Der Beklagte hatte der Klägerin
einen Frachtauftrag erteilt und diesen dann vor Durchführung aus in seiner
Sphäre liegenden Gründen gekündigt. Unter Berufung auf § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB
hat die Frachtführerin (Klägerin) dann Schadensersatz in Höhe der vereinbarten
Frachtkosten abzüglich ersparter Eigenaufwendungen geltend gemacht. Das
Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da es der Auffassung war, die Klägerin
habe die ersparten Aufwendungen nicht substantiiert dargelegt. Dagegen legte
die Klägerin Berufung ein und beantragte Hilfsweise die Zahlung einer
Entschädigung nach § 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB (ein Drittel der Frachtkosten
pauschal, sogen. Fautfracht). Die Berufung wurde zurückgewiesen, bezüglich des
Hilfsantrages mit der Begründung, durch die Geltendmachung des Anspruchs nach §
415 Abs. 2 Nr. 1 HGB hätte sich die Klägerin gebunden und könne nicht mehr auf
§ 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB umstellen.
Die zugelassene Revision, mit der
die Klägerin nun nur noch den Hilfsantrag des Berufungsverfahrens als
Hauptantrag weiterverfolgte, hatte Erfolg.
Zunächst setzte sich der BGH mit
der Frage der Zulässigkeit in Bezug auf den jetzigen Hauptantrag auseinander. Er
verwies darauf, dass ausnahmsweise dann der neue Hauptantrag als Klageänderung
nach § 264 Nr. 2 ZPO auch im Revisionsverfahren
zulässig sei, wenn sich der Tatrichter mit allen dafür erforderlichen
tatsächlichen Umständen bereits befasst hatte, was hier der Fall war.
Anders als das Berufungsgericht
sah es der BGH als möglich an, von einem Anspruch nach § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB
auf einen solchen nach § 415 Abs. 2 Nr. 2 HGB umzustellen. Es handele sich hier
nicht um eine Wahlschuld iSv. §§ 262 bis 265 BGB, sondern um einen in der
Rechtsprechung anerkannten Fall der elektiven Konkurrenz. Dabei stünden dem
Gläubiger mehrere, sich wechselseitig ausschließende Ansprüche zu , zwischen
denen er wählen könne. Für diesen Fall wäre aber die Regelung des § 263 BGB,
wonach die einmal abgegebene Erklärung bindend sei und von Anfang an gilt, nicht,
auch nicht analog anwendbar. On also eine Bindungswirkung bei der
Geltendmachung nach einer der Regelungen in § 415 Abs. 2 HGB Bindungswirkung
entfalte, sei durch Auslegung zu ermitteln.
Der BGH schließt sich hier einer vom OLG Hamm
(Urteil vom 26.02.2015 – 18 U 82/14 -) an, wonach das Wahlrecht erst erlischt,
wenn der geltend gemachte Anspruch vom Schuldner erfüllt wurde. Zum Einen gäbe
es für die Bindungswirkung einer einmal getroffenen Wahl im Gesetz selbst keine
Anhaltspunkte. Zum Anderen wäre es unbillig, den bezüglich des Umfangs seiner Ersparnisse
beweisbelasteten Frachtführer nicht erlauben zu wollen, bei
Beweisschwierigkeiten, die sich häufig erst im Prozess herausstellen würden, von
der Einzelabrechnung auf die Fautfracht umzustellen.
BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 252/15 -
