Voraussetzungen für Rücktritt und Nacherfüllungsverlangen

Der Kläger kaufte bei der Beklagten einen PKW. Er hatte verschiedene Reparaturen (im Rahmen von Inspektionen und außerhalb derselben) durchführen lassen. Sodann teilte der anwaltliche Bevollmächtigte des Klägers mit, dass gemäß "§ 438 Abs. 2 BGB der zweiten Alternative zustehende Recht auf Lieferung einer mangelfreien Sache geltend" für den Kläger geltend zu machen. Gleichzeitig forderte er die Beklagte mit Schreiben vom ß3.021.2008 auf, das Fahrzeug zurückzunehmen und ein mangelfreies Fahrzeug zu liefern, wobei er Bezug nahm auf eine Liste von angeblichen Mängeln. Die Beklagte bat um einen Termin zur Prüfung der behaupteten Mängel. Sie würde dann eine Kalkulation vorlegen, wonach die Nachlieferung "unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein dürfte". Darauf erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen.

Das OLG wies darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine  Rücktritt vom Kaufvertrag nicht vorliegen würden, §§ 3433 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB. Voraussetzung wäre eine bestimmte und eindeutige Nacherfüllungsforderung. Eine Anforderung zur oder über die Leistungsbereitschaft genüge nicht. In dem Schreiben 03.01.2008 sei dies nicht zu sehen, wie sich auch daraus ergäbe, dass dort eine Frist zur Rücknahme des Fahrzeuges gesetzt wurde. Selbst wenn man dies Schreiben so nicht interpretieren wollte, wäre zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein Recht zur eigenen Prüfung der behaupteten Mängel habe, welches die die Beklagte mit ihrem Antwortschreiben bekundet habe.

Der Kläger war hier auch nicht ausnahmsweise berechtigt, diesem Verlangen zu widersprechen, da er die Mängel dargelegt habe und von daher die Beklagte zur Berechnung in der Lage gewesen wäre. Dieses würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen, dem Schuldner die Möglichkeit einer eigenen Prüfung zu geben.

Auch der bereits erfolgte Fristablauf zum Zeitpunkt der Reaktion durch die Beklagte stand dem nach Ansicht des OLG nicht entgegen. Anerkannt sei vielmehr sogar, dass ein Verkäufer sich vor Erklärung des Rücktritts unabhängig von einem bereits gegebenen Fristablauf zur Mangelbeseitigung noch auf die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB berufen könne (BGH MDR 2014, 26).

Damit käme es vorliegend nicht darauf an, ob Mängel vorlagen. Maßgeblich wäre dies nur dann, wenn eine Nacherfüllung durch Nachlieferung unmöglich wäre oder aber eine Verweigerung vorläge. Dann bliebe nur die Mängelbeseitigung durch Nachbesserung und nur dann gäbe es keine Nacherfüllung mehr, die gegenüber dem Rücktritt vorrangig wäre. Eine Verweigerung der Mängelbeseitigung sei aber im Schreiben der Beklagten nicht zu sehen, da diese nur schrieb, dass die Nachlieferung überschlägig unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein „dürfte“.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2016 – 5 U 49/15 -

Aus den Gründen:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20.03.2015 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten trägt der Kläger.

Das erstinstanzliche Urteil und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte beziehungsweise deren Streithelferin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger bestellte als Privatperson bei der Beklagten am 10.10.2006 einen Citroën C4 Picasso 135 Exclusive HDI Autom. Van als Neuwagen für 29.800,00 Euro. Am 13.10.2006 wurde das Fahrzeug bezahlt und übergeben. Nachdem der Kläger bereits im Rahmen von Inspektionen und auch außerhalb dieser verschiedene Reparaturen an dem Fahrzeug hatte durchführen lassen, teilte er der Beklagten durch anwaltliches Schreiben vom 03.01.2008 (Bl. 14 d. A, K6) mit, das ihm gemäß "§ 439 Abs. 2 BGB in der zweiten Alternative zustehende Recht auf Lieferung einer mangelfreien Sache geltend" zu machen. Gleichzeitig forderte er die Beklagte auf, bis zum 16.01.2008 zu bestätigen, dass sie das Fahrzeug gegen Nutzungsvergütung zurücknehme und ein mangelfreies Fahrzeug nach Maßgabe des Kaufvertrages liefern werde. Dabei nahm er insbesondere Bezug auf eine Liste von bereits behobenen Schäden und zum damaligen Zeitpunkt aktuell behaupteten Schäden.

Am 29.01.2008 bat die Beklagte durch anwaltliches Schreiben (Bl. 17 d. A., K7) um Vereinbarung eines Termins, in dem ihr das Fahrzeug zur Untersuchung zur Verfügung gestellt werde, damit sie es hinsichtlich der genannten Mängel untersuchen könne. Bei Bestätigung der Mängel würde sie sodann eine Kalkulation vorlegen, wonach eine Nachlieferung "unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein dürfte". Ohne einen solchen Termin zu vereinbaren, erklärte der Kläger sodann mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2008 (Bl. 12 d. A., K5) den Rücktritt vom Vertrag.

Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 20.03.2015 verkündete Urteil hat die 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verlangen. Ein Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, da der Kläger weder die Möglichkeit zur Nacherfüllung geboten habe, noch eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Diese sei vorliegend nicht darin zu sehen, dass der Kläger der Beklagten eine Frist bis zum 16.01.2008 zur Erklärung über seine Leistungsbereitschaft gesetzt habe; auch in der Aufforderung zur Mitteilung einer Lieferfrist sei keine Fristsetzung zur Nacherfüllung zu sehen. Diese sei jedoch erforderlich gewesen, da kein Ausnahmetatbestand eingreife.

Zwar sei § 323 BGB im Hinblick auf Art. 3 Abs. 5 2. Spiegelstrich EGRL 44/1999 für Verbraucherkäufe europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt werden müsse, sondern das Abwarten einer (nicht ausdrücklich zu setzenden) angemessenen Frist nach Anzeige der Mängel als Einräumen der Gelegenheit zur Nacherfüllung ausreiche. Auch dies sei jedoch nicht erfolgt. Denn der Kläger habe keine ausreichende Möglichkeit zur Nacherfüllung gegeben. Hierzu gehöre nämlich auch, dem Verkäufer die Möglichkeit zur Untersuchung der Kaufsache einzuräumen. Dazu sei dem Verkäufer die Kaufsache zur Verfügung zu stellen. Dies sei erforderlich für die Beantwortung der Frage, ob der Käufer überhaupt Nacherfüllung verlangen könne, wie auch für die Frage, ob der Verkäufer sich gerade auf die gewählte Art der Nacherfüllung einlassen müsse.

Eine Ablehnung der gewählten Nacherfüllung habe der Kläger nicht dargelegt. Gerade die Begründung der Beklagten, mit der sie um die Möglichkeit zur Überprüfung des Fahrzeugs gebeten habe bei gleichzeitigem Hinweis, dass eine Nachlieferung unverhältnismäßig und ihr damit nicht zumutbar sein dürfte, habe ihre diesbezüglich grundsätzlich gegebene Bereitschaft zur Nacherfüllung gezeigt. An dieser Beurteilung ändere auch der Umstand nichts, dass die Beklagte erst nach Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Erklärung reagiert habe. An den Ablauf der dort gesetzten Frist seien nämlich keine Rechtsfolgen geknüpft. Und jedenfalls habe die Beklagte vor Erklärung des Rücktritts die Untersuchung des Fahrzeugs angeboten, also gezeigt, dass sie sich vertragskonform verhalte. Mehr habe die Beklagte nicht tun müssen, bevor der Kläger ihr die Untersuchung des Fahrzeuges ermöglichte. Insbesondere eine konkrete Erklärung über ihre Leistungsbereitschaft sei nicht erforderlich gewesen. Dies müsse umso mehr gelten, als der Kläger nur den Mangel der Klimaanlage habe beweisen können. Auch vorangehende Vorstellungen des Fahrzeugs hinsichtlich anderer Mängel änderten nichts hieran. Soweit der Kläger behauptet habe, es handele sich bei seinem Fahrzeug um ein "Montagsauto", habe die Beweisaufnahme dies nicht bestätigt. Auch aufgrund allgemeiner Gesichtspunkte ergebe sich keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung. Ebenso wenig sei ein sonstiger Rücktrittsgrund dargelegt oder ersichtlich.

Mangels bestehender Hauptansprüche kämen auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche und  Nebenansprüche sowie die Feststellung weiterer Schadensersatzansprüche und des Annahmeverzugs nicht in Betracht.

Mit seiner Berufung erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten im Umfang der bereits in erster Instanz gestellten Anträge. Hierzu legt er dar, das Fahrzeug habe bereits nach wenigen Wochen nachgebessert werden müssen und viele weitere Reparaturen seien unmittelbar gefolgt. Auch danach seien noch die geltend gemachten und schon bei Übergabe gegebenen Mängel vorhanden gewesen. Die Probleme mit der Elektronik und der Lenkung seien schon sofort nach Übergabe bemerkbar gewesen und hätten auch durch mehrere Nachbesserungsversuche nicht behoben werden können. Nach Klageerhebung seien - neben unstreitigen Rückrufaktionen - weitere Mängel hinzugetreten, was in der Gesamtheit auf ein "Montagsauto" hinweise, weshalb ein weiterer Nacherfüllungsversuch dem Kläger nicht zumutbar gewesen sei und er stattdessen die Lieferung einer mangelfreien Sache habe verlangen können. Nach deren Verweigerung sei er zu Recht zurückgetreten.

Insbesondere sei die Einschätzung des Landgerichts, er habe keine ausreichende Frist gesetzt, falsch, da er der Beklagten am 03.01.2008 eine Erklärungsfrist gesetzt habe. Die - zudem verspätete - Antwort hierauf, dass eine Nachlieferung unverhältnismäßig und nicht zumutbar sein dürfte, sei als Ablehnung zu verstehen gewesen, zumal die verlangte Untersuchung des Fahrzeugs erklärtermaßen nur dazu habe dienen sollen, eine Kalkulation zu erstellen, aufgrund derer die Nachlieferung unverhältnismäßig sei. Damit sei eine Verweigerung der Nacherfüllung erklärt gewesen, die weitere Verpflichtungen oder Obliegenheiten des Klägers ausschließe und den Rücktritt rechtfertige. Zwar könne nach Ablauf der Nachbesserungsfrist noch die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erhoben werden, das Schreiben vom 29.01.2008 genüge hierzu jedoch nicht. Zudem sei ihm wegen der festgestellten Mängel sowie auch wegen der Rückrufaktionen ohnehin keine Nachbesserung des konkreten Fahrzeugs mehr zumutbar gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20.03.2015 abzuändern

und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.042,02 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW Citroen C4 Picasso mit der Fahrgestellnummer VF7UARHJH45004176 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn darüber hinaus einen Betrag in Höhe von 8.485,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1 genannten PKW in Annahmeverzug befindet,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die weiteren Unterstellkosten für den unter Ziff. 1 genannten PKW ab dem 01.01.2012 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.196,43 Euro außergerichtliche Kosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

    die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Kosten einschließlich der Kosten der Nebenintervention dem Kläger aufzuerlegen.

Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und führen ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus. Beide halten zudem weiteren Vortrag des Klägers hinsichtlich späterer Rückrufaktionen der Streithelferin und angeblich nach dem Rücktritt aufgetretener Mängel für nicht mehr berücksichtigungsfähig.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 17.12.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da der Kläger nicht vom Kaufvertrag zurücktreten konnte. Damit scheiden auch die übrigen geltend gemachten Ansprüche sowie die begehrten Feststellungen aus.

1.

Die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag gemäß §§ 433 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB liegen nicht vor.

a)

Zutreffend ist das Landgericht von der Anwendbarkeit des Kaufrechts ausgegangen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Klägers und der Beklagten hat der Kläger das zu liefernde Fahrzeug Citroën C4 Picasso 135 Exclusive HDI Autom. Van gekauft. Die Klage führt hierzu aus, dass der Kläger das Fahrzeug durch Vertrag vom 10.10.2006 "erwarb". Die Beklagte nimmt ausdrücklich Bezug auf den "Kaufvertrag". Die Streithelferin hat ihre ursprüngliche anderweitige Annahme allein aus dem Bestellformular geschöpft; diesbezüglich weitergehende Behauptungen hat sie nicht aufgestellt. Der Abschluss eines Kaufvertrages wird auch in der Berufungsinstanz nicht angegriffen und ist damit vom Senat zugrunde zu legen.

b)

Die sich dementsprechend nach dem Kaufrecht bestimmenden Voraussetzungen eines Rücktritts sind jedoch nicht gegeben. Neben der im Schreiben vom 20.02.2008 (Bl. 12 d. A., K5) zu sehenden Erklärung des Rücktritts vom Vertrag bedürfte es dazu eines Rücktrittsgrundes des Klägers - hier also des Vorliegens ausreichender Mängel - sowie der Einhaltung der weiteren Rücktrittsvoraussetzungen. Bereits an letzteren scheitert der Rücktritt; ob und welche Mängel am Fahrzeug vorlagen/vorliegen, kann daher im Ergebnis offen bleiben.

Grundsätzlich setzt ein Rücktritt nämlich gemäß §§ 433 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB voraus, dass eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wird und damit Gelegenheit zu dieser geboten wird. Diese Anforderung erfüllt der Kläger vorliegend nicht.

Zwar wird wegen der Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung im Hinblick auf EGRL 44/1999, dort Art. 3 Abs. 5 2. Spiegelstrich ("wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat"), für den Verbraucherverkauf einschränkend angenommen, dass nur eine angemessene Frist abgewartet werden müsse, diese aber nicht konkret gesetzt zu werden brauche (BGH MDR 2015, 576, zitiert nach juris, dort Leitsatz und Rn. 11, Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 892; Weidenkaff in: Palandt, 75. Aufl., § 439, Rn. 7; Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 437, Rn. 10; LG Stuttgart, Urteil vom 08.02.2012, 13 S 160/11, zitiert nach juris, dort Orientierungssatz und Rn. 19, BGH MDR 2015, 576, zitiert nach juris, dort Leitsatz und Rn. 11).

Erforderlich ist eine bestimmte und eindeutige Nacherfüllungsaufforderung (Grüneberg in: Palandt, 75. Auflage, § 323 Rn. 13) unter Benennung des genauen Inhalts des Nacherfüllungsverlangens (Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 437, Rn. 10); dagegen genügt die bloße Aufforderung zur Erklärung zur/über die Leistungsbereitschaft nicht (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 897; so auch BGH NJW 1999, 3710, zitiert nach juris, dort Rn. 19, noch zu § 634 Abs. 1 BGB a. F.). Nur eine solche ist indes in dem Schreiben vom 03.01.2008 zu sehen. Deutlich wird dies insbesondere dadurch, dass ausdrücklich eine Frist gesetzt wurde bis zum 16.01.2008 zur Bestätigung, dass das Fahrzeug zurückgenommen werde bei gleichzeitiger Bitte um Mitteilung einer diesbezüglichen Lieferfrist. Dies schließt es aus, die Aufforderung bereits auf die eigentliche Nacherfüllung selbst zu beziehen, hinsichtlich derer zunächst nur eine Erklärung über die Bereitschaft sowie über die zu erwartende Dauer verlangt wird.

Die Erklärung des Klägers würde jedoch selbst dann nicht ausreichen, wenn man sie entgegen dem Wortlaut wegen der angedrohten Konsequenz des Rücktritts für den Fall des fruchtlosen Verstreichens als Aufforderung zur Nachlieferung wertete. Denn die Beklagte war berechtigt, vor ihrer Entscheidung über die Durchführung der Nacherfüllung zu verlangen, dass ihr die Möglichkeit zur eigenen Prüfung der behaupteten Mängel eingeräumt werde. Durch ihr Schreiben vom 29.01.2015 hat die Beklagte ihr diesbezügliches Bestehen auf eigene Feststellungen am Auto auch bekundet. Damit ergab sich für den Kläger die Obliegenheit (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 892), ihr diese zu ermöglichen. Denn die Obliegenheit (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 892; BGH NJW 2010, 1448, zitiert nach juris, dort Leitsatz) des Käufers, dem Verkäufer eine Nacherfüllungsmöglichkeit einzuräumen, umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Prüfung zu ermöglichen, ob und welche Mängel vorliegen, worauf diese beruhen und ob sie bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen; all dies muss der Verkäufer prüfen können, was voraussetzt, dass ihm der Kaufgegenstand hierzu zur Verfügung gestellt wird (BGH NJW 2010, 1448, zitiert nach juris, dort Rn. 12; zuletzt BGH MDR 2015, 1199, zitiert nach juris, dort Leitsatz 2 und Rn. 30). Dem Verkäufer soll dies zur Einschätzung dienen, ob er sich auf die gewählte Art der Nacherfüllung einlassen muss oder berechtigt ist, sie - insbesondere nach § 439 Abs. 3 BGB - zu verweigern (BGH NJW 2010, 1448, zitiert nach juris, dort Rn. 13). Danach konnte die Beklagte grundsätzlich verlangen, dass der Kläger ihr das Fahrzeug zur Überprüfung bei ihr im Autohaus zur Verfügung stellt (vgl. hierzu: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 899).

Der Kläger war auch entgegen seiner Ansicht nicht ausnahmsweise berechtigt, diese Besichtigung zu verweigern, weil er der Beklagten selbst die Mängel konkret benannt hat und die Beklagte ihre angekündigten Berechnungen bereits auf dieser Grundlage hätte anstellen können. Diese Argumentation läuft der gesamten Obliegenheit zuwider, deren Zweck gerade darin liegt, dass der Schuldner eine eigene Abschätzung vornehmen können soll.

Auch ansonsten ergeben sich keine Gesichtspunkte, unter denen die Obliegenheit vorliegend hätte entfallen können. Zwar hat die Beklagte ausgeführt: "Sofern sich die von Ihnen beschriebenen Mängel bestätigen sollten, würden wir eine Kalkulation vorlegen, aus der sich ergibt, dass das Recht der Nachlieferung für meine Mandantin unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein dürfte". Allerdings wird schon durch die abschwächende Formulierung im Konjunktiv deutlich, dass hierdurch keine bindende Erklärung über die Verweigerung jeglicher Nacherfüllung und auch nicht einmal eine endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung gerade durch Nachlieferung erklärt wurde, sondern dies nur als voraussichtliches Ergebnis der noch durchzuführenden Mangelprüfung dargestellt wurde. Eine Nacherfüllungsverweigerung wird aber erst dann angenommen, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen; hierzu reicht nicht einmal das bloße Bestreiten des Mangels oder des Anspruches aus (BGH MDR 2011, 906, zitiert nach juris, dort Rn. 14). Die Beklagte hat indes sogar offen gelassen, wie sie nach der Inaugenscheinnahme weiter reagieren werde, indem sie nur ihre Einschätzung mitgeteilt hat, selbst das Vorliegen der Mängel werde wohl kein Verlangen einer Neulieferung rechtfertigen können.

Schließlich steht der Obliegenheit auch nicht entgegen, dass die vom Kläger gesetzte Frist bereits abgelaufen war, als die Beklagte den Kläger aufforderte, ihr die Prüfung zu ermöglichen. Anerkannt ist vielmehr sogar, dass ein Verkäufer sich vor Erklärung des Rücktritts unabhängig von einem bereits gegebenen Fristablauf zur Mangelbeseitigung noch auf die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB berufen kann (BGH MDR 2014, 26, zitiert nach juris, dort Rn. 17). Wenn dies der Fall ist, so muss ihm allerdings auch hierzu die Prüfung ermöglicht werden, ob die Voraussetzungen der Einrede gegeben sind. Es wäre widersprüchlich, dem Verkäufer zwar einzuräumen, sich auf die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch Nachlieferung zu berufen, ihm aber die Möglichkeit zu verwehren, die hierzu notwendigen Tatsachen festzustellen.

Dies muss jedenfalls vorliegend gelten, da die gesetzte Frist - sofern man sie entgegen ihrem Wortlaut auf eine Nachlieferung und nicht nur auf eine Erklärung hierüber bezöge - zu kurz war und daher zum Zeitpunkt des Verlangens der Beklagten auf Vorstellung des Fahrzeugs ein Rücktritt noch nicht erklärt werden durfte. Das Schreiben vom 03.01.2008, einem Donnerstag, sollte der Beklagten zugestellt werden. Wann dies erfolgt ist, wird nicht mitgeteilt. Die Beklagte reagierte hierauf durch Schreiben vom 29.01.2008 und zwar ausweislich des Schreibens vorab per Fax, von dessen Zugang am selben Tag auszugehen ist mangels anderer Darlegungen. Dies wäre jedenfalls als rechtzeitig anzunehmen, denn die gesetzte Frist wäre als Nachlieferfrist zu kurz, da für die Ersatzlieferung eines Fahrzeugs eine Nachlieferungsfrist von einem Monat erforderlich ist (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 904). Demnach konnte die Fristsetzung keinesfalls die gewählte, sondern allenfalls eine angemessen lange Frist in Gang setzen (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 905). Denn jedenfalls wäre zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihrer Formulierung nach bereits für die Überlegung und Erklärung Zeit bis zum 16.01.2008 eingeräumt hat; die eigentliche Nachlieferungsfrist könnte daher erst danach beginnen. Dann aber muss die Reaktion durch das Schreiben vom 29.01.2008 als rechtzeitig akzeptiert werden, denn keinesfalls kann eine Nachlieferfrist für ein neu zu beschaffendes Auto mit weniger als zwei Wochen bemessen werden.

Es liegen ersichtlich auch keine sonstigen Gründe vor, weshalb vorliegend ein Einräumen der Möglichkeit zur Nacherfüllung entbehrlich sein könnte, insbesondere auch nicht wegen vorangehender Reparaturen, Mängel oder Rückrufe bezüglich des gelieferten Fahrzeugs. Letztlich geht der Kläger auch selbst nicht hiervon aus, indem er nämlich zunächst durch die Fristsetzung zur Erklärung über die Bereitschaft zur Lieferung eines Ersatzfahrzeugs einen Anspruch auf Nacherfüllung geltend machen wollte. Damit verdeutlicht er, nur das konkrete Auto nicht behalten zu wollen. Dass ihm jede Nacherfüllung - auch eine solche durch Nachlieferung - nicht zumutbar sei, legt er gerade nicht dar, sondern verdeutlicht zunächst mit seiner Fristsetzung zur Erklärung der Nachlieferbereitschaft gerade das Gegenteil. Diese Einschätzung ist auch zutreffend, weil seine sämtlichen Ausführungen zum Vorliegen der Mängelhäufung am konkreten Fahrzeug nebst der Vielzahl von Rückrufen nicht dazu angetan sein können, dem Kläger jegliche Nachbesserung (also auch durch Nachlieferung) unzumutbar erscheinen zu lassen.

c)

Auf die Frage, ob und wenn ja welche Mängel tatsächlich vorlagen, sowie die weitere Frage, ob die Gesamtheit der Mängel zur Einordnung des gelieferten Fahrzeugs als "Montagsauto" zutreffend ist, kommt es daher insgesamt nicht an. Maßgeblich wären diese Mängel nur dann gewesen, wenn eine Nacherfüllung durch Nachlieferung unmöglich gewesen wäre und/oder in dem Schreiben der Beklagten vom 29.01.2008 eine Verweigerung der Nacherfüllung durch Nachlieferung zu sehen wäre. Dann nämlich verbliebe allein die Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung. Wäre diese wiederum für den Kläger unzumutbar, weil es sich um ein "Montagsauto" handelte, bestünde insgesamt keine Nacherfüllungsmöglichkeit mehr, die gegenüber einem Rücktritt vorrangig wäre. Es liegt allerdings keine der beiden Alternativbedingungen - Unmöglichkeit oder Verweigerung der Nachlieferung - vor.

Die Beklagte hat vor Rücktritt eine Nachlieferung nicht im Sinne des § 439 Abs. 3 S. 1 BGB abgelehnt. Die Auslegung des Schreibens vom 29.01.2008 ergibt keine Ablehnung der Nacherfüllung durch Nachlieferung, sondern nur die überschlägige Wertung, dass diese "unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar sein dürfte", vgl. oben.

Eine Nacherfüllung durch Nachlieferung wäre auch möglich gewesen. Zwar beschreibt das Landgericht im Tatbestand einen Stückkauf hinsichtlich des Autos, indem es bereits bei der Angabe der Bestellung die Fahrgestellnummer des Autos aufführt. Diese Angabe ist indes im Kaufvertrag unstreitig nicht enthalten gewesen und daher für das Berufungsgericht auch nicht bindend festgestellt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2011, I-23 U 137/10, zitiert nach juris, dort Rn. 49; Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 531 Rn. 20); letztlich kann dies auch dahinstehen, denn die Nacherfüllungspflicht des § 439 BGB gibt auch bei einer ursprünglichen Stückschuld die Möglichkeit einer Nachlieferung jedenfalls dann, wenn keine schützenswerten Interessen von Käufer oder Verkäufer dagegen sprechen (vgl. Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 439, Rn. 12).

Dies ist beim Kläger ersichtlich nicht der Fall gewesen, da er ja gerade Nachlieferung eines anderen Fahrzeugs akzeptieren wollte, wie die Forderung zur Erklärung der Bereitschaft hierzu zeigt. Und auch die Beklagte führt hierzu nichts an. Zwar äußert sie Bedenken gegen die Verpflichtung zur Nachlieferung eines anderen Fahrzeugs; dies erfolgt aber wegen der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf das Alter des Fahrzeugs, die Voreintragung des Klägers, die Abnutzung etc. und nicht etwa im Hinblick darauf, dass Gegenstand des Verkaufs ein bestimmtes Fahrzeug gewesen sei, auf den sich der Vertrag allein konzentriert habe (wie dies etwa beim Verkauf eines vorhandenen PKW der Fall sein könnte, der wegen seiner Konfiguration nur zu besonders günstigen Konditionen weiterzuverkaufen wäre).

d)

Anders als der Kläger annimmt, kann auch die Frage später aufgetretener zusätzlicher Mängel sowie weiter hinzugetretener Rückrufaktionen des Herstellers nicht zu einer anderen Einschätzung führen, denn das Auftreten von Mängeln nach Abgabe der Rücktrittserklärung ist ohne Belang, da schon aus Gründen der Rechtssicherheit die Wirksamkeit einer Gestaltungserklärung nicht mit einer nachträglich eingetretenen oder erweiterten Sachlage begründet werden kann (BGH MDR, 2011, 723, zitiert nach juris, dort Rn. 37 f.). Hierauf kann es daher nicht ankommen, denn der Kläger hat keine auf neu aufgetretene Mängel bezogene weitere Rücktrittserklärung abgegeben. Zudem fehlte hierzu wiederum die notwendige Aufforderung zur Nacherfüllung.

2.

Damit kommt auch ein Erfolg mit dem Klageantrag zu 2. nicht in Betracht. Sowohl der Anfall von Mietwagenkosten für September 2008 bis Dezember 2010 als auch die Unterstellkosten ab April 2008 wären allenfalls im Rahmen eines Schadensersatzanspruches gemäß §§ 433 Abs. 1, 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1 BGB durch die Beklagte zu ersetzen.

Auch dem steht jedoch die Obliegenheitsverletzung des Klägers entgegen. Zugunsten der Beklagten muss davon ausgegangen werden, dass sie - hätte der Kläger ihr die Möglichkeit dazu eingeräumt - eine Prüfung der Mängel durchgeführt hätte und Maßnahmen ergriffen hätte, bei denen die genannten Kosten nicht angefallen wären. Dies gilt als Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung schon unabhängig von einer tatsächlichen Prognose. Im Übrigen wäre dies auch tatsächlich zu erwarten gewesen, da die Beklagte auch zuvor sämtlichen Mängelanzeigen des Klägers nachgegangen war. Jedenfalls hat der Kläger nichts anderes hinreichend dargelegt.

3.

In derselben Weise und mit der jeweils zutreffenden Begründung des Landgerichts können auch die Feststellungsanträge zu 3) hinsichtlich des nicht gegebenen Annahmeverzugs und zu 4) hinsichtlich weiterer Unterstellkosten nicht zum Erfolg führen, was auch für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß Antrag 5) und für die als Nebenanspruch geltend gemachten Zinsen gilt.

4.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollständig dem Kläger aufzuerlegen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO und zwar einschließlich Kosten der Nebenintervention, § 101 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die die Zulassung der Revision erfordern, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: Bis 35.000,00 Euro.