Haftungsproblematik für Folgeschaden bei Fehlern verschiedener Bauunternehmer

Der Kläger machte Mangelfolgeschäden aufgrund fehlerhafter Werkleistungen der Beklagten wegen einer Muffenverbindung geltend, die zu einem umfangreichen Wassereintritt in das von ihm betriebene Schulgebäude führten. Nach einem von der Beklagten eingeholten und vorgelegten Privatgutachten soll die eine Schweißmuffe in der Regenwasserfallleitung im alleinigen Verantwortungsbereich der Beklagten gelegen haben, die dazu geführt habe, auslaufendes Wasser in den Dachaufbau der Dachterrasse führte und die Dämmung beschädigte. Für Folgeschäden im Aufzugsschacht und Gebäude sei - so das Privatgutachten - allerdings keine alleinige Verantwortlichkeit der Beklagten zu erkennen, da auch andere, von der Beklagten nicht zu vertretene Mängel vorlägen (nicht fachgerecht hergestellter Leistungsstoß, der dazu führte, dass der Wasseraustritt die Dampfsperre unterlaufen und in den Brandschutzverschluss der Deckenöffnung gelaufen sei, ferner sei die Dachterrassenabdichtung durch die Dachdeckerfirma nicht vollständig verschweißt worden und es läge eine nicht sorgfältige Bauleitung vor; neben dem schadensursächlichen Wasseraustritt seien die Ausbreitung und Folgeschäden im Gebäude damit durch andere am Bau Beteiligte mitverursacht worden. Das Landgericht (LG) gab der Klage statt. Gegen dieses wandte sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die vom Oberlandesgericht (OLG) zurückgewiesen wurde.

Das LG führte zur Begründung aus, dass auch bei Ausführungs- und Planungsfehlern weiterer am Bau Beteiligter eine gesamtschuldnerische Haftung gem. § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB bestünde und  infolge der gesamtschuldnerischen Haftung der am Bau Beteiligten hier nicht greife. Dem folgte das OLG.

Die Beklagte würde ihre mangelhafte Werkleistung betreffen der Schweißmuffe, der zufolge eine wasserdurchlässiger Spalt von 5 mm verblieb, ebenso wenig wie das Vertretenmüssen dieser Pflichtverletzung nicht in Abrede stellen. Sie hafte damit in vollem Umfang für den auf ihre Schlechtleistung zurückgehenden Feuchteschäden. Das Bestreiten des Umfangs der auf ihre mangelhafte Leistung zurückgehenden Schäden könne die Beklagte in entsprechender Anwendung des § 830 Abs. 1 S. 1 BGB (und damit der fehlenden Aufklärung dieses Umfangs durch das LG) nicht gegenüber dem Kläger geltend machen; einen Gegenbeweis einer fehlende Ursächlichkeit (soweit auch Drittunternehmer fehlerhafte gearbeitet hätten) ihrer eigenen Fehlleistung habe sie bereits nicht hinreichend angetreten. 

Das OLG verwies auf das Urteil des BGH vom 16.01.2001 - X ZR 69/99 - zum Nachweis der Kausalität der Haftung mehrerer Beteiligter bei ungewissen Verursachungsbeitrag nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB. Hier habe der BGH klargestellt, dass eine Ersatzpflicht nicht nur für solche Schäden gelte, die auf dem pflichtwidrigen Verhalten beruhen würden, sondern die im Deliktsrecht angesiedelte Norm des § 830 BGB auch im Bereich der vertraglichen Haftung führe. Danach sei Voraussetzung für die Einbeziehung von § 830 Abs. 1 S. 2 BGB, dass bei dem in Anspruch Genommenen wie bei den übrigen Beteiligten ein anspruchsbegründendes Verhalten vorläge, sähe man vom Nachweis der Ursächlichkeit dieser haftungsbegründenden Tatsache für den Schaden ab, weiterhin eine der unter den Begriff der Beteiligung  zusammengefassten Personen diesen verursacht haben muss und nicht festzustellen sei, welcher von ihnen den Schaden ganz oder teilweise verursacht habe.

Hier würde feststehen, dass die Wasserschäden am Gebäude durch das aus der Fallrohrmuffe ausgetretene Wasser verursacht worden seien. Offen sei, ob das Wasser dorthin seinen Weg gerade über den von der Beklagten fehlerhaft geschweißten Spalt entlang dem Fallrohr oder auf eine andere, vom Kläger nicht zu verantwortende Weise über die Dachterrassenabdichtung in die Räumlichkeiten genommen habe. Fest stünde aber, dass das Wasser auf einem der Wege eingedrungen sei. Damit läge eine Lage vor, zu deren Vermeidung vom Kläger, der weder bei der Dachabdichtung noch dem Verschweißen der Muffe anwesend war, Maßnahmen nicht zu erwarten gewesen wären. Er habe die Schadensquellen weder beherrscht noch den zur Schädigung führenden Geschehensablauf im Einzelnen übersehen.

Dieser Beweisnot des Klägers trage § 830 Abs. 1 S. 2 BGB Rechnung (BGH aaO.). Die Beweislast trage hier derjenige, der für diese Schadensquelle verantwortlich sei, was - neben den benannten Dritten - jedenfalls auch die Beklagte sei. Zwar könne sich jeder Beteiligte, so auch die Beklagte entlasten, indem er den Nachweis erbringt, dass sein Verhalten nicht ursächlich für den Schaden sei. Der Beweis sei aber nur geführt, wenn das Gericht die Überzeugung gewonnen habe, dass der in Anspruch Genommene als Verursacher ausscheide. Ein reines Bestreiten, wie hier von der Beklagten, reiche dafür nicht aus.

Der Beklagten würde unbenommen bleiben, im Falle einer Gesamtschuld bei den übrigen Beteiligten einen teilweisen Ausgleich nach §§ 421, 426 BGB geltend zu machen.

In Ansehung der Rechtsauffassung des OLG zu § 830 BGB könne offen bleiben, ob ein gleiches Ergebnis unter dem Gesichtspunkt der Doppelkausalität begründet wäre. 

OLG Dresden, Urteil vom 18.04.2023 - 14 U 1551/22 -

„Fahrt ins Blaue“ und Minderung des Reisepreises

Die Klägerin machte Minderungsansprüche wegen mangelhafter Reisleistungen geltend. Sie buchte für 11 Personen eine als „Fahrt ins Blaue“ beworbene Busreise mit Hotelübernachtung für den Zeitraum 13. bis 15.03.2020. Zu Beginn der Reise wurde den Teilnehmern ein Reiseprogramm ausgehändigt, welches neben zwei Hotelübernachtungen in Hamburg, einer Führung im Speicherstadtmuseum und einer großen Hafenrundfahrt auch den Besuch des Musicals „Cirque du Soleil Paramour“ mit einer Veranstaltungsdauer von 2,5 Stunden vorsah. Am Nachmittag des Anreisetages wurde dann den Teilnehmern mitgeteilt, dass der Besuch des Musicals infolge Corona-Auswirkungen nicht stattfinde könne und statt dessen eine dreistündige Stadtrundfahrt durch Hamburg mit einer Reiseführerin stattfände.  Die Klägerin forderte eine Minderung von € 65 pro Teilnehmer (€ 715,00). Das Amtsgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung der Klägerin sprach das Landgericht der Klägerin € 320,00 zu. Die zugelassene Revision der Beklagten wurde vom BGH zurückgewiesen.

Der Klägerin habe für die „Fahrt ins Blaue“ mangels näherer Angabe ein leistungsbestimmungsrecht für die Auswahl und Gestaltung zugestanden. Grundlage dafür sei nicht § 243 Abs. 1 BGB. Dies hätte eine Gattungsschuld vorausgesetzt. Eine solche läge nur vor, wenn die als gattungsmäßig in Betracht kommenden Leistungen durch gemeinsame Merkmale gekennzeichnet seien und sich dadurch von Gegenständen anderer Art abheben würden.  Bei einer „Fahrt ins Blaue“ fehle es an gattungsbestimmenden Markmalen, die die Aussonderung eines Leistungsgegenstandes mittlerer Art und Güte erlauben würden. Indem sich die Beklagte als Reiseleitung vorbehalten habe, die Reiseleistungen erst nach Abschluss des Reisevertrages festzulegen, habe sie sich ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB ausbedungen, dass sie mangels anderweitiger Vereinbarungen nach billigen Ermessen habe ausüben dürfen. Ein solches Recht könne auch bei Pauschalreiseverträgen vereinbart werden (BGH, Urteil vom 10.12.2014 - X ZR 24/13 - zu Abflugzeiten; etwas anderes gelte auch nicht für Reiseziele und Programmpunkte).

Die Leistungsbestimmung erfolge nach § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem anderen teil (hier: Reisenden). Dies sei eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die unwiderruflich sei (BGH, Urteil vom 24.01.2022 - IX ZR 228/00 -). Vorliegend habe die Beklagte ihr Bestimmungsrecht nicht erst (konkludent) mit der tatsächlichen Leistungserbringung ausgeübt, sondern bereits mit der Aushändigung des Reiseprogramms bei Antritt der Busreise. Dort sei unter der Überschrift „Ihr persönliches Reiseprogramm“ der Besuch des Musicals als Höhepunkt der reise benannt. Anhaltspunkte dafür, dass das Reiseprogramm nur vorläufigen Charakter haben soll und einzelne Programmpunkte oder gar der Reisehöhepunkt austauschbar sein sollten, gebe es nicht. Bei verständiger Würdigung aus Empfängersicht habe die Mitteilung des Reiseprogramms als Festlegung des zuvor noch unbestimmten Inhalts der gebuchten „Fahrt ins Blaue“ aufgefasst werden dürfen.

Zu Recht habe das Landgericht im Berufungsverfahren den Ausfall des Programmpunktes Musical als minderungsberechtigten Reisemangel angesehen. Insoweit läge kein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit iSv. § 275 BGB vor.  Würde bei einer Pauschalreise eine nach dem Vertrag geschuldete Leistung aus Gründen, die nicht allein in der Person des Leistenden läge, ganz oder teilweise nicht erbracht, handele es sich grundsätzlich um einen Reisemangel (BGH, Urteil vom 20.03.1986 - VII ZR 187/85 -). Dabei sei ohne Belang, ob dem Reiseveranstalter ein Verschulden träfe oder ob die Erbringung aus Umständen nach Vertragsabschluss unmöglich geworden sei.

Die Stadtrundfahrt böte auch für den Musicalbesuch keine gleichwertige und gleichartige Ersatzleistung. 

Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB würden nicht greifen. Das Pauschalreiserecht enthalte umfassende Regelungen über die Folgen von Störungen der erbrachten Leistung. Wie insbesondere § 651h Abs. 3 BGB zeige würden auch Störungen berücksichtigt, die auf außergewöhnliche, nicht vorhersehbare Umstände zurückzuführen seien. Eine ergänzende Heranziehung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage scheide daher aus.

Der Minderungsbetrag sei auch korrekt berechnet worden (wird ausgeführt).

BGH, Urteil vom 14.02.2023 - X ZR 18/22 -

Mängelbeseitigung durch Besteller in Schwarzarbeit

Die Klägerin macht restlichen Werklohn geltend. Nachdem es schon im Sommer 2015 zu Differenzen wegen vermeintlich mangelhafter Arbeiten kam, stellte die Klägerin diese endgültig ein und das Bauvorhaben wurde von der Beklagten anderweitig fertiggestellt. Die Klägerin machte restlichen Werklohn geltend; von der Beklagten wurden diverse Mängel gerügt. Alleine wegen der Mängel am Garagenfußboden berief sich die Beklagte auf eine Minderung mindestens in Höhe der Klageforderung.

Das Landgericht (LG) wies die Klage nach Beweisaufnahme ab. Die Klägerin legte Berufung ein, die teilweise erfolgreich war.

Als fehlerhaft sah das OLG als Berufungsgericht die Bewertung eines Minderungsanspruchs der Beklagten für den Garagenboden an. Die Minderung habe das LG dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten entnommen, und zwar nach den dort geschätzten Kosten, unbeschadet des Umstandes, dass die Beklagte vorgetragen habe, dass die Arbeiten zur Mangelbeseitigung bereits ausgeführt worden seien. Entscheidend seien aber für Schadensersatz und Minderung nach der Rechtsprechung des BGH die tatsächlichen Kosten (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -); abzustellen sei daher nur auf die von der Beklagten dargelegten Mängelbeseitigungskosten.

Die Beklagte hatte (zweitinstanzlich) weiterhin eine Rechnung einer angeblich auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft vorgelegt. Ob eine solche Gesellschaft tatsächlich existierte, ließ das OLG offen, da es davon ausging, dass dieser Rechnung, mit der die Beklagte weitere Sanierungsaufwendungen belegen wollte, ein sogen. Schwarzgeldgeschäft betraf.  

Es würde auf der Rechnung der nach § 14 Abs. 4 UStG erforderliche Umsatzsteuerausweis fehlen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe auf Nachfrage auch nicht erklären können, wann konkret wer die Arbeiten durchgeführt habe. Sollten also von diesem Unternehmer überhaupt irgendwelche Arbeiten ausgeführt worden sein, wären diese in Schwarzarbeit ausgeführt worden. Schwarzarbeiten müssten aber nicht vergütet werden (BGH, Urteil vom 10.04.2014 - VII ZR 241/13 -). Erst recht könne dann der Beklagte nicht eine solche Rechnung dem Restwerklohnanspruch der Klägerin im Rahmen der Abrechnung als eigene Aufwendungen für Mängelbeseitigungsarbeiten entgegensetzen.

Soweit sich die Beklagte zum Beweis der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten auf die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bezog, habe dem das Gericht nicht nachkommen müssen. Zum Einen habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, von wem wann die Arbeiten ausgeführt wurden, und zum Anderen hätte die Beklagte den Verdacht der Schwarzarbeit ausräumen müssen, was auch nicht erfolgt sei. Erst wenn diese Punkte beklagtenseits abgearbeitet worden wären, hätte dem Beweisangebot in Ansehung des klägerischen Bestreitens der Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte nachgekommen werden müssen. Anmerkung: Es konnte nicht darauf ankommen, ob tatsächlich die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten veranlasst hatte, da sie die von ihr konkret benannten Kosten in Form der Rechnung der auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft infolge des Umstandes, dass hier konkrete Anhaltspunkte für Schwarzarbeit bestanden, nicht in die Abrechnung hatte einstellen können.

Da unstreitig Mängel am klägerischen Gewerk vorgelegen hätten, sah sich das OLG veranlasst den danach abzuziehenden Minderungsbetrag nach § 287 ZPO zu schätzen und in das Abrechnungswerk nach den vom BGH aaO. entwickelten Grundsätzen einzustellen. Dazu legte es das Angebot der Klägerin für die Betonarbeiten an der Garage zugrunde und zog Positionen ab, die von den Mängelbeseitigungsarbeiten nicht betroffen sein konnten.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom BGH mit Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 122/19 - zurückgewiesen.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 30.04.2019 - 7 U 152/18 -

Kaufrecht: Anspruch des Gewährleistungsschuldners auf Ausgleichung von „neu für alt“ ?

Die Beklagten verkauften unter Ausschluss der Sachmängelhaftung an die Kläger ein 1979 gebautes Reihenhaus. Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens im Jahr 2022 erfuhren die Beklagten, dass Feuchtigkeit in den Kellerwänden bestand, vornehmlich beruhend auf einer unzureichenden Abdichtung der Wände.  Die Kläger stellten 2013 eine Durchfeuchtung der Kellerwände fest und forderten von den Beklagten die Kosten für eine neue Kellerabdichtung. Das Landgericht hat der Klage nur in einem kleinem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien wies das OLG die Klage insgesamt ab. Die Revision der Kläger war im Wesentlichen erfolgreich, dem Erstattungsanspruch auf die Mängelbeseitigungskosten hätte stattgegeben werden müssen.

Die Kläger könnten dem Grunde nach von den Beklagten Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3m § 281 Abs. 1 und 2 BGB wegen einer erforderlichen Neuabdichtung verlangen. Die Feuchtigkeit und die nicht ordnungsgemäß angebrachte Kellerabdichtung würden sich als Sachmangel darstellen. Der im notariellen Kaufvertrag enthaltene Haftungsausschluss der Beklagten reife nicht, da sie selbst Kenntnis von dem Mangel im Rahmen des Beweisverfahrens 2002 erhalten und diesen arglistig (§ 444 BGB) den Klägern gegenüber verschwiegen hätten. 

Die Höhe des Schadens könnten die Kläger anhand der zur Herstellung einer mangelfreien Herstellung der Kellerwandabdichtung erforderlichen Kosten berechnen, auch wenn die Arbeiten noch nicht ausgeführt worden seine. Der  Schadensersatzanspruch statt der Leistung (sogen. Kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB könne anhand der voraussichtlich erforderlichen fiktiven Mängelbeseitigungskoste geltend gemacht werden. 

Fehlerhaft sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Kläger könnten wegen eines notwendigen Abzugs „neu für alt“ keinen Schaden geltend machen, wobei das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, dass die Haltbarkeit einer Mauerabdichtung 40 Jahre betrage und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bereits mehr als 40 Jahre vergangen seien. Zwar sei grundsätzlich ein Vermögensvorteil, der erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstünde, nach den Regeln „neu für alt“ auszugleichen. Stünde dabei im Fall des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung der Anspruchsberechtigte besser, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte, sei grundsätzlich die Differenz vom Anspruchsberechtigten auszugleichen, da der Schadensersatz den Berechtigten nicht bereichern soll. Diese Grundsätze könnten aber nicht auf einen kaufvertraglichen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach dem seit dem 01.01.2022 geltenden Recht nicht ohne weiteres übertragen werden. Die Mangelfreiheit der Kaufsache gehöre jetzt zur Leistungspflicht des Verkäufers (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB). Es müsse bei der Prüfung, ob ein Abzug „neu für alt“ gerechtfertigt sei, berücksichtigt werden, dass der Verkäufer zunächst der Pflicht zur Nacherfüllung unterliege. Der primär auf die Lieferung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch setze sich im in modifizierter Form in dem Nacherfüllungsanspruch fort, an dessen Stelle der Schadenersatzanspruch nach den §§ 437 Nr. 3, 289, 281 BGB trete. Er richte sich danach, was der Käufer erhalten hätte, wenn der Verkäufer seiner Pflicht zur Nacherfüllung ordnungsgemäß nachgekommen wäre (BGH, Beschluss vom 13.03.2020 - V ZR 33/19 -). 

In Ansehung des Zusammenhangs zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem (Nach-) Erfüllungsanspruch müsse der Käufer, wenn er sich unter Berücksichtigung von „neu für alt“ auch bei der Nacherfüllung an den Kosten zu beteiligen hätte, einen entsprechenden Abzug am Schadensersatz hinnehmen. Müsse sich der Käufer nicht an den Kosten der Nacherfüllung beteiligen, müsse dies auch entsprechende Auswirkungen auf den Schadensersatz haben. Diese Frage würde in der Literatur kontrovers erörtert. Darauf käme es aber nicht an, da jedenfalls dann eine Beteiligung des Käufers an den Kosten der Nachbesserung an einer (gebrauchten) Kaufsache nach den Grundsätzen „neu für alt“ ausscheide, wenn sich der Vorteil des Käufers darin erschöpfe, dass die Kaufsache durch den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Ersatz eines mangelhaften Teils durch ein neues Teil einen Wertzuwachs erfahre oder der Käufer durch die dadurch bedingte längere Lebensdauer des ersetzten Teils Aufwendungen erspare. Dass die Kläger darüberhinausgehende Vorteile hätten, sei von den Beklagten nicht eingewandt worden. 

Bei der Nachbesserung käme der Verkäufer nur seiner vertraglichen Pflicht nach. Hierfür könne er keinen Ausgleich verlangen (BGH, Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 -). Dies gelte auch dann, wenn der Verkäufer u.U. eine Leistung erbringen müsse, die eine andere Qualität aufweise als jene, die er bei mangelfreier Leistung zur erbringen gehabt hätte. Da infolge der mangelhaften Leistung des Verkäufers der Vertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden könne, habe sich die Nacherfüllung an dieser veränderten Situation auszurichten (BGH, Urteil vom 21.07.2021 - VIII ZR 254/20 -). Dies gelte auch bei gebrauchten Sachen. Der regelmäßige Vorteil eines Wertzuwachs der Sache sei ebenso wie der Umstand, dass der Käufer durch eine längere Lebensdauer Aufwendungen erspare, eine unvermeidliche Folge des dem Käufer vom Gesetzgeber eingeräumten Nacherfüllungsanspruchs (zur Abgrenzung zur Anrechnung von Aufwendungen, die der Käufer ohnehin plante BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 275/12 -).   

Der Umstand, dass eine Nachbesserung wegen arglisten Verschweigens des Mangels nicht angeboten werden müsse, führe zu keiner anderen Betrachtung. 

Die Grenze für den Nacherfüllungsanspruch und dem folgend für den auf Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruch ergäbe sich bei einer Unverhältnismäßigkeit, abgeleitet aus § 439 Abs. 4 S. 2 BGB.  Sie verhindere eine Überkompensation des Käufers. Könne der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern, da sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist, beschränke sich der Schadensersatzanspruch des Käufers auf den mängelbedingten Minderwert. Dieser Fall wurde hier vom BGH nicht angenommen. 

BGH, Urteil vom 13.05.2022 - V ZR 231/20 -

Wohnfläche – Zum Unterschied für die Annahme eines Mangels und bei Geltendmachung einer Mieterhöhung

Im Mietvertrag der Beklagten vom August 2006 über eine Wohnung in Bonn wurde in § 1 zum Mietgegenstand angegeben, dass eine Wohnung im Erd-, Unter- und Zwischengeschoss mit einer Größe von ca. 180qm vermietet werde. Anlässlich einer Mieterhöhung in 2010 legte der Rechtsvorgänger der Klägerin als Vermieter eine Wohnfläche von 177qm zugrunde. Im Rahmen der aktuell geltend gemachten Mieterhöhung legte die Klägerin auch 177qm Wohnfläche zugrunde und ferner Betriebskosten geltend gemacht und machte diesen Anspruch klageweise geltend. Die Beklagten erhoben mit der Behauptung, die Wohnfläche betrage nur 144,50qm Widerklage auf Rückzahlung von nach ihrer Ansicht dadurch bedingter Zuvielzahlung in Höhe von € 47.493,50 mit der Begründung, es liege ein Mangel der Mietsache vor..

Das Amtsgericht hat der Klage zu den Betriebskosten teilweise stattgegeben, ansonsten Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung beider Parteien zurückgewiesen. Im Rahmen der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Widerklageantrag weiter.

Ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB wegen überzahlter Miete bestünde nicht. Die Zahlungen seien von den beklagten mit Rechtsgrund erfolgt, da ein von ihnen angenommener Mangel einer zu geringen Wohnfläche (die zur Mietminderung führen würde) nicht bestünde.

Die Wohnflächenangabe im Mietvertrag sei keine unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen mit der Folge, dass eine Abweichung von mehr als 10% einen Mangel der Mietsache darstelle (BGH, Urteil vom 24.03.2004 - VIII ZR 295/03 -). Dabei käme es nicht darauf an, ob die Wohnfläche (wie hier) mit „circa“ angegeben sei (BGH, Urteil vom 17.04.2019 - VIII ZR 33/18 -).

Der Begriff der Wohnfläche sei aber auslegungsbedürftig. Eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei preisfreiem Wohnraum fehle. Grundsätzlich könnten auch bei frei finanzierten Wohnraum (mangels anderweitiger Vereinbarung und mangels einer anderen ortsüblichen oder naheliegenden Berechnungsmethode) die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden.

Danach sei ein Rechtfehler bei der Entscheidung des Landgerichts nicht zu erkennen. Dieses habe auch das Untergeschoss berücksichtigen dürfen. Der Umstand, dass dieser nach Behauptung der Beklagten wegen unterdurchschnittlicher Beleuchtung wegen der daraus folgenden eingeschränkten Nutzbarkeit nicht als Wohnraum genehmigungsfähig sei, würden die Beklagten verkennen, dass die öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung mangels Einschreitens der Behörde keine Mietminderung begründen könne (BGH, Urteil vom 16.09.20ß9 - VIII ZR 275/08 -). Es sei den Parteien unbenommen, Flächen als Wohnfläche zu vereinbaren, die nach der II. BVO oder der Wohnflächenverordnung an sich nicht oder nicht vollständig berücksichtigungsfähig seien.

Der Umstand, dass die Wohnfläche im Rahmen der Mieterhöhung anders behandelt würde als im Rahmen der Mietminderung wegen behaupteter Mängel, sei auch nicht widersprüchlich. Es sei der Unterschied zwischen einem Sachmangel, bei dem es für die Frage des Vorliegens eines solchen auf die Vereinbarung der Mietvertragsparteien über die Wohnfläche ankäme, und einer Mieterhöhung nach dem Vergleichsmietverfahren (§ 558 BGB) zu beachten. Die Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien enthalte die Regelung, welche Flächen in die Wohnfläche einzubeziehen seien, während bei dem Mieterhöhungsbegehren nur die objektiv festgestellten Flächen einbezogen werden dürfen und eine davon abweichende Vereinbarung in diesem Fall unwirksam wäre, § 558 Abs. 6 BGB (vgl. auch BGH, Urteile vom 18.11.2015 - VIII ZR 266/14 - und vom 27.02.2019 - VIII ZR 255/17 -).

BGH, Beschluss vom 22.06.2021 - VIII ZR 26/20 -

Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigung und Berücksichtigung von Mehrkosten durch Änderung der technischen Regeln

Die Klägerin begehrte einen Kostenvorschuss in Höhe von € 151.709,14 für eine Dachsanierung. Nach einem vom Landgericht eingeholten Gutachten, dem das Landgericht folgte, sollen die von der Klägerin behaupteten Mängel und Schäden an dem Dach vorliegen und sich die Kosten der Beseitigung auf den geforderten Betrag belaufen. Mehrkosten in Höhe von € 21.839,32 für die Ausbildung des Daches gemäß der Vorgaben der EnEV 2014, die in den Kosten enthalten seien, seien deshalb zuzusprechen, da eine Mängelbeseitigung die zum Zeitpunkt ihrer Durchführung geltenden anerkannten Regeln der Technik einhalten müssten.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts legten die Streithelfer der Beklagten Berufung ein. Sie wandten u.a. unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 14.11.2017 - VII ZR 45/14 - ein, dass der Mehraufwand in Ansehung der EnEV 2014 nicht vorhersehbar gewesen sei (die Errichtung des mangelbehafteten Daches erfolgte unter der Geltung der EnEV 2012) und der Vorschuss nicht den Mehraufwand auf Grund der Änderung der technischen Regeln umfasse, der mithin in Anzug zu bringen sei.

In seinem Hinweisbeschluss wies das OLG darauf hin, dass es der Berufung keine Aussichten auf Erfolg beimessen würde und beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen.  

Die Mängelbeseitigung müsse nach den aktuellen Regeln der Technik durchgeführt werden, mithin hier nach den Anforderungen der EnEV 2014. Die Ansicht der Berufungsführer, die entsprechenden Mehrkosten könnten von der Klägerin nicht begehrt werden, sei verfehlt. Das insoweit von den Berufungsführern benannte Urteil des BGH vom 14.11.2017 sei nicht einschlägig, da sich dort der BGH nur damit auseinandergesetzt habe, welche Auswirkungen eine Änderung anerkannter technischer Regeln zwischen Vertragsabschluss und Abnahme auf die geschuldete Leistung und den Vergütungsanspruch sowie die Abnahme nach dem vertraglich geschuldeten Leistungssoll hätten. Er habe entschieden, dass grundsätzlich die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik schulde, die zwischen dem Vertragsabschluss und der Abnahme gelten würden. Hier könne der Auftragnehmer, ändern sich die anerkannten Regeln der Technik und führen diese zu Mehraufwand, entweder eine Anpassung der Vergütung begehren oder aber der Auftraggeber auf die Einhaltung der neuen Regeln verzichten. Zur Frage der Auswirkung auf den Fall einer Mängelbeseitigung habe der BGH in der Entscheidung nicht Stellung bezogen. Allerdings habe sich der BGH in seinem Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 - zur Frage der Vorteilsausgleichung im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht geäußert. Dort führte der BGH aus, dass eine Anrechnung des Vorteils dann nicht in Betracht käme, „wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht.“

Dies zugrunde legend vertrat das OLG die Auffassung, dass sich die Klägerin die Mehrkosten, welche durch die jetzt notwendige Ausführung der Sanierung nach den Vorgaben der EnEV 2014 gegenüber derjenigen nach der vorher anzuwenden EnEV 2012 ergäben, nicht von dem Kostenvorschuss abziehen lassen müsse und der Grund dafür alleine darin läge, dass die beklagte ihrer Verpflichtung zur Herstellung eines mängelfreien Daches und zur umgehenden Beseitigung von Mängeln nicht nachgekommen sei. Die Verteuerung läge damit alleine in der Risikosphäre des Beklagten. Selbst wenn die Klägerin durch die Einhaltung der EnEV 2014 gegenüber der EnEV 2012 eine wirtschaftlich merkbare Ersparnis bei den Heizkosten erzielen würde, wäre es unbillig, sie an den Mehrkosten zu beteiligen.

Die Berufung wurde vom OLG mit Beschluss vom 22.10.2020 zurückgewiesen. In diesem wies das OLG darauf hin, dass es sich bei den Mehrkosten nicht um sogenannte Sowieso-Kosten handeln würde, da sie bei einem mängelfreien Dach nicht angefallen wären, da die EnEV 2014 noch nicht galt. Sowieso-Kosten lägen nur vor, wenn das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein entsprechend teurer geworden wäre (BGH, Urteil vom 29.10.1970 - VII ZR 14/69 -).

OLG München, Hinweisbeschluss vom 01.09.2020 - 28 U 1686/20 Bau -

Zur Abgrenzung von Verschleiß zu Sachmangel beim Gebrauchtwagenkauf

 

Der Kläger kaufte von der gewerblich als Gebrauchswagenhändlerin tätigen Beklagten einen neun Jahre alten Peugeot 307 CC mit einer Laufleistung von 84.820km, der bereits mehrere Vorbesitzer hatte. Im Kaufvertrag wurde „TÜV/AU neu“ vereinbart. Der Kaufvertrag wurde am 11.01.2014 abgeschlossen; die beanstandungsfreie Hauptuntersuchung erfolgte am 14.01.2014. Am 17.01.2014 erfolgte die Übergabe des Fahrzeuges an den Kläger. Der Kläger machte in der Folgezeit mehrere Mängel geltend, u.a. eine starke Geräuschentwicklung am Auspuff. Im Dezember erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, das Fahrzeug sei von Anfang an – insbesondere am Auspuff – mangelbehaftet gewesen. Die Beklagte berief sich auf einen typischen Verschleiß; Schweißarbeiten, die sie in Ansehung der Rügen des Klägers am Auspuff vorgenommen habe, seien wegen des Verschleißes, nicht aber wegen Mängeln bei Übergabe erfolgt.

Die Wandlungsklage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.

Entgegen der Annahme des Klägers ging auch der BGH nicht davon aus, dass ein Mangel an der Auspuffanlage vorlag. Der Kaufgegenstand sei mangelfrei, wenn er die vereinbarte Beschaffenheit aufweise. Sei eine Beschaffenheit nicht vereinbart, sei die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eigne und eine Beschaffenheit aufweise, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten dürfe (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

Die Vereinbarung „TÜV(AU neu“ stelle sich bei interessengerechter Auslegung als stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB dahingehend dar, dass sich das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO geeigneten, verkehrssicheren Zustand befindet. Dies sei hier mangels anderweitiger Feststellungen der Fall.

Das Fahrzeug habe sich auch für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder für die gewöhnliche Verwendung geeignet. In beiden Alternativen käme es darauf an, ob der (ältere) Gebrauchtwagen zur Verwendung als Fahrzeug im Straßenverkehr nicht oder nur eingeschränkt geeignet sei. Dabei habe das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass ein normaler Verschleiß an der Auspuffanlage eines Gebrauchtwagens keinen Sachmangel darstelle, da bei der Beurteilung zu berücksichtigen sei, dass Verschleißteile eines Kraftfahrzeuges in Abhängigkeit von Alter, Laufleistung, Anzahl der Vorbesitzer, Art der Vorbenutzung und Qualität des Fahrzeuges einer kontinuierlichen Abnutzung, so auch durch Rosterscheinungen, unterliege. Währen bei sicherheitsrelevanten Teilen (wie Bremsanlage) eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit mit der Folge der fehlenden Eignung zur Verwendung im Straßenverkehr und damit ein Sachmangel vorläge,  sei bei einem Verschleiß im Übrigen nicht von einem Sachmangel auszugehen. Dies selbst dann, wenn sich daraus in absehbarer Zeit ein Erneuerungsbedarf ergäbe. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass bei einem zehn Jahre alten Gebrauchswagen mit vielen Vorbesitzern und einer Laufleistung von über 80.000km (nicht sicherheitsrelevante) Durchrostungen an der Auspuffanlage einen „normalen Verschleiß“ darstellen würden, sei nicht zu beanstanden.

Auch aus der Vermutung des§ 476 BGB a.F. (heute: § 477 BGB) ließe sich nichts anderes ableiten. Zwar greife die Vermutung zugunsten des Käufers bereits dann, wenn diesem der Nachweis gelinge, dass sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand gezeigt habe, der die Haftung des Verkäufers wegen Abweichung von einer Beschaffenheit begründe, unterstellt die Ursache des Zustandes lägen in einem dem Verkäufer zurechenbaren Umstand.  Die Vermutungswirkung führe dazu, dass ein in den ersten sechs Monaten zutage getretener mangelhafter Zustand als bei Gefahrübergang bestehend angenommen würde. Allerdings sei hier ein mangelhafter Zustand in den ersten sechs Monaten nicht aufgetreten. Die beanstandete Geräuschentwicklung mag zwar mehr oder minder starke Durchrostungen aufgewiesen haben, doch sei dies ein normaler verschleiß und damit kein mangelhafter Zustand.

BGH, Urteil vom 09.09.2020 - VIII ZR 150/18 -

Wann kann der Mieter Schadensersatz wegen Verzugs mit der Mangelbeseitigung fordern ?

Es lag ein Wasserschaden in den vom Kläger angemieteten Räumen vor. Dieser wurde, wovon das OLG nach dem Vortrag des Klägers ausging, im Dezember 2020 durch eine innen liegende Dachentwässerung verursacht. Es handele sich damit um denselben Mangel wie bei einem ersten Schaden im Januar 2010.

Nach Auffassung des OLG, welches die Berufung des mietenden Klägers gegen ein klageabweisendes Urteil des Landgerichts aus offensichtlich unbegründet im Beschlussweg zurückwies, kommt eine Schadenshaftung des Vermieters aus § 280 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn der Schaden nicht auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhe. Ansonsten würde § 536a BGB lex specialis sein.

Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 Fallgruppe 3 BGB käme nicht in Betracht. Ob ein Verzug des Vermieters mit der Mangelbeseitigung vorliege, richte sich nach § 286 BGB. Voraussetzung seien ein fälliger Anspruch des Mieters und grundsätzlich eine darauf gerichtete Mahnung. Eine Haftung des Vermieters scheide aus, wenn ihn an der Verzögerung kein Verschulden treffe.

Fällig würde der Beseitigungsanspruch bereits mit Entstehung des Mangels. Allerdings bedürfe es zur Geltendmachung der Rechte aus § 536a Abs. 1 BGB der Mängelanzeige durch den Mieter, § 536c Abs. 3 BGB. Um nun nach § 286 BGB einen Verzug zu begründen, bedarf es grundsätzlich der Mahnung. Dass diese hier nach § 286 Ab. 2 BGB entbehrlich sein könnte, konnte das OLG nicht erkennen. Die Mahnung müsse unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass dem Vermieter bei Nichtbeseitigung des mangels Nachteile drohen, ohne dass dabei zwingend eine Fristsetzung erforderlich sei. Die Mangelanzeige ersetze nicht die Mahnung. Wobei allerdings Mangelanzeige und Mahnung miteinander verbunden werden könnten. Ob eine derartige Verbindung vorläge, sei durch Auslegung zu ermitteln. Alleine die Behauptung des Klägers, mit der Anzeige des Mangels gleichzeitig gemahnt zu haben, reiche nicht aus. Mangels Vorlage der Mangelanzeige sah sich das OLG nicht in der Lage, eine Prüfung vorzunehmen. Da auch eine gesonderte Mahnung nicht schlüssig behauptet worden sei, den Kläger aber für den Verzugseintritt die Beweislast trifft, müsse ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 536a Abs. 1 Fallgruppe 3 BGB scheitern.

Darüber hinaus würde ein Verzug auch voraussetzen, dass der Vermieter nicht ohne schuldhaftes Zögern nach Zugang einer Mahnung die Beseitigung des mangels beauftragt hätte. Ein Verzug würde auch in diesem Fall mit der Beseitigung des mangels enden. Würden wiederholt gleichartige Mängel auftreten, könne der Vermieter gehalten sein die Ursachen zu beseitige. Sei allerdings nach Beseitigung der Symptome nicht mit einem erneuten Wiederauftreten zu rechnen, könne sich der Vermieter darauf beschränken Da nichts dazu vorgetragen wurde, dass es bereits vor Januar 2010 Durchfeuchtungen der Decke kam (obgleich der Kläger die Räume seit 1994 nutze), sei nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte nach Beauftragung einer Fachfirma im Januar 2010 mit einer erneuten Durchfeuchtung gerechnet habe. Damit ergäbe sich aus dieser Erwägung auch kein Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 3. Fallgruppe BGB.

OLG Rostock, Beschluss vom 03.08.2020 - 3 U 91/18 - 

Muffiger Kellergeruch bei Altbau kann offenbarungspflichtiger Mangel sein

Die Kläger erwarben unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel von der Beklagten ein Grundstück mit Einfamilienhaus. In dem Exposé des von dem Beklagten eingeschalteten Maklers wurde von einem aufwendig sanierten Einfamilienhaus und einer vollständigen Renovierung gesprochen. Die Kläger hatten die Immobilie vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages besichtigt; Feuchtigkeitsschäden im Keller waren hierbei nicht ersichtlich. Nach ihrem Einzug stellten die Kläger Feuchtigkeit an den Kellerwänden fest; nach einem Gutachten im Rahmen eines von ihnen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens waren die Kellerwände bereits zum Zeitpunkt der Übergabe des Hauses an die Kläger durchfeuchtet. Ursächlich sei ein für das Baujahr 1914 typischer technischer Standard.

Der BGH verwies darauf, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet worden seien, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Mangel darstellen könne. Es käme auf die Umstände des Einzelfalls an, also z.B. darauf, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind. Zur Sollbeschaffenheit würden auch die Eigenschaften zählen, die der Käufer nach öffentlichen Äußerungen (wie in einem Exposé) des Verkäufers erwarten dürfe.

Vorliegend sei nicht zu beanstanden, dass das OLG im Berufungsrechtszug auch unter Berücksichtigung des Exposés davon ausgegangen sei, dass weder ein sanierter noch ein zu Wohnzwecken geeigneter Keller geschuldet sei, sondern nur ein der Bauzeit geschuldeter Zustand.  Allerdings sei ein Mangel dann anzunehmen, wenn, wie klägerseits behauptet, ein muffiger oder modrig-feuchter Geruch durch die übrigen Bereiche des Hauses ziehe, der bei Öffnen der Tür sofort wahrnehmbar sei.

BGH, Beschluss vom 10.10.2019 - V ZR 4/19 -

Zurückbehaltungsrecht des Mieters und Behauptung der Mängelbeseitigung durch Vermieter

Die Beklagten (Mieter) hatten in den Monaten ab April 2015 bis Oktober 2015 die Miete um 40% gemindert und weiterhin von April bis August 2017 ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 60% wegen von ihnen behaupteter Mängel geltend gemacht; ab Oktober 2015 beschränkten sich die Beklagten auf eine Minderung von 20%. Von der Klägerin (Vermieterin) wurde daraufhin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs unter Verweis auf die benannten Monate das Mietverhältnis fristlos gekündigt. Im Rahmen des Räumungsprozesses sprach die Vermieterin am 01.07.2017 eine weitere fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs im Berufungsverfahren aus; mit bereits erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16.03.2017 hatte sie geltend gemacht, sie habe den von den Beklagten gerügten, allerdings auf deren Wohnverhalten zurückzuführenden Schimmelbefall im Juni 2016 beseitigen lassen. Das Amtsgericht hatte unter Abweisung der Räumungsklage der Zahlungsklage teilweise stattgegeben; auf die Berufung der Klägerin wurde dem Zahlungs- und Räumungsantrag umfassend stattgegeben. Mit ihrer zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Revision führte zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und Rückverweisung.

Der BGH folgt dem Landgericht, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorliegt, wenn der Mieter über einen Zeitraum von mehr als zwei Terminen mit der Entrichtung des Mietzinses in Höhe eines Betrages in Verzug sei, der zwei Monatsmieten entspräche.

Für den relevanten Kündigungszeitpunkt 01.07.2017 ergäbe sich daraus und aus dem Umstand, dass die Beklagten ihre Anschlussberufung gegen die amtsgerichtliche Entscheidung zurückgenommen hätten, nicht, dass sie sich mit der Zahlung eines kündigungsrelevanten Betrages in Verzug befunden hätten.  Die durch die Rücknahme der Anschlussberufung erfolgte Rechtskraftwirkung erstrecke sich hier nicht gem. § 322 ZPO auf die Frage eines kündigungsrelevanten Verzugs. Dann, wenn es Gericht in einem Vorprozess bereits über einen Streitgegenstand rechtskräftig entschieden habe und dies Vorfrage für einen aktuellen Prozess sei, trete die Bindungswirkung ein, die sich aber ausschließlich auf die im Vorprozess ausgesprochene Rechtsfolge beziehe. Diese Präjudizialität nahm der BGH aber für das rechtskräftige Zahlungsurteil des Amtsgerichts (durch Rücknahme der Berufung der Beklagten bewirkt) nicht an. Die Rechtskraft des Zahlungsurteils würde das Gericht nicht davon entbinden, im Rahme des Streitgegenstandes Kündigung das Vorliegen eines kündigungsrelevanten Zahlungsverzugs am 01.07.2017 zu prüfen. Diese Vorfrage sei durch die Rechtskraft des Zahlungsurteils noch nicht bindend festgestellt. Festgestellt wurde lediglich, dass ein bestimmter Betrag an Mieten offen sei, der der Klägerin zugesprochen worden sei. Hieraus ließe sich für die mit entscheidende Vorfrage für den Räumungsprozess nicht schließen, dass zu den jeweiligen Kündigungszeitpunkten eine fristlose Kündigung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 b) BGB gerechtfertigt sei.

Ob ein verzugsausschließendes Leistungsverweigerungsrecht des Mieters nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB bestünde liegt nach Darlegung des BGH im Beurteilungsermessen aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Trau und Glauben durch den Tatrichter. Insoweit bestünde nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit durch den BGH im Rahmen der Revision, der allerdings das Urteil des Landgerichts nicht standhalten würde.  

Die Würdigung des Landgerichts zum Zurückbehaltungsrecht sei verfehlt. Die Angabe der Klägerin über eine Mängelbeseitigung im Juni 2016 ließe nach Auffassung des Landgerichts nicht erwarten, dass die Klägerin weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen vornehmen würde, weshalb der Zweck des Zurückbehaltungsrechts nicht erfüllt sei. Zwar diene das Zurückbehaltungsrecht dazu, Druck zur Mängelbeseitigung auf den Vermieter auszuüben, was dann nicht möglich sei, wenn der Zweck verfehlt würde oder nicht mehr erreicht werden könne. Es ende bei Beseitigung des Mangels und bei Beendigung des Mietverhältnisses sowie dann, wenn der Mieter seine Mitwirkung (so Zutrittsgewährung zur Wohnung) verweigere. Ein solcher Fall läge aber hier nicht vor. Alleine die klägerische Behauptung zur Mängelbeseitigung würde das Recht nicht ausschließen können; andernfalls könnte der Vermieter dieses Recht alleine dadurch hindern, dass er den Mangel bestreitet oder Beseitigung behaupte. Auch würde die Behauptung der Mängelbeseitigung im Prozess nicht bedeuten, dass der Vermieter, sollte der Bestand des Mangels festgestellt werden, nicht doch noch den Mangel beseitigt. Entscheidend sei daher, ob die Behauptung der Mängelbeseitigung zutreffe oder sonstige Gründe den Schluss zulassen würden, dass das Zurückbehaltungsrecht dazu dient, Druck auf den Vermieter auszuüben. Feststellungen dazu, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wurde, habe das Landgericht nicht getroffen. Sonstige Umstände, die gegen die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sprechen könnten, lägen nicht vor. Sie lägen weder in Bezug auf die Höhe des in 2015 zurückbehaltenen Betrages (€ 2.301,00) noch im Hinblick auf den seitherigen Zeitablauf vor. Zwar unterliege das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB in Ansehung des Umstandes, dass das Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch Minderung wiederhergestellt sei, einer zeitlichen und  betragsmäßigen Begrenzung, wobei der zurückbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen müsse.

Bei hier zugunsten der Beklagten im Revisionsverfahren (mangels nachzuholender Feststellungen nach der Rückverweisung) anzunehmender zumindest auch bauseitiger Ursachen von Schimmelbefall in Küche und Schlafzimmer sei der Betrag noch als angemessen anzusehen. Die Zeitdauer (bis zur Kündigung am 01.07.2017) könne auch nicht die Annahme rechtfertigen, das Leistungsverweigerungsrecht habe seinen Zweck verfehlt. De Mieter könne zwar von dem Leistungsverweigerungsrecht nicht unbegrenzt Gebrauch machen sondern ist nach einem gewissen Zeitraum verpflichtet, seine sonstigen Rechte (BGH, Urteil vom 17.06.2015 - VII ZR 19/14 -) neben der Minderung) geltend zu machen. Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin noch während der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts im August 20915 bei Bestreiten des Mangels Klage auf Zahlung und wegen Kündigung wegen Zahlungsverzugs Räumungsklage erhoben.  Das Amtsgericht habe ein Gutachten eines Bausachverständigen eingeholt und die Klägerin habe sich dann auf eine Mängelbeseitigung berufen, wobei sie Fehler des Gutachtens rügte. Aus diesem Bestreiten der Klägerin ließe sich angesichts des laufenden Prozesses gerade nicht folgern, das Zurückbehaltungsrecht verfehle jetzt seinen Zweck. Auch von der Klägerin wurde selbst im Berufungsverfahren ausgeführt, das Leistungsverweigerungsrecht verfehle deshalb hier seien Zweck, da der Mangel, soweit er vorhanden gewesen sei, beseitigt worden sei.

BGH, Urteil vom 10.04.2019 - VIII ZR 39/18 -

Sozialbindung der Wohnung als (Rechts-) Mangel

In dem notariellen Kaufvertrag der Parteien hieß es: „Ansprüche und Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des Wohnungseigentums sind ausgeschlossen. Dies gilt auch für alle Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn, der Verkäufer handelt vorsätzlich. Der Kläger (Käufer) verlangte von der Beklagten (Verkäuferin) die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Feststellung, dass die Beklagte ihm zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet sei. Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen. Auf die (zugelassene) Revision hob der  BGH das Urteil auf du verwies den Rechtsstreit zur anderweitigen Entscheidung an das OLG zurück.

Der BGH stellte fest, dass die Wohnung einen Mangel iSv. § 435 S. 1 BGB aufweise. Die Sozialbindung einer mit öffentlichen Mitteln geförderten Wohnung stelle einen Rechtsmangel dar , da der Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen eingeschränkt würde (so Eigennutzung, §§ 6 WoBindG, 27 Abs. 4 WoFG, als auch Fremdnutzung, §§ 4ff WoBinfG, 25ff WoFG). Dieser Mangel ließe sich auch nicht mit der Begründung verneinen, vom Kläger sei ein kausaler Zusammenhang zwischen der unterlassenen Aufklärung über die Sozialbindung und seinem Kaufentschluss nicht dargelegt worden, und es könne offen bleiben, ob der im Vertrag benannte Haftungsausschluss auch die Haftung für Rechtsmängel umfasse.

Würde man die Haftung für Rechtsmängel mit der vertraglichen Formulierung nicht als ausgeschlossen ansehen wollen, käme es, so der BGH, von vornherein nicht auf die Frage der Kausalität für den Kaufentschluss an, da die Beklagte nach §§ 433 Abs. 1 S. 2, 435 S. 1 und 437 BGB ohne weiteres für Rechtsmängel einzustehen habe.

Aber auch dann, wenn der vertragliche Haftungsausschluss Rechtsmängel umfassen würde, käme es auf die Kausalität nicht an. Denn die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den Haftungsausschluss nicht berufen, wenn sie den in der Sozialbindung liegenden Rechtsmangel arglistig verschwiegen habe. Dies habe das OLG offen gelassen, weshalb das Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zurückzuverweisen sei.  

Zunächst würde das Berufungsgericht den Umfang der Freizeichnungsklausel zu prüfen haben, wobei es zu berücksichtigen habe, dass eine Freizeichnungsklausel als Abweichung vom dispositiven Recht stets eng auszulegen sei. Negiere das OLG die Anwendbarkeit auf Rechtsmängel, wäre der Klage stattzugeben. Sollte der Schadensersatzanspruch nach den zu treffenden Feststellungen des OLG ausgeschlossen sein, käme es darauf an, ob die Beklagte Kenntnis hatte, da sie dann den Kläger hätte aufklären müssen. Dabei käme es nicht darauf an, ob der Kläger die Wohnung besichtigt habe. Zwar würde für bei Besichtigung frei zugänglichen und damit ohne weiteres erkennbaren Mängeln keine Offenbarungspflicht bestehen (BGH, Urteil vom 09.02.2018 - V ZR 274/16 -). Dies gelte aber nicht für die Sozialbindung, da der Rechtsmangel nicht einer Besichtigung zugänglich sei.

Sollte danach die Beklagte den Mangel arglistig verschwiegen haben, müsse das OLG die Verjährungsproblematik klären. Die Verjährung beginne nach 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Kläger als Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erstmals Kenntnis erlangt habe oder (ohne grobe Fahrlässigkeit) hätte erlangen müssen.

BGH, Urteil vom 14.09.2018 - V ZR 165/17 -

Reisevertrag: Zur Unschädlichkeit verspätet geltend gemachter Schadensersatzansprüche und fehlender Fristsetzung zur Abhilfe

Die Klägerin hatte mit der Beklagten einen Reisevertrag geschlossen. In den Beförderungsbedingungen der Beklagten war ausgeführt, dass der reisende bei nicht vertragsgemäßer Leistung Abhilfe verlangen könne und er daher verpflichtet wäre, alles ihm zumutbare zu tun, um zu einer Behebung der Störung beizutragen und einen evtl. Entstehenden Schaden gering zu halten bzw. zu vermeiden. Beanstandungen seien daher anzuzeigen.

Nach dem Reisevertrag sollte der Rückflug von  Antayla nach Frankfurt am 07.10.2014 um 20.05 erfolgen. Am Abreisetag wurde die Klägerin informiert, dass sich der Rückflug wegen eines technischen Problems auf 22.40 Uhr verschiebe und der neue Zielort Köln sei. Die tatsächliche Ankunftsverspätung in Frankfurt betrug rund 6,5 Stunden. In Ansehung der Ankündigung der Beklagten buchte die Klägerin einen Ersatzflug bei einer anderen Fluggesellschaft für denselben Abend nach Frankfurt. Die Mehrkosten des Fluges in Höhe von € 1.235,00 verlangte sie am 18.03.2015  von der Beklagten als Schadensersatz. Klage und Berufung blieben erfolglos.

Der BGH verurteilte die Beklagte auf die zugelassene Revision antragsgemäß. Die Erwägungen des Landgerichts seien in einem entscheidungserheblichen Punkt verfehlt.

Richtig habe das Landgericht erkannt, dass ein Reisemangel vorgelegen habe. Die Verschiebung der Abflugzeit um rund drei Stunden, die Ankunft an einem anderen Zielflughafen, der notwendige Bustransfer und die Folge des Zeitverlusts, der dazu führe, dass die Klägerin erst in den Morgenstunden des Folgetages zu Hause gewesen wäre, würden den Reisemangel begründen, da dies die Tauglichkeit der Reise zu dem gewöhnlichen Nutzen in ihrer Gesamtheit mindere.

Auch sei die landgerichtliche Entscheidung richtig, dass die Überschreitung der Monatsfrist zur Geltendmachung des Schadens hier unbeachtlich sei, da die Beklagte über diese Ausschlussfrist informierte und die widerlegbare Vermutung gilt, dass bei korrekter Information die Frist eingehalten worden wäre. Zwar habe die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf diese Frist hingewiesen; dies genüge aber nicht den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 4 BGB-InfoV. Es hätte ein Hinweis in der Reisebestätigung erfolgen müssen; in einem Prospekt genüge der Hinweis nur dann den Anforderungen, wenn die einschlägige Fundstelle dort auch benannt würde.

Auch sei die Erforderlichkeit der Aufwendungen durch das Landgericht rechtfehlerfrei festgestellt worden.

Entgegen der Annahme des Landgerichts stünde hier aber dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, dass diese entgegen § 651c Abs.  3 Satz 1 BGB die Beklagte nicht unter Fristsetzung zur Abhilfe aufgefordert habe. Diesbezüglich habe es an einem ordnungsgemäßen Hinweis mit dem in § 6 Abs. 2 Nr. 7 BGB-InfoV ermangelt. Danach habe der Reiseveranstalter den Reisenden in der Reisebestätigung darauf hinzuweisen, dass er einen Mangel anzuzeigen habe und vor einer Kündigung des Reisevertrages grundsätzlich eine angemessene Frist zur Abhilfeleistung zu setzen habe. Dies geschah nicht; nur in den AGB sei pauschal darauf hingewiesen worden. Dies genüge den Anforderungen nicht. Damit könne die Beklagte nicht eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen fehlenden Abhilfeverlangens und Fristsetzung geltend machen. Die notwendige Erkenntnismöglichkeit fehle dem Reisenden.

BGH, Urteil vom 03.07.2018 - X ZR 96/17 -

Werkvertrag: Bedenkenhinweis und fehlende Mängelhaftung

Die Konstellation des Rechtsstreits, der dem OLG zur Entscheidung im Berufungsverfahren zur Grunde lag, ist nicht alltäglich; in der rechtlichen Bewertung allerdings zutreffend  und beachtlich.

Das klagende Werkunternehmen nimmt den beklagten Architekten auf Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB in Anspruch. Zugrunde liegt dem ein der Klägerin von der Auftraggeberin erteilter Auftrag zur Erbringung von Bodenbelagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung eines Schulgebäudes. Sie habe gegenüber der Auftraggeberin Bedenken wegen der vorhanden alten Spachtelmasse angemeldet; da die Auftraggeberin nicht reagierte, habe sie die Bearbeitung ohne Beseitigung der alten Spachtelmasse vorgenommen: Es hätten sich Blasen und Beulen gezeigt. Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens habe sich die Mangelhaftigkeit der Arbeiten im Hinblick auf die unterlassene Beseitigung der Spachtelmasse gezeigt.

Mit ihrer Klage begehrt das klagende Werkunternehmen vom beklagten Architekten Ausgleichung ihrer Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Beweisverfahren und den Kosten der Mangelbeseitigung. Das Landgericht wies die Klage ab; die Berufung wurde vom OLG mit Beschluss nach § 522 BGB zurückgewiesen.

Zunächst prüfte das OLG die Frage, ob hier ein Mangel vorliegt, der dem klagenden Werkunternehmen angelastet werden könnte. Dies verneint es. Zwar würde ein Unternehmer auch für Mängel haften, die im Verantwortungsbereich eines Vorunternehmers oder des Auftraggebers liegen würden. Das würde aber gem. § 4 Abs. 3 VOB/B nicht gelten, wenn Bedenken gegen die Art der Ausführung schriftlich geltend gemacht wurden. Kommt der Unternehmer dieser Verpflichtung nach, ist er von einer Sach- und Rechtsmängelhaftung befreit. Da das klagende Werkunternehmen mit Schreiben vom 29.07.2011 Bedenken angemeldet hatte und auch anmerkte, keine Gewährleistung für die Ordnungsgemäßheit ihrer Arbeiten in Ansehung des vorgefundenen Zustandes zu übernehmen, scheide vorliegend eine Mängelhaftung des klagenden Werkunternehmers gegenüber dem Auftraggeber aus.

Damit aber könne das Werkunternehmen auch keinen Gesamtschuldnerausgleich gegenüber dem Architekten geltend machen. Denn dies würde voraussetzen, dass sowohl das klagende Werkunternehmen als auch der Architekt wegen des Mangels dem Auftraggeber gegenüber haften würde, was mangels Haftung des Werkunternehmens nicht der Fall sei.  

Ob und inwieweit das klagende Werkunternehmen hier nun bei dem Auftraggeber Ausgleich finden kann, ließ das OLG ausdrücklich offen.  

Fazit: Bevor ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet wird und/oder Mängelbeseitigungsarbeiten ergriffen werden, sollte genau die eigene Verantwortlichkeit geprüft werden und geprüft werden, wer gegebenenfalls aus dem Rechtsgedanken der gesamtschuldnerischen  Haftung oder aus einem anderen Rechtsgrund, sollte ein Gesamtschuldverhältnis  nicht bestehen, in Anspruch genommen werden kann. Hat sich, wie hier, der Werkunternehmer korrekt verhalten, läuft er gegebenenfalls Gefahr, auf den Kosten der (von ihm nicht geschuldeten) Mängelbeseitigung und auf den Kosten des (unnötigen) Beweisverfahrens „sitzen zu bleiben“.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.11.2016 – 10 U 71/16 -

Bauträger: Abwasserversorgung über Nachbargrundstück ist Mangel der schlüsselfertigen Herstellungsverpflichtung

Die Beklagten haben von der Beklagten, einem Bauträger, eine Eigentumswohnung auf dem Flurstück 91 erworben. Ursprünglich plante die Beklagte, sowohl dieses Flurstück als auch das angrenzende Nachbarflurstück 92 mit Mehrfamilienhäusern zu bebauen, die eine einheitliche Wohnungseigentümergemeinschaft bilden sollten. Dazu kam es nicht; auf jedem Flurstück wurde jeweils eine rechtlich eigenständige Wohnungseigentümergemeinschaft begründet. Ohne dass sich dies aus den eventuell den Klägern übergebenden Plänen ersichtlich wäre noch sonstwie für die Kläger erkennbar gewesen wäre oder diesen mitgeteilt wurde, wurden die Regenwasserentwässerung und die Schmutzwasserabführung allerdings von dem direkt an einer öffentlichen Straße (K-Straße) befindlichen Flurstück 91 auf das unterhalb belegenen Flurstück 92 und von dort wieder mittels einer Hebeanlage zur öffentlichen Kanalisation in die K-Straße gepumpt. Hierzu existiert eine Grunddienstbarkeit, die nach Abschluss des notariellen Vertrages zwischen den Parteien im Grundbuch gewahrt wurde.

Die Kläger halten die Erstellung der Abwasserversorgung durch den beklagten Bauträger für mangelhaft und klagten darauf, dass die Ableitung des Wassers (Schmutzwasser und Oberflächenabwasser) des Bauvorhabens K...Straße 126 und 128 in W ... , soweit dieses nicht über Rigolen versickert wird, mangelfrei herzustellen ist, indem das in ausreichender Höhe oberhalb der Rückstauebene der öffentlichen Abwasserleitung in der K...Straße anfallende Abwasser auf direktem Wege in die Wasserleitung eingeleitet wird, ohne das Abwasser zuvor über eine Hebeanlage zu führen, sowie das unterhalb ausreichender Höhe oberhalb der Rückstauebene der öffentlichen Abwasserleitung anfallende Abwasser über eine in Höhe des Abwasseranfalles auf dem Grundstück K...Straße 126 und 128 zu errichtende Hebeanlage - und nicht über eine auf erheblich tieferem Höhenniveau und auf einem fremden Grundstück befindliche Hebeanlage - in die öffentliche Abwasserleitung zu führen.

Das Landgericht gab der Klage statt. Die dagegen Gerichte Berufung der Beklagten wurde vom OLG zurückgewiesen. Mit Beschluss des BGH vom 12.01.2016 – VII ZR 207/13 – wurde die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ohne Angabe von Gründen zurückgewiesen.

Das OLG stellte darauf ab, dass nach dem notariellen Kaufvertrag und der diesem beigefügten Baubeschreibung die Beklagte zur schlüsselfertigen Herstellung des Bauvorhabens einschließlich privater Erschließungsanlagen verpflichtet war. Nach dem Kaufvertrag sollten auch die Kosten für Anlagen, die auf dem Kaufgrundstück zur Abwasserbeseitigung errichtet werden, abgegolten sein. Von daher hätten hier die Kläger ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass der Begriff „privat“ hier nicht als Abgrenzung zu „öffentlich“ zu verstehen ist, wobei der beklagten die Herstellung im öffentlichen Bereich ohnehin nicht oblegen hätte.

Da es im übrigen an Anhaltspunkten fehlte, dass der Anschluss hier über das Flurstück 92 geführt wird, zumal das Flurstück 91 direkt an der öffentlichen Straße (K-Straße) lag, auf der die öffentliche Kanalisation verläuft, an der anzuschließen ist, mussten die Kläger von einer Verlegung über ein anders Grundstück nicht ausgehen und stellt sich dies nicht nur als ein minus, sondern als ein Mangel dar.

Als Hilfserwägung führte das OLG aus: Auch wenn ein Mangel  nicht angenommen würde, wenn der Erwerber zwar kein Eigentum erlangen würde, aber eine diesem gleichwertige Position, dass kein wirtschaftlicher Nachteil bestünde, könnte davon hier nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend ginge es nicht alleine um das Recht, eine Leitung über das Nachbargrundstück zu führen, sondern darum, eine auf dem Nachbargrundstück befindliche Hebeanlage gemeinsam mit den Eigentümern des Nachbargrundstücks zu betreiben. Die Grundschuld ließe nicht erkennen, dass Streitigkeiten schlicht ausgeschlossen wären, da auch nicht ein recht zur möglichen Erweiterung der Anlage geregelt wäre. Im übrigen wäre erkennbar, dass jegliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der Hebeanlage dadurch erschwert würde, dass zwei Eigentümergemeinschaften darüber befinden müssten, nicht nur eine. Zudem müssten die Eigentümer von Flurstück 91 gegebenenfalls eine Duldung auf Zutritt auf das Grundstück Flurstück 92 erstreiten.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2013 – 21 U 125/12 -

Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch Werkunternehmer begründet selbst keinen Mangel

Streitig war u.a., ob sich die Verletzung der Prüf- und Hinweispflicht des Werkunternehmers salbst als Mangel darstelle. Dies verneint der BGH ausdrücklich und verweist darauf, dass im Gegenteil die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmer von einer Mängelhaftung befreien könne.

Das Berufungsgericht hatte demgegenüber angenommen, der beklagte Werkunternehmer habe die Pflicht gehabt einen Hinweis zu geben, welches Reinigungsmittel bei den von ihm verlegten Fliesen zu verwenden sei. Vor diesem Hintergrund hat es offen gelassen, ob die Fugen ordnungsgemäß hergestellt wurden. Dies war verfehlt. Die (zudem verschuldensunabhängige) Mängelhaftung wird durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet. Die Verletzung einer Prüf- oder Hinweispflicht gehörte nicht zum Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründen könne. Es ginge nur darum festzustellen, ob der Unternehmer so wie beabsichtigt oder mit der vorgefundenen Situation kein mängelfreies Werk herstellen kann; nur in und für diesen Fall kommt der Hinweispflicht eine eigenständige Bedeutung zu, ohne dass allerdings das Unterlassen selbst ein Mangel ist.

BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 210/13 -

Bauwerkvertrag: Feststellung der rügelosen Abnahme durch Indizien und Verlust von Ansprüchen mit Ausnahme des Mangelfolgeschadens

Die Kläger erwarben von der Beklagten eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte. Im Bauprospekt war angegeben: „ Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden.“  Am 09.07.2011 erfolgte die Übernahme durch die Kläger. Dabei wurde das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss nicht beanstandet.

Nach Übernahme wurde das Fehlen von den Klägern gerügt und haben die Kläger schließlich Zahlungsklage wegen der zu erwartenden Kosten des nachträglichen Einbaus gefordert sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch weitere Schäden zu tragen habe. Von der Beklagten wurde eingewandt, die Kläger hätten mit einem Elektriker die Lage der Schalter für die Rollläden geplant und auch bei Abnahme die Rollläden im Erdgeschoss ausprobiert; das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss sei deutlich ersichtlich gewesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Dabei ging das Landgericht von einer fehlenden Kenntnis der Kläger über das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss aus. Das OLG folgte dem nicht.

Mängelrechte nach § 634 Nr. 1 – 3 BGB stehen dem Erwerber nur zu, wenn er sich diese bei Abnahme vorbehält, § 640 Abs. 2 BGB. Damit entfällt bei Kenntnis vom Fehlen der Rollläden der hier u.a. geltend gemachte Kostenvorschussanspruch (wie auch ein Mangelbeseitigungsanspruch). Hier hätte das Landgericht nach Auffassung des OLG die von der beklagten benannten Indizien berücksichtigen müssen. So den (in der Beweisaufnahme beim OLG bestätigten) Umstand, dass die Kläger mit einem Elektriker vor der Abnahme sich die Doppelhaushälfte angesehen hätten und mit diesem die Stellen für die Schalter zur elektrischen Bedienung der Rollläden im Erdgeschoss vereinbart hätten, wobei der Kläger zu 2. gegenüber dem Elektriker geäußert habe, es sei schade, dass im Obergeschoss keine Rollläden wären. Nach Auffassung des OLG ist auch davon auszugehen, dass der Kläger zu 2. dies seiner damaligen Lebensgefährtin, der Klägerin zu 2., mit der er bereits zusammen lebte und gemeinsam diese Investition getätigt habe, mitgeteilt hab, da anderes lebensfremd sei. Damit ist nach Auffassung des Senats von einer Kenntnis der Kläger zum Abnahmezeitpunkt auszugehen.

Damit aber sei auch  - entgegen der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform 2002 -  ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 4 BGB (iVm. §§ 289, 281 BGB), also Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten, ausgeschlossen.  Zwar verblieben nach § 640 Abs. 2 BGB dem Besteller nach dem Wortlaut zwar der Anspruch auf Mangel- und Mangelfolgeschäden. Allerdings würde § 640 Abs. 2 BGB nicht Ansprüche aus § 634 Nr. 4 BGB tangieren. Es würde sich ansonsten als widersprüchlich darstellen, wenn zum einen das Werk bei Kenntnis des Mangels ohne Rüge bei Abnahme als vertragsgerecht angesehen würde, zum anderen aber später ein Anspruch auf Erstattung der Mittel zur Mängelbeseitigung bestünde. Anders würde es sich nur verhalten, wenn in der Abnahme in Kenntnis des Mangels ein (hier nicht vorliegender) Grund liegen könnte, um nach §§ 281 Abs. 2, 636 BGB Schadensersatz ohne Fristsetzung fordern zu können.

Nicht betroffen sei ein möglicher Mangelfolgeschaden, den die Kläger (z.B. wenn es zu einer Mietminderung kommt) geltend machen könnten.

OLG Schleswig, Urteil vom 18.12.2015 – 1 U 125/14 -

Werkvertrag: Sachmangel auch bei Gebrauchstauglichkeit

Für Pflasterarbeiten war im Leistungsverzeichnis ein Kies der Körnung 0/5 vorgesehen, verwandt wurde vom Beklagten ein solcher der Körnung 2/5, also eine Kies ohne besonders feinkörnige Anteile. Es zeigten sich später Mangelsymptome in Form loser Pflastersteine. Eine Mängelbeseitigung wurde abgelehnt; die Klägerin begehrt ihre Aufwendungen für die Mängelbeseitigung.

Der BGH folgt der Auffassung der Vorinstanzen, dass es sich hier um einen Sachmangel handelt, der Gwährleistungsansprüche begründet. Die Abweichung der Körnung stelle sich als eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit dar und somit als Sachmangel. Es käme nicht darauf an, ob die Abweichung technisch und/oder wirtschaftlich besser als die vereinbarte Leistung wäre. Ob die Abweichung zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder der Gebrauchstauglickeit führe sei nicht von Belang. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB enthalte (anders als früher § 633 Abs. 1 letzter Halbsatz keinen einschränkenden Fehlerbegriff. Wirkt sich die Abweichung nicht oder nur geringfügig aus, wäre allenfalls zu prüfen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegensteht.

Auch die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, haben aber hier einen bedeutsamen Mangel in Ansehung der losen Pflastersteine angenommen. Insoweit griff hier die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs durch den Beklagten, der geltend gemacht hatte, Ursache dafür sei alleine das Unterlassen einer dem Auftraggeber obliegenden späteren Sandung. Von daher wurde das Urteil des OLG aufgehoben und der Rechtstreit an das OLG zur anderweitigen Verhandlung zurück verwiesen.

BGH, Urteil vom 30.07.2015 – VII ZR 70/14 -

Kaufrecht: Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen vor Rücktritt vom Kaufvertrag

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Grundsätzlich hat der Käufer den Verkäufer unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufzufordern. Es scheint ein Dauerbrenner zu werden, die Problematik um das Nachbesserungs- bzw. Nacherfüllungverlangen. Welche Voraussetzungen sind einzuhalten ?

Erforderlich ist hier, dass nicht nur verbal die Nacherfüllung verlangt wird, sondern der Kaufgegenstand ist dem Verkäufer auch zur Überprüfung der erhobenen Mängelrüge zur Verfügung zu stellen. Bereits mit Urteil vom 10.03 2010 – VIII ZR 310/08 - hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Verkäufer sich auf ein Nacherfüllungsverlangen nicht einlassen muss, wenn er nicht Gelegenheit zu einer solchen Prüfung erhält. Die Aufforderung in dem der jetzigen Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Anwaltsschreiben, der Beklagte möge sich dem Grund nach zur Nachbesserung bereit erklären, genügt daher nicht.

Eine Fristsetzung ist dann entbehrlich, wenn die Nachbesserung endgültig ernsthaft verweigert wird. Das hatte vorliegend das Berufungsgericht angenommen, da der Beklagte auf das vorgenannte anwaltliche Schreiben hin unter Bezugnahme auf einen DEKRA Bericht das Vorhandensein eines Mangels negierte. Zwar, so der BGH, unterliege es tatrichterlicher Würdigung, ob eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorläge. Allerdings wäre revisionsrechtlich zu prüfen, ob der Tatrichter zutreffende rechtliche Maßstäbe anlege und alle Umstände des Falles berücksichtige. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Das Bestreiten eines Mangels nach dem anwaltlichen Schreiben ließe sich noch nicht als „letztes Wort“ des Verkäufers definieren, da die Nacherfüllung nicht ausdrücklich abgelehnt wurde. Lediglich wurde ein Mangel in Abrede gestellt, vorliegend im übrigen auch auf einen Garantieanspruch gegen einen Dritten verwiesen.

Praxishinweis: Mit der Annahme einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung sollte vorsichtig umgegangen werden. Wird dies  - wie hier vom BGH -  negiert, geht das gerichtliche Wandlungsbegehren ins Leere, entstehen eventuell erhebliche Kosten und könnte der Gewährleistungsanspruch bis zur rechtskräftigen Feststellung der falschen Vorgehensweise verjährt sein. Von daher sollte lieber unabhängig von einer nicht ganz eindeutigen Erklärung der Kaufgegenstand zur Prüfung unter Fristsetzung für die Nacherfüllung zur Verfügung gestellt werden. 

BGH, Urteil vom 01.07.2015 – VIII ZR 226/14 -

Mietrecht: Kündigung, Vorenthaltung und Minderung

Häufig muss der Vermieter sein Räumungsverlangen nach Kündigung gerichtlich durchsetzen. Dies gilt sowohl bei fristlosen Kündigungen wie auch bei ordentlichen Kündigungen, im Wohnraumbereich als auch im Gewerberaumbereich. War die Kündigung berechtigt, so steht dem Vermieter ab dem Tag der Beendigung des Mietverhältnisses kein Mietzinsanspruch mehr zu. Allerdings kann nun der (ehemalige) Mieter die Räume nicht kostenfrei nutzen, sondern ist verpflichtet, dem Vermieter für die Zeit der Vorenthaltung eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, § 546a BGB.

Was aber ist, wenn Mängel nach Beginn der Vorenthaltung auftreten ? Ist dann die Nutzungsentschädigung ungeschmälert zu zahlen oder tritt eine Kürzung entsprechend § 536 BGB (Mietminderung wegen Mängeln) ein ?

Der BGH tendiert dazu, dass die die Nutzungsentschädigung ungekürzt zu zahlen ist, stellt aber auf die Umstände des Einzelfalls ab. Anderes soll dann gelten, wenn im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses der Vermieter nach Treu und Glauben gehalten wäre, den Mangel zu beseitigen.

Der BGH verwies insoweit auf seine ältere Rechtsprechung:

Zahlt der (ehemalige) Mieter jeweils rechtzeitig die Nutzungsentschädigung und entsteht dem Vermieter (damit) kein Schaden, ist der Vermieter weiter zur Versorgung mit Strom, Wasser und Heizenergie verpflichtet. Darauf bezogen nimmt der BGH an, dass im Abwicklungsverhältnis Maßnahmen für eine Instandsetzung oder –haltung über die Erfüllung allgemeiner Verkehrssicherungspflichten gegenüber Dritten hinausgehend erforderlich wäre, dass akute und schwerwiegende Gefahren für Leben, Gesundheit oder „hohe Eigentumswerte“ des Mieters bestünden. Allerdings wäre auch hier zu berücksichtigen , dass es der (ehemalige) Mieter selbst zu vertreten habe, dass er noch im Besitz der Mietsache ist und damit sich selbst dieser drohenden Gefahr aussetzt.

Es müsse mithin nach Auffassung des BGH eine Fallkonstellation vorliegen, in der die Vorenthaltung der Mietsache durch den (ehemaligen) Mieter in einem günstigeren Licht betrachtet werden könne, was dann der fall wäre, wenn die Vollstreckungsschutzvorschriften dem Mieter die Weiterbenutzung gestatten würden oder jedenfalls der Mieter im Rahmen des Streits um die Wirksamkeit der Kündigung nachvollziehbar hätte davon ausgehen können, weiterhin zum Besitz berechtigt zu sein.

Im konkreten Fall hat der BGH mit den Vorinstanzen das „Minderungsrecht“ auf die Nutzungsentschädigung aus den benannten Gründen negiert.

BGH, Urteil vom 27.05.2015 – XII ZR 66/13 -

Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung vor Abnahme

Der Auftragnehmer sah sein Werk als erbracht an und verweigerte eine vom Auftraggeber angenommene Mängelbeseitigung; dem Vertrag lagen die VOB/B zugrunde. Er hatte zunächst versucht, einen behaupteten Mangel zu beseitigen, dann aber, nachdem dies nicht als fachgerecht anerkannt wurde,  verweigerte er die weitere Nachbesserung. Im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung von Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung wurden die behaupteten Mängel bestätigt und der Auftragnehmer zur Zahlung von Kostenvorschuss verurteilt. Das OLG Hamm sah es als sinnwidrig an, wenn man vom Auftragnehmer zunächst die Abnahme des mangelbehafteten Werkes verlangen würde, bevor er den Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungen geltend machen könne. 

OLG Hamm, Urteil vom 19.08.2014 - 24 U 41/14 -