angekündigte Beschluss gefasst, die Hausverwaltung zu beauftragen und zu ermächtigen, außergerichtlich und nötigenfalls gerichtlich die noch fehlende Zustimmung des Klägers einzuholen und durchzusetzen. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Anfechtungsklage.

Das Amtsgericht wies die Klage ab, das Landgericht gab ihr statt. Die zugelassene Revision der Beklagten wurde vom BGH zurückgewiesen.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft habe keine Beschlusskompetenz gehabt. § 23 Abs. 1 WEG regele die Beschlussfassung zu Angelegenheiten, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG) oder der Vereinbarung (Teilungserklärung / Gemeinschaftsordnung) qua Beschluss entschieden werden könne. Es fehle daher an der Beschlusskompetenz, wenn diese Voraussetzung nicht gegeben sei mit der Folge, dass ein dennoch gefasster Beschluss wegen absoluter Unzuständigkeit nichtig sei.

Vorliegend sei die Hausverwaltung beauftragt und ermächtigt worden, von dem Kläger die Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung  einzuholen und auch ggf. gerichtlich durchzusetzen. Der Beschluss sei so zu verstehen, dass eine alleinige Ausübungsbefugnis des Verbandes für die Individualansprüche der Wohnungseigentümer aus § 10 Abs. 2 S. 3 WEG begründet werden sollte. Nach § 10 Abs. 2 S. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung (Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung) verlangen, wenn ein Festhalten an der bisherigen Regelung aus besonderen Gründen im Einzelfall unbillig erscheint. Die mögliche Kompetenzgrundlage des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG käme aber vorliegend nicht zum Tragen, da es sich bei § 10 Abs. 2 S. 3 WEG um einen Individualanspruch handele und für einen solchen die Kompetenz des Verbandes nicht begründet werden könne.

Der BGH weist darauf hin, dass § 10 Abs. 6 S. 3 WEG sich nur auf Rechte und Pflichten aus der Verwaltung beziehe, nicht aber auf das Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer oder deren individuelle Mitgliedsrechte. Die Regelung in § 10 Abs. 2 S. 3 würde dem Einzelnen einen Anspruch im Einzelfall bei besonderen Umständen zuerkennen, der sich nicht auf das Gemeinschaftseigentum und dessen Veraltung bezöge, sondern ausschließlich auf die inhaltliche Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses. Zudem beträfe § 10 Abs. 2 S. 3 WEG den Kernbereich des Mitgliedschaftsrechts, der generell der Vergemeinschaftung entzogen sei. Der Änderungsanspruch diene gerade dem individuellen Schutz des Einzelnen im Innerverhältnis der Wohnungseigentümer und dieser Schutz würde zur Disposition der Mehrheit gestellt, wenn die Wohnungseigentümer den Änderungsanspruch auf den Verband gem. § 10 Abs. 6 S. 3 WEG übertragen könnten.

Die eine Änderung der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung wünschenden  Wohnungseigentümer könnten hier zwecks Vermeidung widerstreitender Entscheidungen gemeinsam klagen oder sich darauf verständigen, dass nur einer klagt. Im übrigen bliebe offen, ob hier überhaupt (gar insgesamt) die beabsichtigten Änderungen Inhalt des Individualanspruchs nach § 20 Abs. 2 S. 3 WEG sein könnten.

BGH, Urteil vom 13.10.2017 - V ZR 305/16 -

Gewerbliche Weitervermietung: Zur Frage der Gewerblichkeit und des Übergangs des Mietverhältnisses vom Hauptmieter auf Vermieter

Die Rechtsvorgängerin der Beklagte mietete in großen Rahmen Wohnungen, um diese an ihre Arbeitnehmer weiterzuvermieten. Dies war der Rechtsvorgängerin der Klägerin bekannt. U.a. wurde die streitgegenständliche Wohnung von ihr angenietet und an die Beklagten zu 2. und zu 3. weitervermietet. Der Beklagte zu 2. ist nach dem Sozialplan der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. berechtigt, die Wohnung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Pensionär zu benutzen.

Die Klägerin, die die Liegenschaft erwarb, kündigte gegenüber der Beklagten zu 1. den Hauptmietvertrag und forderte die Beklagten zur Räumung und Herausgabe auf. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen und der Widerklage auf Feststellung eines Mietverhältnisses zwischen den Beklagten zu 2. und 3. und der Klägerin stattgegeben.

Der BGH stützt sich hier auf § 565 Abs. 1 S. 1 BGB, demzufolge der Mieter nach dem Mietvertrag eine von ihm angemietete Wohnung gewerblich einem Dritten zu Wohnzwecken weitervermieten solle. Die Bestimmung sähe vor, dass mit Beendigung des Hauptmietverhältnisses der Vermieter in dem zwischen dem Mieter und dem Dritten (Untermieter) abgeschlossenen Mietvertrag eintreten.  Diese gewerbliche Weitervermietung sei vorliegend gewahrt. Zwar habe vorliegend die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. die Wohnungen nicht mit der an sich für die Gewerblichkeit notwendigen Gewinnerzielungsabsicht an ihre Arbeitnehmer weitervermietet. Ausreichend sei aber, wenn die Weitervermietung jedenfalls auch eigenen wirtschaftlichen Interessen diese. Dies sei bei der Weitervermietung an die eigenen Arbeitnehmer der Fall, da damit die Arbeitnehmer an das Unternehmen gebunden würden und dem Unternehmen gegenüber anderen, keine Werkswohnung zur Verfügung stellenden Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil hätten. Damit handele die Gesellschaft nicht gemeinnützig, karitativ oder zu ähnlichen sozialen Zwecken, die der Gewerblichkeit entgegen stehen würden.  

BGH, Urteil vom 17.01.2018 - VIII ZR 241/16 -

Räumungsverfügung gegen Dritte im Gewerberaummietverhältnis

Der Verfügungskläger ist Eigentümer eines Grundstücks, welches er zum Betrieb eines Hotels und Restaurants nebst Wirtewohnung an eine Gesellschaft vermietet hatte. Die Gesellschaft und die in dem Objekt wohnenden natürlichen Personen (mit Ausnahme der Verfügungsbeklagten) wurden zur Räumung und Herausgabe an die Verfügungsklägerin verurteilt. Nach Ankündigung der Räumungsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher erhob die Verfügungsbeklagte Vollstreckungsgenklage, mit der sie geltend machte, sie halte sich dauerhaft in den Räumen mit ihren Kindern auf und habe keine Ersatzräume. Auf ihren Antrag stellte das Amtsgericht die Zwangsvollstreckung einstweilen ein.

Der Verfügungskläger beantragte beim Landgericht, der Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren zu gebieten, die fragliche Fläche zu räumen und an ihn herauszugeben. Die Verfügungsbeklagte habe ihm gegenüber kein Besitzrecht. Das Landgericht bejahte den Anwendungsbereich des § 940a Abs. 2 ZPO und verurteilte die Beklagte antragsgemäß. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

Das OLG bejahte das Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund und bejahte in diesme Zusammenhang die Anwendbarkeit des § 940a ZPO.  Nach dieser Norm kann der Vermieter, der gegen seinen Mieter und bekannte Dritte, die in dem Objekt wohnen bzw. dieses nutzen, ein Räumungsurteil erstritten hat, im Wege der einstweiligen Verfügung die Räumung auch von Dritten begehren, die das Objekt nutzen, wenn ihm dies erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt wird.  Es wich hier von anderen Entscheidungen ab, namentlich des OLG Celle vom 24.11.2014 - 2 W 237/14 -, des OLG München vom 10.04.20154 –-23 U 773/14 - und des KG vom 05.09.2013 - 8 W 64/13 -, die eine Anwendbarkeit des § 940a Abs. 2 ZPO auf gewerbliche Mietverhältnisse ablehnen. Nach dem Wortlaut bezieht sich § 940a ZPO nur auf Wohnraum.

Das OLG Dresden nimmt aber eine entsprechende Anwendbarkeit an. Es schließt sich der teilweise in Rechtsprechung (so LG Hamburg vom 27.06.2013 – 334 O 104/13 -, LG Krefeld vom 08.03.2016 – 2 S 60/15 – und in Teilen der Literatur vertretenen Rechtsansicht an, § 940a ZPO beinhalte eine Wertung auch hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass einer Räumungsverfügung im Bereich der gewerblichen Miete. Auch wenn der Gesetzgeber mit der Norm des § 940a Abs. 2 ZPO nur den Erlass einer Räumungsverfügung bei Wohnraum habe erweitern wollen, habe dies Auswirkungen auf das Bestehen eines Verfügungsgrundes nach §§ 935, 940 ZPO bei Geschäftsräumen. Denn vom Ausgangspunkt her richte sich der Verfügungsgrund nach §§ 935, 940 ZPO. Im Wohnraummietrecht sei durch § 940a Abs. 2 ZPO dieser Verfügungsgrund dahingehend eingeschränkt, dass auch die weiteren Voraussetzungen dieser Norm vorliegen müssten.  Die Erweiterung des § 940a ZPO durch die Einfügung von Abs. 2 habe demzufolge nicht nur den Ausnahmetatbestand für eine Räumungsverfügung im Wohnraum erweitert, sondern zeige auch, dass der Gesetzgeber den dadurch geschaffenen Verfügungsgrund als von §§ 935, 940 ZPO umfasst ansähe. Der Gesetzgeber würde aufzeigen, dass der in § 940a Abs. 2 ZPO enthaltene Verfügungsgrund selbst dann eingreifen könne, wenn die für den Wohnraum aufgestellten strengeren Maßstäbe des §940a ZPO nicht vorliegen würden. Lassen aber §§ 935, 940 ZPO den Verfügungsgrund des § 940a Abs. 2 ZPO mit den strengen Maßstäben des § 940a ZPO für Wohnraum  zu, sei die Annahme gerechtfertigt, dass dies erst Recht im Rahmen der weniger strengen allgemeinen Maßstäbe der §§ 935, 940 ZPO auch § 940a Abs. 2 ZPO gelten müsse. Die Regelung des § 940 ZPO enthalte auch eine Öffnungsklausel, denn sie lasse eine Regelungsverfügung auch dann zu, wenn dies „aus anderen Gründen“ nötig erscheine, weshalb die Wertung des Gesetzgebers mit der Einführung des § 940a Abs. 2 ZPO im Bereich der gewerblichen Miete berücksichtigt werden könne.

Anmerkung: Eine Rechtssicherheit besteht hier weder für den Vermieter noch für den Nutzer.  Gleichwohl könnte es für den Vermieter bedeutsam sein, das schnellere Verfahren der einstweiligen Verfügung zu nutzen, als einen evtl. langwierigen Prozess gegen den Nutzer anstrengen zu müssen.

OLG Dresden, Urteil vom 29.11.2017 - 5 U 1337/17 -