Abnahmeklausel zur Bezugsfertigkeit bei Wohnungseigentum - keine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme

In dem notariell abgeschlossenen Bauträgervertrag über die Errichtung und den Erwerb einer Eigentumswohnung wurde der Fertigstellungstermin auf den 01.05.2014 vereinbart. Ferner wurde vereinbart:

"5.4. Der Käufer ist zur Teilabnahme verpflichtet, wenn der Vertragsgegenstand bezugsfertig ist (Abnahme der Bezugsfertigkeit). (...) Der Abnahme der Bezugsfertigkeit steht es gleich, wenn der Käufer sie ohne Angabe eines triftigen Grundes verweigert, wenn er sich über die Abnahme nicht erklärt, obwohl ihm der Verkäufer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und ihn auf die Folgen ausdrücklich hingewiesen hat oder wenn er den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt.

5.5. Nach Abnahme der Bezugsfertigkeit ist der Käufer berechtigt (aber nicht verpflichtet), vom Verkäufer zu verlangen, dass ihm der Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung aller fälligen oder dann fällig werdenden Kaufpreisteile übergeben wird. Der Verkäufer kann die Übergabe dann aber davon abhängig machen, dass der Käufer die noch nicht fälligen Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar mit der Weisung hinterlegt, sie bei Fälligkeit an den Verkäufer auszuzahlen; der Käufer ist in diesem Fall verpflichtet, die Fälligkeit zu gegebener Zeit zur Vorlage beim Notar schriftlich zu bestätigen."

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschl. der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschließlich der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Das Landgericht gab der Klage Zug um Zug gegen Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisraten durch die Beklagten statt. Das OLG hat das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

Das OLG verweist darauf, dass zwar grundsätzlich Teilabnahmen möglich und zulässig sind. Allerdings sei ungeachtet des Umstandes, dass anderes in einem Formularbuch zum FGG enthalten sei, eine Klausel (wie hier) unwirksam, die an eine Ingebrauchnahme eine Abnahme knüpfe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die (Teil-) Abnahme zum Lauf der Verjährungsfrist (bei der Teilabnahme für das Teilgewerk) führt. Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, die Klausel würde den Verjährungsbeginn nicht ausdrücklich an die Ingebrauchnahme knüpfen, wäre sie unwirksam,  wäre dies im Hinblick auf die Fiktion der Abnahme bedenklich, da damit der rechtsgeschäftliche Charakter der Abnahme ausgeblendet würde.

Die Klausel könne auch nicht als Pendant zur stillschweigenden Abnahme gedeutet werden. Denn eine konkludente (stillschweigende) Abnahme wäre gerade ausgeschlossen, wenn der Besteller zu erkennen gibt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß ansähe. Vorliegend haben die Beklagten zahlreiche Mängel gerügt und zudem auch nach Angaben der Klägerin selbst angegeben, die Beklagten hätten eine Abnahme der Wohnung als bezugsfertig abgelehnt, wobei sie sich darauf berufen habe, dass dies durch die Eigenleistungen und Sonderwünsche der Beklagten bedingt gewesen sei. Woraus die fehlende Fertigstellung beruhe sei nur für die Frage der Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins von Bedeutung, nicht aber für die Abnahmefähigkeit.

Gegen die Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH eingelegt worden (Az.: VII ZR 282/16).

OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2016 – 5 U 458/16 -

Aus den Gründen:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 24. März 2016 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb von Eigentumswohnungen.

Mit notariellem Vertrag vom 1. Februar 2014 erwarben die Beklagten von der Klägerin zwei im Zuge umfassender Sanierungsmaßnahmen noch auszubauender Wohnungseinheiten zu einem Preis von 325.000,00 € sowie zwei zu erstellenden Stellplätze zu je 10.000,00 € (Anlage K1). In Ziff. 2.5 wurde ein Fertigstellungstermin zum 1. Mai 2014 vereinbart. Zudem trafen die Parteien zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses folgende Vereinbarungen:

"5.4. Der Käufer ist zur Teilabnahme verpflichtet, wenn der Vertragsgegenstand bezugsfertig ist (Abnahme der Bezugsfertigkeit). (...) Der Abnahme der Bezugsfertigkeit steht es gleich, wenn der Käufer sie ohne Angabe eines triftigen Grundes verweigert, wenn er sich über die Abnahme nicht erklärt, obwohl ihm der Verkäufer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und ihn auf die Folgen ausdrücklich hingewiesen hat oder wenn er den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt.

5.5. Nach Abnahme der Bezugsfertigkeit ist der Käufer berechtigt (aber nicht verpflichtet), vom Verkäufer zu verlangen, dass ihm der Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung aller fälligen oder dann fällig werdenden Kaufpreisteile übergeben wird. Der Verkäufer kann die Übergabe dann aber davon abhängig machen, dass der Käufer die noch nicht fälligen Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar mit der Weisung hinterlegt, sie bei Fälligkeit an den Verkäufer auszuzahlen; der Käufer ist in diesem Fall verpflichtet, die Fälligkeit zu gegebener Zeit zur Vorlage beim Notar schriftlich zu bestätigen."

Im Verlauf der Baumaßnahmen zahlten die Beklagten aufgrund des vereinbarten Zahlungsplans insgesamt 239.135,00 € an die Klägerin. Aufgrund der Kündigung ihrer zuvor bewohnten Wohnung planten die Beklagten den Einzug in die erworbenen Räumlichkeiten zum Ende April 2014. Die Klägerin intensivierte daraufhin ihre Bemühungen um eine Fertigstellung. Am 30. April 2014 bezogen die Beklagten die erworbenen Wohneinheiten, wobei es zu keiner förmlichen Abnahme kam. Vielmehr rügten die Beklagten in der Folge Unzulänglichkeiten. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2014 beanstandeten sie mehrere Mängel.

Aufgrund des Einzugs forderte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 20. Mai 2014 (Anlage K4) unter Fristsetzung bis zum 26. Mai 2014 zur Hinterlegung der zuvor bereits geforderten 3. Kaufpreisrate von 46.410,00 €, der mit Schreiben vom 8. Mai 2014 geforderten 4. Kaufpreisrate in Höhe von 16.380,00 €, der noch nicht fälligen Schlussrate von 3,5% sowie des 5%-igen Einbehalts von der ersten Kaufpreisrate und damit einer Gesamtsumme von 85.865,00 € auf. Auch auf eine weitere Nachfrist bis zum 10. Juni 2014 erfolgte keine Hinterlegung durch die Beklagten. Daraufhin trat die Klägerin mit Schreiben vom 25. Juni 2014 (Anlage K7), zugegangen am 28. Juni 2014, von dem Vertrag zurück.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zur Begründung ihrer auf Herausgabe der streitgegenständlichen Räumlichkeiten sowie Erteilung von Löschungsbewilligungen zur Löschung der Auflassungsvormerkung sowie der kaufpreissichernden Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Kaufpreissumme von 239.135,00 € gerichteten Klage angeführt, die Beklagten seien am 30. April 2014 eigenmächtig unter Ansichnahme eines im Schloss befindlichen Schlüssels eingezogen. Der Fertigstellungstermin habe aufgrund der Sonderwünsche und der Eigenleistung der Beklagten nicht gehalten werden können. Durch den Bezug der Räumlichkeiten sei eine Abnahme eingetreten, weshalb sie die Hinterlegung sämtlicher ausstehender Zahlungen bei dem beurkundenden Notar verlangen könne. Die ausgebliebene Hinterlegung rechtfertige den Rücktritt.

Die Beklagten haben dem entgegengehalten, allein die Klägerin habe zu vertreten, dass die Wohnung zum 1. Mai 2014 nicht fertiggestellt gewesen sei. Am 30. April 2014 hätten zahlreiche Mängel vorgelegen. Eine Verpflichtung zur Hinterlegung sämtlicher ausstehender Kaufpreisraten bestehe schon aufgrund der Unwirksamkeit der in Ziff. 5.4 und 5.5 des Vertrages geregelten Bestimmungen nicht.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 159 f. GA) verwiesen.

Das Landgericht hat den Klageanspruch zuerkannt und die Beklagten zur Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnungen sowie der Erteilung der notariellen Löschungsbewilligungen zur Löschung der Auflassungsvormerkung und kaufpreissichernden Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Kaufpreissumme von 239.135,00 € verurteilt. Die Beklagten seien verpflichtet gewesen, die ausstehenden Kaufpreisraten beim Notar zu hinterlegen. Die Nichterfüllung dieser Pflicht berechtige zum Rücktritt. Es sei den Beklagten verwehrt, sich auf die fehlende Abnahme der Bezugsfertigkeit und die Abhängigmachung der Übergabe der Wohnung von einer Hinterlegung der offenen Kaufpreisraten zu berufen. Durch die Inbesitznahme vor einer gemeinsamen Begehung hätten sie vereitelt, dass sich die Klägerin auf das Erfordernis der Hinterlegung habe berufen können. Die vertraglichen Regelungen zu dem Anspruch der Klägerin auf Hinterlegung seien nicht zu beanstanden, da es nicht um deren Befriedigung vor Fälligkeit, sondern allein um die Wahrung des Interesses an der Sicherung der Restforderung gehe. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 160 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung unter Weiterverfolgung ihres Antrags auf Abweisung der Klage. Eine Hinterlegungsverpflichtung habe nicht bestanden. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin die Übergabe nicht von der Hinterlegung der offenen Raten abhängig gemacht habe. Nur dann greife indes die Regelung in Ziff. 5.5 des Vertrages. Ohnehin seien die in Ziff. 5.4 und 5.5 des Vertrages getroffenen Regelungen, soweit sie aufgrund der Inbesitznahme der Wohnung eine Abnahme und hierauf aufbauend einen Hinterlegungsanspruch der Klägerin annehmen, unwirksam. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 30. Juni 2016 (Bl. 214 ff. GA) verwiesen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. März 2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens; insbesondere habe aufgrund der Vereitelung einer ordnungsgemäßen Wohnungsübergabe unter Hinterlegung der offenen Restforderung durch die Beklagten ein Rücktrittsrecht bestanden. Die vereinbarte Hinterlegungsklausel sei auch wirksam, da von dieser keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ausgehe. Im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung vom 15. August 2016 (Bl. 242 ff. GA) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückgewähr der verkauften Wohnung und Erteilung von Bewilligungen zur Löschung der Auflassungsvormerkung sowie der kaufpreisabsichernden Grundschuld nicht zu. Insoweit ist das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Ein Pflichtverstoß der Beklagten kann in der von der Klägerin zur Rechtfertigung des Rücktritts angeführten Unterlassung der Hinterlegung sämtlicher offener Kaufpreisraten beim beurkundenden Notar nicht gesehen werden. Insofern fehlt es an einer den Rücktritt tragenden Pflichtverletzung.

a) Ein Hinterlegungsanspruch der Klägerin kann allein aus der in Ziff. 5.5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages getroffenen Bestimmung hergeleitet werden. Danach kann die Klägerin die nach Abnahme der Bezugsfertigkeit auf Verlangen geschuldete Übergabe des Vertragsgegenstands von der Hinterlegung sämtlicher noch nicht fälliger Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar abhängig machen. Der in Satz 2 der Vertragsbestimmung vorgesehene Hinterlegungsanspruch baut auf das in Satz 1 vorgesehene Übergabeverlangen des Käufers – also der Beklagten – auf ("dann aber"). Insofern nimmt die Regelung Bezug auf  Geschehensabläufe, die an einer "Abnahme der Bezugsfertigkeit" anknüpfen. Ein Hinterlegungsanspruch kommt folglich nur dann in Betracht, wenn auch eine Abnahme der Bezugsfertigkeit erfolgt ist. In diesem Sinne interpretieren offenkundig auch die Parteien die in Ziff. 5.5 des Vertrages getroffene Regelung. Ein anderes Verständnis wäre angesichts des Wortlauts der als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehenden Vereinbarung auch nicht eröffnet.

b) An der Voraussetzung einer Abnahme der Bezugsfertigkeit fehlt es jedoch. Diese kann nicht allein mit der Ingebrauchnahme der Räumlichkeiten durch die Beklagte unter Verweis auf Ziff. 5.4 des Vertrages begründet werden. Danach steht es der Abnahme der Bezugsfertigkeit gleich, wenn der Käufer den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt. Diese aus Sicht der Klägerin die Abnahme fingierende vertragliche Regelung ist unwirksam.

aa) Die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung beurteilt sich nach §§ 307 ff. BGB, da es sich bei der Bestimmung zur Teilabnahme um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei einem wiederholt verwendeten Mustervertrag eine Allgemeine Geschäftsbedingung vor (vgl. nur BGH, NJW 2002, 138). Bei Immobilienverträgen genügt es für ein Aushandeln auch nicht, wenn die Vertragsbedingungen von einem Notar vorgelesen worden sind. Die Beklagten haben vorgetragen, die vertraglichen Bestimmungen seien von der Klägerin hinsichtlich des Immobilienprojekts mehrfach verwendet worden. Danach ist von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen. Einwände hiergegen hat die Klägerin zu keiner Zeit erhoben.

bb) Grundsätzlich ist es den Vertragsparteien eröffnet, Vereinbarungen zur Abnahme zu treffen. Insofern begegnet es keinen Bedenken, dass die Parteien für die Bezugsfertigkeit und damit die Fertigstellung der erworbenen Räumlichkeiten eine Teilabnahme vereinbart haben. Eine Klausel, nach der die Abnahme unmittelbar bzw. allein an die Ingebrauchnahme des Vertragsgegenstandes geknüpft wird, wird jedoch - ungeachtet der von der Klägerin angeführten Verwendung in einem einschlägigen Formularbuch (Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 25. Auflage 2016, § 33 Rn. 116 M) - aus verschiedenen Blickwinkeln als unwirksam angesehen. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die als Teilabnahme geregelte "Abnahme der Bezugsfertigkeit" mangels anderweitiger Regelungen hinsichtlich des Teilgewerks zum Beginn der Verjährungsfrist führt (vgl. nur BeckOK-BGB/Voit, Ed. 3, § 634a Rn. 15 m.w.N.). Daher wird eine Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der die Verjährung mit der Übergabe einer Eigentumswohnung an den Erwerber beginnt, als unwirksam angesehen (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 949). Aber auch dann, wenn die Klausel nicht ausdrücklich den Verjährungsbeginn an die Ingebrauchnahme knüpft, sondern lediglich die (für den Verjährungsbeginn maßgebliche) Abnahme mit der Ingebrauchnahme fingiert wird, ist von der Unwirksamkeit auszugehen (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2007, 1614, 1616; OLG Hamm, OLGR 1994, 74; jurisPK-BGB/Genius, 7. Aufl. 2014, § 640 Rn. 26; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. § 2016, Teil 2 – (11) Bauträgerverträge Rn. 6). Selbst die Fiktion der Abnahme nach Ablauf einer bestimmten Frist nach Ingebrauchnahme des Werkes begegnet Bedenken (vgl. Staudinger/ Peters/Jacoby, Neubearbeitung 2014, § 640 Rn. 53). Dem schließt sich der Senat an. Der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel steht nicht entgegen, dass eine Abnahme nach § 640 BGB bei Ingebrauchnahme des Werkes nach Ablauf einer hinreichenden Prüffrist ohne Rüge unter Umständen als stillschweigend erteilt angesehen werden kann. Denn diesen Rechtsgrundsätzen trägt die Regelung im Vertrag der Parteien gerade nicht Rechnung. Vielmehr knüpft diese nach ihrem Wortlaut an die Ingebrauchnahme eine ausnahmslose Fiktion der Abnahme und blendet damit den rechtsgeschäftlichen Charakter der Abnahme aus. Nach ihrem Wortlaut müsste ein Käufer somit die Ingebrauchnahme ablehnen, wenn er eine Abnahmewirkung entgegen treten will.

Diese Beurteilung wird auch nicht durch die Einordnung der "Abnahme der Bezugsfertigkeit" als Teilabnahme in Frage gestellt. An eine Teilabnahme knüpfen sich hinsichtlich des abgenommenen Teils des Gewerks alle auch bei einer Abnahme des gesamten Werks eintretenden Rechtswirkungen; insbesondere wird die anteilige Vergütung fällig und es beginnt die Verjährung der beiderseitigen Ansprüche wegen der bis dahin erbrachten Leistungen (vgl. nur Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 18.09.2016, § 640 BGB Rn. 89; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 47; PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Auflage 2016, § 640 Rn. 2 jew. m.w.N.). Daher sind an die Möglichkeit der Vereinbarung einer Fiktion der Abnahme nach Ingebrauchnahme des Werkes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine geringeren Anforderungen zu stellen. Der Schriftsatz der Klägerin vom 19. Oktober 2016 (Bl. 286 ff. GA) bietet daher keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

cc) Selbst wenn die Klausel entgegen ihrem Wortlaut als inhaltlich gleichlaufendes Pendant zur stillschweigenden Abnahme gedeutet wird, kommt eine solche vorliegend nicht in Betracht. Denn eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme ist - unabhängig von der aufgrund der weiteren Entwicklungen zwischen den Parteien streitig gewordenen Berechtigung zur Ingebrauchnahme - dann ausgeschlossen, wenn der Besteller erkennen lässt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß gelten lässt (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2016, § 640 Rn. 6 m.w.N.). Dies haben die Beklagten indes getan. Auch die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten eine Abnahme der Bezugsfertigkeit der bezogenen Wohnung abgelehnt haben. Sie haben zahlreiche Mängel gerügt. Die Klägerin hat zudem eingeräumt, dass die Arbeiten noch nicht fertig gestellt waren, sich jedoch darauf berufen, dies beruhe auf Eigenleistungen und Sonderwünschen der Beklagten. Letzteres mag für die Frage der Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins von Bedeutung sein. Für die Beurteilung der Abnahmefähigkeit ist dies indes nicht von Bedeutung. Schließlich haben die Beklagten Lichtbilder vorgelegt, die verdeutlichen, dass noch nicht von einem fertiggestellten Werk ausgegangen werden kann. Dies hat die Klägerin auch eingeräumt, da sie in ihrem Schriftsatz vom 20. November 2015 (Bl. 50 f. GA) ausführt, die auf den Bildern ersichtlichen unerledigten Arbeiten seien wegen der Eigenleistungen der Beklagten bis zum Einzugszeitpunkt noch nicht möglich gewesen. Zudem habe sich in der Wohnung noch ein Gerüst befunden, welches dann auf den Balkon verbracht worden sei. Der Holzboden auf dem Balkon hätte im Nachhinein noch ausgetauscht werden müssen. Bereits diese Unzulänglichkeiten stehen der Annahme eines abnahmefähigen Werkes entgegen.

Fehlt es danach an einer Teilabnahme der Räumlichkeiten, kommt eine hieran anknüpfende Geltendmachung der Hinterlegung sämtlicher noch nicht fälliger Zahlungsansprüche bei dem Notar nicht in Betracht. Insofern kann dahinstehen, ob tatsächlich von einer verbindlichen Fertigstellungsfrist auszugehen und unter welchen tatsächlichen Umständen der Einzug der Beklagten in das Objekt erfolgt ist.

2. Die Frage, ob und inwieweit der Klägerin zumindest teilweise ein Anspruch hinsichtlich der zur Hinterlegung angemeldeten Zahlungsansprüche zustand, kann für die Frage der Wirksamkeit des Rücktritts dahinstehen. Denn jedenfalls die noch nicht fälligen Zahlungsansprüche durfte die Klägerin nicht zur Hinterlegung anmelden. Bei einer Zuviel-Forderung ist die Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB indes nur wirksam, wenn angenommen werden kann, dass der Schuldner auch der Aufforderung zur richtigen Leistung nicht entsprochen hätte und der Gläubiger die richtige Leistung als Erfüllung angenommen haben würde, statt sie als Teilleistung zurückzuweisen (vgl. nur BeckOK-BGB/Schmidt, Ed. 39, § 323 Rn. 15 m.w.N.). Hiervon kann nicht ausgegangen werden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert auf 325.000,00 € festzusetzen.