Anforderungen an Abnahmeverweigerung bei Werkvertrag, § 640 Abs. 2 BGB

Die Parteien stritten darum, ob eine Abnahme der Werkleistung des Klägers vorlag,. Im Auftrag des Beklagten führte der Kläger an einer Werkhalle Fugenarbeiten sowie weitere Arbeiten auf der Grundlage eines Angebots und eines Nachtragsangebots durch. Nach Stellung der Schlussrechnung machte der Beklagte Mängel geltend und führte der Kläger Mängelbeseitigungsarbeiten durch, um sodann vom Beklagten die Abnahme bis zum 22.06.2020 zu verlangen. Darauf ließ der Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 22.06.2020 reagieren, dass die Arbeiten gemäß klägerischer Mitteilung abgeschlossen seien und damit dem Beklagten ein umfassender Mängelbeseitigungsanspruch zustünde. Da die Werkhalle nach Kenntnis des Klägers mit Bergefahrzeugen befahren werde, hätten die Fugen so ausgeführt werden müssen, dass diese einer danach üblichen Beanspruchung standhalten. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Fugen einer solchen Beanspruchung standhalten würden. Im Rahmen des Rechtsstreits wurde zusätzlich vom Beklagten ausgeführt, dass die Fugen nicht den Nutzungsanforderungen des Beklagten entsprächen, da eine Vielzahl von Fugenabrissen vorlägen.

Der Kläger erhob Klage mit dem Antrag, dass die „Wirkungen der Abnahme für das Bauvorhaben … von dem Kläger fertiggestellten Fugenarbeiten am 23.06.2020 eingetreten sind“. Das Landgericht wies die Klage ab und negierte damit eine Abnahme durch den Beklagten.

Bei seiner Entscheidung stellte das Landgericht auf § 640 Abs. 2 S. 1 BGB ab, wonach ein Werk als abgenommen gilt, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und er Besteller innerhalb dieser Frist nicht unter Angabe von mindestens einen Mangel die Abnahme verweigert. Der fristgerechten Verweigerung im Sinne der Norm sei der Beklagte nachgekommen.

Das Landgericht verwies auf die Gesetzesbegründung der Neuregelung des § 640 BGB (Gesetz vom 28.04.2017) zur Abnahme, mit der verhindert werden sollte, dass der Auftraggeber (Besteller) einer Werkleistung eine Abnahme ohne Benennung jeglichen Grundes verhindern konnte. Ziel der Gesetzesänderung sei die Beschleunigung des Abnahmeverfahrens gewesen, damit der Auftragnehmer (Unternehmer) zeitnah Rechtsklarheit habe und die Voraussetzungen für eine Fälligkeit der Vergütung (Abnahme, § 641 Abs. 1 BGB) schaffen könne. Der Auftraggeber soll so gezwungen werden, sich bei einer Verweigerung frühzeitig zu äußern, um so eine vorgerichtliche Klärung zwischen den Parteien zu ermöglichen. Die Fiktion der Abnahme würde dann nicht eintreten, wenn bei der Verweigerung ein einziger Mangel benannt würde, wobei es ausreiche, wenn der Auftraggeber (Besteller) mitteile, dass das Werk nach seiner Ansicht nicht die vereinbarte Beschaffenheit habe. Ein Mangel müsse nicht im Detail dargelegt werden, sondern nur so bezeichnet werden, dass dieser vom Auftragnehmer (Unternehmer) nachvollzogen und verortet werden könne. Es reiche die Angabe von Mängelsymptomen; nicht erforderlich sei die Angabe einer Mängelursache. Nach der Gesetzesbegründung sei es auch nicht notwendig, zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln zu unterscheiden, da dies im Einzelfall schwierig sein könnte; insoweit würde erst im gerichtlichen Verfahren die Beurteilung vorgenommen (Anm.: Nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB hindern unwesentliche Mängel die Abnahme nicht).  

Den Anforderungen an eine qualifizierte Abnahmeverweigerung habe das anwaltliche Schreiben des Beklagten entsprochen. Die Angabe, die Fugen müssten den Beanspruchungen im Rahmen des  bekannten Nutzungszwecks genügen und der Zusatz, es sei nicht nachgewiesen, dass dies hier der Fall sei, ließen für den verständigen Empfänger erkennen, an welcher Stelle das Werk aus Sicht des Beklagten nicht vertraglich vereinbarter Beschaffenheit entsprochen haben soll. Ob der Kläger eine solche Beschaffenheit tatsächlich schuldete oder die Belastbarkeit der Fugen (wie klägerseits vorgetragen) über eine dauerhafte und regelmäßige Wartung derselben (durch den Beklagten) erreichbar sei, bedürfe keiner Entscheidung.

Der Kläger hatte nochmals unter dem 15.07.2020 eine Frist zur Abnahme gesetzt. Diese habe aber auch nicht die Wirkungen des § 640 Abs, 2 S. 1 BGB herbeiführen können. Als fraglich sah es das Landgericht an, ob eine Feststellung angesichts der Formulierung des Klageantrags auf Feststellung der Abnahme mit Wirkung zum 23.06.2020 überhaupt zulässig sei. Jedenfalls aber habe der Kläger nicht vorgetragen, welche Umstände sich in der Zeit nach dem Schreiben des Beklagten vom 22.06.2020 und dem erneuten Abnahmeverlangen vom 15.07.2020 geändert hätten, die eine neue Abnahmeforderung rechtfertigen könnten. Es läge auf der Hand, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach dessen qualifizierter Abnahmeverweigerung bei unveränderter Sachlage nicht nochmals eine Frist zur Erklärung der Abnahme setzen könne.

Anmerkungen:

Mit der Entscheidung wurde nicht festgestellt, ob die Fugen aufgrund einer beklagtenseits behaupteten Beschaffenheitsvereinbarung hätten anderweitig ausgeführt werden müssen und/oder mangelhaft ausgeführt wurden. Dies begründet das Landgericht inzident damit, dass gerade die Abnahmewirkung zu einem bestimmten Datum (nämlich dem Tag des Ablaufs der dem Beklagten gesetzten Frist) begehrt wurde. Damit war nicht darüber zu entscheiden, ob der Beklagte das Werk allgemein abnahmen muss.

Der Kläger hätte hier auch nach der Abnahmeverweigerung gleich auf Vergütung klagen können. Im Rahmen dieses Prozesses hätte das Gericht mit darüber zu entscheiden gehabt, ob eine Abnahmereife vorliegt, da dies Voraussetzung des Vergütungsanspruchs ist, § 641 Abs. 1 BGB. Damit wäre es nicht darauf angekommen, ob eine (hier nach den zutreffenden Gründen im landgerichtlichen Urteil gegebene) qualifizierte Abnahmeverweigerung nach § 640 Abs. 2 BGB vorlag. Im Prozess wäre zu klären, ob eine (evtl. konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung tatsächlich bestand und ob ein Mangel vorlag, auch, ob es sich um einen der Abnahme nicht entgegenstehenden unwesentlichen Mangel handelte.

Das Verfahren hätte mithin aufgrund der Abnahmeverweigerung und im Hinblick auf § 640 Abs. 2 S. 1 BGB anders geführt werden müssen, um ein endgütiges Ergebnis zu erreichen. Denn mit diesem Urteil steht der Kläger da, wo er auch vorher stand: Er weiß nicht, ob das Werk tatsächlich abnahmereif ist und er ohne Nacharbeiten seinen Werklohnanspruch durchsetzen kann.

 

LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 03.05.2021 - 12 O 6673/20 -

Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers und Fälligkeit des Werklohnes

Gegenstand war eine Klage auf Restwerklohn aus einem Bauwerkvertrag. Einem Abnahmebegehren der Klägerin nach Fertigstellung der Werkleistung lehnte die Beklagte wegen von ihr behaupteter erheblicher Restarbeiten und Mängel ab. In der Folge überließ die Beklagte der Klägerin ein Protokoll mit Mängeln, von denen einige von der Klägerin abgearbeitet wurden. Sie überließ sodann der Beklagten eine auf den 20.04.2013 datierenden Schlussrechnung. Die Beklagte ihrerseits erstellte ein neues Gutachten, überprüfte und kürzte die Schlussrechnung und machte ihrerseits nunmehr gegen die insoweit selbst berechnete Restforderung der Klägerin Kosten der Ersatzvornahme und Verzugskosten geltend, die insgesamt die nach ihrer Berechnung der Klägerin zustehenden Ansprüche übersteigen würden, wobei sie insoweit einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend machte, wobei sie darauf hinwies, dass die Klägerin für die korrekte Erbringung ihrer Leistungen mangels Abnahme darlegungs- und beweisbelastet sei.

Der von der Klägerin generierte Werklohnanspruch, so der BGH, sei nicht fällig. Grundsätzlich habe die Fälligkeit die Abnahme der Werkleistung zur Voraussetzung, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Abnahme stünde gleich, dass der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten Frist abnehme, obwohl er dazu verpflichtet sei, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, wobei bei endgültiger Abnahmeverweigerung eine Fristsetzung entbehrlich sei. Vorliegend habe die Beklagte das Werk nicht abgenommen noch sei sie dazu verpflichtet gewesen.

Allerdings sei dann nicht auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung abzustellen, wenn der Besteller a) nicht mehr Erfüllung sondern Minderung oder Schadensersatz verlange oder b) weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft verweigere oder c) die Erfüllung unmöglich geworden wäre. In diesen Fällen würde ein Abrechnungsverhältnis entstehen, was zum Einen den Vergütungsanspruch des Unternehmers begründe und zum Anderen die Ansprüche des Bestellers wegen unvollständiger oder mangelhafter Arbeiten des Werkes auf Geldausgleich gerichtet wären (Abrechnungsverhältnis). Diese Voraussetzungen seien hier nicht festgestellt worden.

Allerdings sei der Erfüllungsanspruch der Beklagten zwischenzeitlich verjährt.

Unzutreffend sei die Annahme der Klägerin, mit der Erhebung der Verjährungseinrede läge ein den §§ 215, 641 Abs. 1 BGB gleicher Fall vor. Anders als in den Fällen eines Abrechnungsverhältnisses sei es hier dem Unternehmer möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Abnahmepflicht des Bestellers zu schaffen und so die Fälligkeit des Werklohnanspruchs herzustellen. Die Verjährungseinrede hindere vorliegend die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers, § 214 Abs. 1 BGB, der aber durch den Unternehmer erfüllbar bliebe.

Auch aus § 215 Abs. 1 BGB könne die Klägerin nichts herleiten, da die auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages anwendbare Norm nicht das Zurückbehaltungsrecht begründe, sondern voraussetze und dessen Fortbestand bei Verjährung regele. Im Hinblick auf die Vorleistungspflicht bedürfe es eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit nicht, um die Vergütungsklage abzuwehren.

Ein Nichterfüllungseinwand der Beklagten nach § 320 BGB sei auch nicht erforderlich, § 242 BGB. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) läge auch nicht vor, wenn in dieser Situation der Werklohn nicht fällig würde, da es an der Klägerin läge, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu schaffen. Aus dem Umstand, dass der Besteller seinen Erfüllungsanspruch habe verjähren lassen, könne der Unternehmer nichts herleiten, da er nicht gehalten sei, bei berechtigter Verweigerung der Abnahme Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen.

BGH, Urteil vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19 -

Bau-/Werkvertrag: Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung ohne vorherige Abnahme

Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) hatte bereits 2009 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die beklagte Bauträgerin (von der sukzessive Eigentumswohnungen seit 2005 in dem 1904 errichteten und sanierten Gebäude Objekt verkauft wurden) wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum eingeleitet und forderte mit Schreiben ihrer Verwaltung vom 14.04.2011 die Beklagte zur Behebung der insoweit festgestellten Mängel auf. Mit Schreiben vom 06.07.2011 mahnte sie eine zügigere Tätigkeit an. 2013 erhob die WEG sodann Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung der im selbständigen Beweisverfahren durch den dort beauftragten Sachverständigen Mängel. Das Landgericht gab der Klage unter Abweisung der Klage für einzelne Mängel, statt. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein.  Dabei machte sie u.a geltend, dass die Klägerin mangels Abnahme ihrer Leistungen nicht berechtigt sei, einen Kostenvorschuss zu fordern. Ferner machte sie geltend, zu bestimmten Arbeiten (so insbesondere zur Isolierung des Kellers im Altbestand) nicht verpflichtet zu sein.  

Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos. Insbesondere bejahte das Kammergericht (KG) als Berufungsgericht einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung der festgestellten Mängel gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Zwar würde der Anspruch rechtlich den einzelnen Erwerbern zustehen, die die Verträge mit der Beklagten geschlossen hätten. Allerdings sei die Klägerin von den Erwerbern zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigt worden (sogen. Ansichziehen derartiger Ansprüche betreffend dem Gemeinschaftseigentum qua Beschluss der Eigentümergemeinschaft).

Es sei der Beklagten auch eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden. Sollte die Werkleistung nicht abgenommen worden sein, könne sich die Pflicht zur Setzung der Nacherfüllungsfrist nicht aus § 637 Abs. 1 BGB herleiten lassen, da diese Rechte dem Besteller nach §§ 734 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB erst nach Abnahme  zustünden. Der Besteller könne zwar die in § 634 Nr. 2 bis 4 BGB aufgeführten Mängelrechte auch ohne vorherige Abnahme geltend machen, was aber erfordere, dass der Erfüllungsanspruch erloschen sei und sich der Vertrag in einem Abrechnungsverhältnis befände. Dazu käme es, wenn der Besteller vom Vertrag zurücktritt, die Vergütung mindere, Schadensersatz statt der Leistung geltend mache oder einen Vorschussanspruch begehre und zugleich die Leistung des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehne (BGH, Urteil vom  19.01.2017 - VII ZR 103/15 -). Damit aber setze die Berechtigung des Bestellers, das Vertragsverhältnis in en Abwicklungsverhältnis umzuwandeln, im Regelfall eine vorherige Nachfristsetzung voraus, die sich nicht aus den jeweiligen Vorschriften für die Rechtsfolgen ableiten ließe. Allerdings sei der Besteller aus den allgemeinen Regeln des Schuldrechts zu dieser vorbereitenden Nachfristsetzung befugt (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 193/15 -), die alleine die Fälligkeit der Werkleistung voraussetzen (§ 281 Abs. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB). Daraus würde folgen, dass die entscheidende Hürde für die Geltendmachung von Sekundärrechten wegen Mängeln (mithin nicht: Mängelrechten) nicht die Abnahme, sondern die Fälligkeit der Werkleistung sei. Die dafür erforderliche Nacherfüllungsfrist sei ausreichend gesetzt worden.

Zunächst setzt sich das KG damit auseinander, dass wohl schon nach dem eigenen Vertragswerk der Beklagten die Abnahme als erfolgt anzusehen sei, auch wenn diese Regelung unwirksam sein dürfte, da sich die Beklagte als Verwenderin dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht auf deren Unwirksamkeit berufen könne (Anmerkung: Dies gilt nach der herrschenden Meinung aber nur, wenn auch der Vertragspartner die Regelung gegen sich gelten lässt). Aber auch für den Fall der Annahme einer Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung und davon ausgehend, dass damit keine Abnahme vorläge, würde der Anspruch auf Kostenvorschuss hier bestehen.

Könne der Besteller nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrages verlangen, würde dies den Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis überleiten. Die Entstehung des Abrechnungsverhältnisses ohne Abnahme erfordere, dass der Besteller dem Unternehmer wirksam eine Nacherfüllungsfrist zur Beseitigung der Mängel gesetzt habe, was möglich sei, wenn nach den allgemeinen Regeln des Schuldrechts die Werkleistung fällig geworden sei (§§ 281 Abs.1 BGB bzw. § 325 Abs. 1 BGB). Danach müsse eine Erklärung abgegeben werden, die rechtsgestaltend das Erfüllungsstadium des Vertrages beende. Wenn der Besteller nach Fristablauf Rücktritt oder Minderung erkläre oder verlange er Schadensersatz statt der Leistung, käme dieser Erklärung rechtsgestaltende Wirkung zu mit der Folge, dass das Erfüllungsstadium des Vertrages ende.

Das Vorschussverlangen habe aber keine rechtsgestaltende Wirkung; es käme auch nicht § 281 Abs. 1 BGB zur Anwendung. Es sei also, um die Wirkung herbeizuführen, bei dem Vorschussverlangen zu erklären, die Leistung des Unternehmers abzulehnen. Da aber die Erklärung nicht Voraussetzung sei, überhaupt Sekundärrechte geltend zu machen (die Hürde dafür sei die Fälligkeit), sondern es sich nur um eine spezielle Voraussetzung für den Vorschussanspruch handele, könne die Erklärung auch konkludent abgegeben werden.

Diese zumindest konkludente Erklärung, keinesfalls mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen, läge hier vor. Das Landgericht sei davon ausgegangen, dass die Erklärung in dem erstinstanzlichen Vorbringen läge. Die Partei müsse ihr eigenes Vorbringen nicht kritischer Hinterfragen als das (erstinstanzliche) Gericht. Selbst wenn das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Klägerin habe die Leistungen der Beklagten endgültig abgelehnt, hätte dies die Klägerin im Berufungsrechtszug nachholen können, was jedenfalls erfolgt sei.

KG, Urteil vom 19.02.2019 - 21 U 40/18 -

Kauf- oder Werkvertrag: Lieferung und Montage einer (Einbau-) Küche

In der Regel wird sich der Kunde keine Gedanken über die Rechtsnatur eines Vertrages machen, mit dem er die Anlieferung und Montage einer als Einbauküche bezeichneten Küche bestellt. Kommt es dann allerdings zur Frage, ob und welche Gewährleistungsansprüche (noch) bestehen, wird die Frage des Vertragstyps bedeutsam.

Das LG hatte die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne auf sich beruhen, ob ein von der Klägerin behaupteter Mangel bestünde, da die Klägerin die Küche jedenfalls in Kenntnis dieses Mangels (Farbe der Arbeitsplatte)  vorbehaltlos abgenommen habe, § 640 Abs. 2 BGB.  Das LG ließ die Revision gegen seine Entscheidung zu. Der BGH hob diese  auf und verwies den Rechtsstreit an das LG zurück.

Nach Ansicht des BGH könne nicht aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen beurteilt werden, ob der Vertrag als Werkvertrag (so das LG) oder als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§ 433 Abs. 2 BGB) einzuordnen sei. Entscheidend sei, wenn sich der Unternehmer zur Lieferung und Montage einer Sache verpflichte, auf welcher Leistung der Schwerpunkt liege. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz der zu montierenden Sache auf den Vertragspartner im Vordergrund stünde und je weniger dessen individuelle Anforderungen und die geschuldete Montage- und Bauleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen würden, desto eher sei die Annahme eines Kaufvertrages mit Montageverpflichtung geboten. Läge allerdings der Schwerpunkt auf der Montage- und Bauleistung, etwa auf Einbau und Einpassung einer Sache in die Räumlichkeiten, und den damit verbundenen individuellen Erfolg, läge ein Werkvertrag vor.

Der BGH verweist darauf, dass diese Grundsätze zur rechtlichen Einordnung von Verträgen über die Lieferung und Montage einer Sache im Einklang mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter stünden, die bei der Auslegung zu berücksichtigen seien.

Das Amtsgericht sei von einem Kaufvertrag ausgegangen (wofür einiges spräche), das Landgericht von einem Werkvertrag, bei dem entscheidend die Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB sei, die im Kaufrecht keine Entsprechung fände.

Anmerkung: Wird eine Küchenzeile bestellt, die aufgebaut werden soll, kann man nach der vorliegenden Entscheidung des BGH dann von einem Kaufvertrag ausgehen, wenn der Aufbau ohne sonstige bauliche Anpassungen erfolgen soll. Ist aber die Küchenzeile an die örtlichen Verhältnisse anzupassen, so insbesondere Freiräume zu Wandabständen seitlich und/oder zur Decke hin zu verblenden, läge darin eine bauliche Maßnahme, die für die Anwendung des Werkvertragsrechts sprechen würde.

BGH, Urteil vom 19.07.2018 - VII ZR 19/18 -

Vereinbarung einer förmlichen Abnahme vs. konkludente Abnahme und fehlende Abnahmefähigkeit bei fehlender notwendiger Dokumentation

In dem Bauwerkvertrag zwischen den Parteien wurde ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 12 VOB/B eine förmliche Abnahme des Werks (Errichtung einer Heizungsanlage in einer Kindertagesstätte) durch die Parteien des Rechtstreits vereinbart.  Mit ihrer Klage macht die Klägerin Werklohnansprüche aus einer von ihr erstellten Schlussrechnung geltend. Streitig ist zwischen den Parteien (jedenfalls im Berufungsverfahren), ob die Beklagte eine förmliche Abnahme begehrt habe (vom Landgericht als unstreitig im Tatbestand aufgenommen) oder ob trotz der im Werkvertrag ausdrücklich vorgesehenen förmlichen Abnahme auch eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme erfolgen kann. Das Landgericht wies die Klage ab. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Die Beklagte soll die Klägerin (Werkunternehmerin) aufgefordert, einen förmlichen Abnahmetermin zu vereinbaren. Dieser  sei dann für Oktober 2014 vereinbart worden, von der Klägerin aber nicht wahrgenommen worden; diesen sich aus dem Tatbestand der landegerichtlichen Entscheidung sich ergebenden Umstand nahm das OLG als unstreitig an, da ein Tatbestandsberichtigungsantrag klägerseits nicht erfolgte.. Demgegenüber macht die Klägerin, die ihren Werklohnanspruch einklagt, geltend. Zwar würde von der Klägerin vorgetragen, eine Abnahme habe durch Ingebrauchnahme stattgefunden, die Beklagte habe 3 Tage nach Erhalt der Schlussrechnung eine förmliche Abnahme angemahnt, würde dieser Vortrag nach Ansicht des OLG nicht greifen. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 1 VOB/B 2009 gelte eine Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt würde. Da allerdings (von der Klägerin nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen und damit der Entscheidung zugrunde zu legen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)das Landgericht ein förmliches Abnahmeverlangen tatbestandlich als unstreitig festgestellt habe, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 1 VOB/B 2009 nicht erfüllt.  

Auch habe das Landgericht, so das OLG, zutreffend eine konkludente Abnahme der Beklagten negiert. Eine solche konkludente Abnahme durch Inbetriebnahme sei ausgeschlossen, wenn wie hier eine förmliche Abnahme ausdrücklich vorgesehen sei.

So sei hier auch nicht der Vorwurf der Klägerin gerechtfertigt, die Beklagte habe eine förmliche Abnahme in unbilliger Weise verzögert, weshalb ihr die Berufung auf eine förmliche Abnahme nach § 242 BGB verwehrt sei. So habe die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.05.2017 die Beklagte aufgefordert, mit ihr einen Abnahmetermin zu vereinbaren, ohne dabei allerdings einen konkreten Termin anzubieten.  Der Projektleiter der Beklagten habe darauf zwar erst mit Mail vom 20.07.2017 reagiert, allerdings darin um Bestätigung eines förmlicher Abnahmetermins zum 02.08-. 09.08. oder 16.08.2017 ersucht. Hierauf habe die Klägerin nicht mehr reagiert. Erfolglos vertrete diesbezüglich die Klägerin die Ansicht, es habe nicht ihr oblegen, einen konkreten Abnahmetermin zu bestimmen. Nachdem die Beklagte mehrere Termine zur Auswahl gestellt habe, sei es ihre Pflicht gewesen zu reagieren und mit der Beklagten einen konkreten Termin zu vereinbaren; stattdessen habe sie keinen der angebotenen Termine wahrgenommen. Die Beklagte musste mangels Reaktion der Klägerin keine weiteren Termine vorschlagen; das Verhalten der Klägerin war treuwidrig gewesen.

Auch der Hilfsantrag der Klägerin sei, so das OLG, vom Landgericht zutreffend zurückgewiesen worden. Mit dem auch im berufungsverfahren verfolgten Hilfsantrag begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Abnahme. Der Auftragnehmer könne den Auftragnehmer nur dann erfolgreich auf Abnahme verklagen, wenn der Auftragnehmer aus seiner (des Auftragnehmers) Sicht zu Unrecht die Abnahme verweigern würde; dabei müsse nicht notwendig zugleich auf Zahlung geklagt werden. Zu Recht habe das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst die verlangte förmliche Abnahme verweigert habe und zudem auch erhebliche Mängel vorlägen, die einer Abnahme entgegen stünden.

So sei die Klägerin nicht der Würdigung des Landgerichts entgegengetreten, wonach erforderliche und mitzuliefernde Dokumentationen, die für den Betrieb und die Instandhaltung der Anlage erforderlich seien, nicht mitgeliefert worden seien, Bezeichnungsschilder nicht angebracht worden seien, in Bestandsplänen und -zeichnungen die Leitungsführung falsch dargestellt worden seien pp. Das OLG schloss sich der Ansicht des Landgerichts an, dass diese Umstände bereits einer Abnahme entgegen stehen würden.

Die Berufung wurde in der Folge zurückgewiesen (Urteil vom 23.04.2018).

Anmerkung: Der Entscheidung ist zuzustimmen.

Wird ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart, scheidet eine formlose (d.h. konkludente) Abnahme aus.

Soweit wohl während des Rechtstreits ein Abnahmeverlangen durch den Werkunternehmer erfolgte, benannte dieser keinen Abnahmetermin. Auf die Angebote des Auftraggebers ging er nicht ein. Damit hatte der Auftraggeber auch nicht eine Abnahme treuwidrig verhindert, unabhängig davon, ob nun in einem Abnahmetermin ausdrücklich die Nichtabnahme wegen fehlender Abnahmefähigkeit erklärt wird.

Die Zahlungsklage war daher abzuweisen, da nach § 641 BGB die Abnahme nach § 640 BGB Fälligkeitsvoraussetzung ist.

Da der Werkunternehmer einen förmlichen Abnahmetermin selbst verhinderte, ein solcher nicht von dem Auftraggeber verweigert wurde, bestand bereits kein Rechtsschutzbedürfnis für den Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Beklagte zur Abnahme verurteilt wissen wollte. Zudem standen dem wesentliche Einwende des Auftragnehmers (so die fehlende Dokumentation und Fehler in Plänen) entgegen, die nach richtiger Auffassung die Abnahmefähigkeit, mit der bestätigt wird, dass das Werk im Wesentlichen mängelfrei ist, hindern.

OLG Koblenz, Hinweisschluss vom 01.03.2018  -  1 U 1011/17 -

Werkvertrag: Selbstvornahmekosten nach § 634 BGB können grds. erst nach Abnahme verlangt werden

Mit der Klage wurde eine Forderung aus einer 3. Abschlagsrechnung geltend gemacht. Die Beklagte , die fehlende Fälligkeit einwandte, hatte Widerklage auf Kostenvorschuss von € 2 Mio. für bestehende Mängel  erhoben.  Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurde über das Vermögen der Klägerin auf deren Eigenantrag hin das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Berufungsgericht hatte die Widerklage abgewiesen, wogegen sich die Beklagte mit der insoweit zugelassenen Revision wendet.

Die Revision wurde zurückgewiesen.

Bereits mit Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13 - hat der BGH entschieden, dass der Besteller Mängelrechte aus § 634 BGB (wie hier den Kostenvorschuss) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes geltend machen könne. Darauf verweist der Senat in seinem jetzigen Urteil. Allerdings könne der Besteller berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er die (Nach-) Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen sei. Das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme sei aber nicht ausreichend. In diesem Fall würde ausnahmsweise ein Abrechnungsverhältnis entstehen, wenn der Besteller konkludent zum Ausdruck bringen würde, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, auch dann nicht, wenn die Selbstvornahme zu einer mangelfreien Herstellung des Werkes führe. Dies habe hier nicht vorgelegen.

Auch könne sich die Revision nicht erfolgreich darauf berufen, dass nach der letzten mündlichen Verhandlung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die ehemalige Klägerin Umstände eingetreten wären, die zu einem Abrechnungsverhältnis führen würden. Mit dem Eigeninsolvenzantrag habe die ehemalige Klägerin einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt. Der BGH anerkennt zwar, dass ein Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen könne, § 311 BGB (BGH, Urteil vom 07.04.2016 - VII ZR 56/15 -); ob dies hier vorläge, könne aber auf sich beruhen, da es an einem revisionsrechtlich zu beurteilenden Sachverhalt an einer Kündigung der Beklagten ermangele. Im Revisionsverfahren könne dies nicht mehr eingeführt werden; der jetzige Vortrag der Beklagten, die Klägerin (Schuldnerin) könne und wolle nicht mehr nachbessern, sei nicht unstreitig, was Voraussetzung für eine Beachtung des neuen Vortrages im Revisionsverfahren sei.

Anmerkung: Es lässt sich nicht erkennen, ob hier die Beklagte nach dem Eigeninsolvenzantrag der Schuldnerin noch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätte beantragen können. Richtig ist, dass jedenfalls der neue Sachvortrag, da er nicht unstreitig war, im Revisionsverfahren aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. Die Beklagte kann allerdings, da die Entscheidung insoweit nicht in materieller Rechtskraft erwächst, auf dieser Grundlage erneut Ansprüche (gegen den Insolvenzverwalter, der im revisionsverfahren die Parteirolle der Klägerin übernommen hatte) geltend machen. Allerdings verwundert die Entscheidung des BGH vor dem Hintergrund der Entscheidung desselben Senats vom 07.04.2016, hatte er doch dort pauschal den Eigeninsolvenzantrag als wichtigen Grund für eine Kündigung angesehen.

BGH, Urteil vom 09.11.2017 - VII ZR 116/15 -

Keine Mängelhaftung des Werkunternehmers für Fehler ihm übergebener Ausführungsunterlagen und zur treuwidrig verweigerten Abnahme

Die Beklagte, ein Generalbauunternehmen (GU), ließ von der Klägerin 2010 Rohbauarbeiten für ein Einfamilienhaus ihrer Auftraggeber durchführen. Im Oktober 2011 wurde das Haus den Auftraggebern der Klägerin übergeben. Eine Woche nach der Übernahme rügten die Beklagte diverse Mängel und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. So rügte sie gegenüber der Klägerin Mauerrisse in den Kinderzimmern. Einige Tage später erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung und forderte die Beklagte zur Zahlung auf. Die Werklohnklage hatte im wesentlichen Erfolg.

Insbesondere negierte das Landgericht das Vorliegen eines die Abnahme des Werkes hindernden Mangels, der von der Beklagten wegen der Risse eingewandt wurde.  Insoweit sei nicht die Klägerin für diese Risse verantwortlich. Ursächlich sei eine der Klägerin von der Beklagten zur Verfügung gestellte Statik, die nach den Feststellungen eines im Verfahren eingeholten Gutachtens fehlerhaft gewesen sei. Die Deckenplatte der Erdgeschossdecke sei bei weitem nicht dick genug, um unter Berücksichtigung ihrer Belastung durch die Trennwand zwischen den Kinderzimmern den Wohnbereich zu überspannen, ohne sich durchzubiegen. Die Risse wären das Ergebnis einer Formänderung der Wände. Die Durchbiegung der Decke würde eine Bogenwirkung der Wände begründen.

Auch nach § 13 III VOB/B würde eine Haftung der Klägerin ausscheiden. Danach muss zwar der Auftragnehmer für fehlerhafte Leistungsbeschreibung, Anordnungen pp. des Auftraggebers einstehen, allerdings nur nach Maßgabe von § 4 Nr. 3 VOB/B. § 4 Nr. 3 VOB/B  fordert die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber und verlangt deshalb dessen Kenntnis.  Der Mangel der Statik war aber für die Klägerin nicht ersichtlich gewesen und sie hätte sich auch auf deren Richtigkeit verlassen dürfen.

Die Beklagte wandte ferner fehlerhafte Maße bei Fenstern und Türen als Abnahmehindernis ein. Dem folgte das Landgericht ebenfalls nicht. Es verwies darauf, dass der gesamte Bau der Überwachung durch den Bauleiter der Beklagten unterlag und nach Aufbringung des Putzes die Rohbaumaße nicht mehr zuverlässig prüfbar sind. Da die Beklagte die Bauteile zur Fortführung des Baus durch die Folgegewerke freigegeben hatte und damit auch eine Nachbesserung wesentlich erschwert hätte, sofern tatsächlich die Maße fehlerhaft gewesen sein sollte, wäre eine darauf gestützte Abnahmeverweigerung treuwidrig.

LG Hamburg, Urteil vom 16.12.2016 – 412 HKO 10/14 -

Abnahmeklausel zur Bezugsfertigkeit bei Wohnungseigentum - keine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme

In dem notariell abgeschlossenen Bauträgervertrag über die Errichtung und den Erwerb einer Eigentumswohnung wurde der Fertigstellungstermin auf den 01.05.2014 vereinbart. Ferner wurde vereinbart:

"5.4. Der Käufer ist zur Teilabnahme verpflichtet, wenn der Vertragsgegenstand bezugsfertig ist (Abnahme der Bezugsfertigkeit). (...) Der Abnahme der Bezugsfertigkeit steht es gleich, wenn der Käufer sie ohne Angabe eines triftigen Grundes verweigert, wenn er sich über die Abnahme nicht erklärt, obwohl ihm der Verkäufer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und ihn auf die Folgen ausdrücklich hingewiesen hat oder wenn er den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt.

5.5. Nach Abnahme der Bezugsfertigkeit ist der Käufer berechtigt (aber nicht verpflichtet), vom Verkäufer zu verlangen, dass ihm der Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung aller fälligen oder dann fällig werdenden Kaufpreisteile übergeben wird. Der Verkäufer kann die Übergabe dann aber davon abhängig machen, dass der Käufer die noch nicht fälligen Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar mit der Weisung hinterlegt, sie bei Fälligkeit an den Verkäufer auszuzahlen; der Käufer ist in diesem Fall verpflichtet, die Fälligkeit zu gegebener Zeit zur Vorlage beim Notar schriftlich zu bestätigen."

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschl. der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschließlich der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.

Das Landgericht gab der Klage Zug um Zug gegen Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisraten durch die Beklagten statt. Das OLG hat das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

Das OLG verweist darauf, dass zwar grundsätzlich Teilabnahmen möglich und zulässig sind. Allerdings sei ungeachtet des Umstandes, dass anderes in einem Formularbuch zum FGG enthalten sei, eine Klausel (wie hier) unwirksam, die an eine Ingebrauchnahme eine Abnahme knüpfe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die (Teil-) Abnahme zum Lauf der Verjährungsfrist (bei der Teilabnahme für das Teilgewerk) führt. Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, die Klausel würde den Verjährungsbeginn nicht ausdrücklich an die Ingebrauchnahme knüpfen, wäre sie unwirksam,  wäre dies im Hinblick auf die Fiktion der Abnahme bedenklich, da damit der rechtsgeschäftliche Charakter der Abnahme ausgeblendet würde.

Die Klausel könne auch nicht als Pendant zur stillschweigenden Abnahme gedeutet werden. Denn eine konkludente (stillschweigende) Abnahme wäre gerade ausgeschlossen, wenn der Besteller zu erkennen gibt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß ansähe. Vorliegend haben die Beklagten zahlreiche Mängel gerügt und zudem auch nach Angaben der Klägerin selbst angegeben, die Beklagten hätten eine Abnahme der Wohnung als bezugsfertig abgelehnt, wobei sie sich darauf berufen habe, dass dies durch die Eigenleistungen und Sonderwünsche der Beklagten bedingt gewesen sei. Woraus die fehlende Fertigstellung beruhe sei nur für die Frage der Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins von Bedeutung, nicht aber für die Abnahmefähigkeit.

Gegen die Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH eingelegt worden (Az.: VII ZR 282/16).

OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2016 – 5 U 458/16 -

Abnahme durch Bauträger als Erstverwalter und Folge der Unwirksamkeit der Abnahme

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Erwerbsvertrages war vorgesehen, dass der Erstverwalter (der Beklagte) das Gemeinschaftseigentum für die Gemeinschaft abnimmt; zum Erstverwalter hatte sich der Bauträger selbst bestellt. Die Gewährleistungsfrist wurde mit fünf Jahren festgehalten. Im Herbst 2004 meldete der Beklagte die Bezugsfertigkeit der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums; im Januar 2005 erfolgte die Übergabe einer Wohnung an den Kläger. Dieser erhob im November 2009 Klage wegen Mangelbeseitigung und Nacherfüllung. Der Beklagte erhob u.a. die Einrede der Verjährung. Das OLG hat den beklagten zur Beseitigung zahlreicher Mängel in der Wohnung des Klägers und am Gemeinschaftseigentum verurteilt. Die zugelassene Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen.

Ausgangspunkt der Entscheidung des BGH ist, dass die Abnahme durch den Beklagten als Verwalter als unwirksam angesehen wurde. Die entsprechende Klausel des vom Beklagten gestellten Erwerbsvertrag sei unwirksam. Die Klausel, wonach die Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmten Verwalter erfolge, verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB(so bereits Beschluss des Senats vom 12.09.2013 – VII ZR 308/12 -). Gleichwohl aber könne sich der Kläger auf  §§ 634 Nr. 1, 635 BGB stützen, da es dem Beklagten als Verwender der unwirksamen Klausel verwehrt ist, sich auf deren Unwirksamkeit zu berufen. Damit müsse er den Nachteil tragen, der sich daraus ergibt, dass er trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird, § 242 BGB.

Gleichzeitig greift aber nicht die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung. Denn die Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs beginnt erst mit der Abnahme zu laufen, § 634a Abs.2 BGB. Damit hatte Lauf der Verjährung des Anspruchs bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch nicht begonnen. In Hinblick auf das Sondereigentum aber würde auch die Einrede der Verjährung nicht greifen. Die Parteien hatten in dem Formularvertrag die VOB/B vereinbart, abweichend davon die Gewährleistungsfrist auf fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme, beträgt. Die Klausel müsse schon nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB dahingehend zu verstehen sein, dass die Mängel bereits zu diesem Zeitpunkt vorlagen.

Da weder für das Sonder- noch das Gemeinschaftseigentum eine wirksame Abnahme nicht vorlag, traf den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für eine Mängelfreiheit.

BGH, Urteil vom 30.06.2016 – VII ZR 188/13 -

Werkvertrag: Kostenvorschussbegehren zur Mängelbeseitigung führ zum Abrechnungsverhältnis und erfordert keine Abnahme

Der Beklagte hatte Arbeiten für ein Wärmeverbundsystem durchgeführt, in deren Verlauf es bereits zu Streit zwischen den Vertragspartnern kam . Der Auftraggeber (Kläger) holte ein Gutachten ein, welches bestätigte, dass die bisher vom Kläger erbrachten Leistungen mangelhaft seien. Die Arbeiten wurden durch den Beklagten dann abgebrochen.

Der Kläger verlangte nunmehr vom Beklagten Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung und Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des Beklagten.

Das OLG führte aus, eine Abnahme nach § 640 BGB ließe sich nicht feststellen. Dies würde aber dem Kostenvorschussbegehren des Klägers nach § 637 BGB nicht entgegenstehen. Die Abnahme sei deshalb nicht entscheidungserheblich, da sich das Vertragsverhältnis im Abrechnungsstadium befände. Dies würde von der Rechtsprechung für solche Fälle anerkannt, in denen der Besteller nur noch auf Geld gerichtete Gegenansprüche (Schadensersatz und/oder Minderung) erhebt; in diesme Fall würde der Werklohn trotz auch berechtigter Abnahmeverweigerung fällig (BGH vom 10.10.2002 – VII ZR 315/01 -).

Auch wenn hier der Kläger nicht Schadensersatz oder Minderung begehrt sondern Kostenvorschuss, wären diese Grundsätze anzuwenden. Denn der Kläger würde mit dem Kostenvorschuss zur Selbstvornahme einen auf Geldzahlung gerichteten Anspruch verfolgen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 07.06.2012 – 12 U 234/11 -). Hinzu käme vorliegend, dass eine weitere Erfüllung ohnehin ausscheide, da der Werkvertrag vor endgültiger Fertigstellung abgebrochen worden sei und der Beklagte seine erbrachten Leistungen mit dem Hinweis abgerechnet hat, die Arbeiten seien im Oktober ordnungsgemäß gemäß Angebot abgeschlossen worden.

Der Vorschussanspruch sei auch in der Sache begründet, da der Kläger zuvor den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Der Klage könnte allenfalls der vom Beklagten geltend gemachte Werklohnanspruch entgegenstehen, mit dem der beklagte Aufrechnung erklärte. Die Aufrechnung würde nur dann nicht durchgreifen, wenn der Kläger einen darüberhinausgehenden Anspruch haben könnte und sich in Bezug auf den Werklohnanspruch erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könnte. Um festzustellen, ob hier weitergehende Ansprüche des Klägers bestehen könnten, die von dem Vorschuss nicht gedeckt sind, sah sich das OLG zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht veranlasst.

OLG Celle, Urteil vom 03.03.2016 – 16 U 129/15 -

Bauträgervertrag: Kauf der Eigentumswohnung nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums

Der Fall kommt, insbesondere bei größeren Eigentumswohnanlagen, nicht selten vor. Der Bauträger verkauft eine große Anzahl von Wohnungen und stellt auch das Gemeinschaftseigentum zu einem Zeitpunkt fertig, zu dem noch nicht alle Wohnungen verkauft sind. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt. In diesen Fällen finden sich in nachfolgenden Kaufverträgen regelmäßig Klauseln, die in etwa dem Inhalt entsprechen, wie er jetzt dem BGH zur Entscheidung vorlag:

„Das Bauwerk ist durch die Vertragsparteien oder mit schriftlicher Vollmacht ausgestattete Vertreter formlich abzunehmen. Der Abnahmetermin wird vom Veräußerer bestimmt.

..

Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als erfolgt.“

In Übereinstimmung mit der Vorinstanz geht der BGH davon aus, dass diese Klausel dahingehend zu verstehen ist, dass der Erwerber die durch die übrigen Eigentümer erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums (einschließlich der damit zu laufen beginnenden Verjährung möglicher Gewährleistungsansprüche) gegen sich geltend lassen muss. Diese Klausel verstoße gegen § 309 Nr. 8 b) ff) und sei daher unwirksam.

Danach wäre das Bauwerk insgesamt von den Vertragsparteien förmlich abzunehmen gewesen. Eine konkludente Abnahme durch den Erwerber könne in Ansehung der vertraglichen Regelung auch nicht angenommen werden. Insoweit verweist der BGH darauf, dass sich der Bauträger als Verwender der Klausel nicht auf deren Ungültigkeit berufen könne; die Inhaltskontrolle diene lediglich dem Schutz des Vertragspartners. Mangels förmlicher oder konkludenter Abnahme durch den Erwerber konnten dessen Ansprüche nicht verjähren.

Vorliegend hatte der Käufer, bei dem diese Klausel verwandt wurde, seine  danach noch Gewährleistungsansprüche an die Wohnungseigentümergemeinschaft abgetreten, die diese erfolgreich gegen den Bauträger durchgesetzt hat.

BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/15 -

Bauwerkvertrag: Feststellung der rügelosen Abnahme durch Indizien und Verlust von Ansprüchen mit Ausnahme des Mangelfolgeschadens

Die Kläger erwarben von der Beklagten eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte. Im Bauprospekt war angegeben: „ Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden.“  Am 09.07.2011 erfolgte die Übernahme durch die Kläger. Dabei wurde das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss nicht beanstandet.

Nach Übernahme wurde das Fehlen von den Klägern gerügt und haben die Kläger schließlich Zahlungsklage wegen der zu erwartenden Kosten des nachträglichen Einbaus gefordert sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch weitere Schäden zu tragen habe. Von der Beklagten wurde eingewandt, die Kläger hätten mit einem Elektriker die Lage der Schalter für die Rollläden geplant und auch bei Abnahme die Rollläden im Erdgeschoss ausprobiert; das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss sei deutlich ersichtlich gewesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Dabei ging das Landgericht von einer fehlenden Kenntnis der Kläger über das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss aus. Das OLG folgte dem nicht.

Mängelrechte nach § 634 Nr. 1 – 3 BGB stehen dem Erwerber nur zu, wenn er sich diese bei Abnahme vorbehält, § 640 Abs. 2 BGB. Damit entfällt bei Kenntnis vom Fehlen der Rollläden der hier u.a. geltend gemachte Kostenvorschussanspruch (wie auch ein Mangelbeseitigungsanspruch). Hier hätte das Landgericht nach Auffassung des OLG die von der beklagten benannten Indizien berücksichtigen müssen. So den (in der Beweisaufnahme beim OLG bestätigten) Umstand, dass die Kläger mit einem Elektriker vor der Abnahme sich die Doppelhaushälfte angesehen hätten und mit diesem die Stellen für die Schalter zur elektrischen Bedienung der Rollläden im Erdgeschoss vereinbart hätten, wobei der Kläger zu 2. gegenüber dem Elektriker geäußert habe, es sei schade, dass im Obergeschoss keine Rollläden wären. Nach Auffassung des OLG ist auch davon auszugehen, dass der Kläger zu 2. dies seiner damaligen Lebensgefährtin, der Klägerin zu 2., mit der er bereits zusammen lebte und gemeinsam diese Investition getätigt habe, mitgeteilt hab, da anderes lebensfremd sei. Damit ist nach Auffassung des Senats von einer Kenntnis der Kläger zum Abnahmezeitpunkt auszugehen.

Damit aber sei auch  - entgegen der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform 2002 -  ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 4 BGB (iVm. §§ 289, 281 BGB), also Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten, ausgeschlossen.  Zwar verblieben nach § 640 Abs. 2 BGB dem Besteller nach dem Wortlaut zwar der Anspruch auf Mangel- und Mangelfolgeschäden. Allerdings würde § 640 Abs. 2 BGB nicht Ansprüche aus § 634 Nr. 4 BGB tangieren. Es würde sich ansonsten als widersprüchlich darstellen, wenn zum einen das Werk bei Kenntnis des Mangels ohne Rüge bei Abnahme als vertragsgerecht angesehen würde, zum anderen aber später ein Anspruch auf Erstattung der Mittel zur Mängelbeseitigung bestünde. Anders würde es sich nur verhalten, wenn in der Abnahme in Kenntnis des Mangels ein (hier nicht vorliegender) Grund liegen könnte, um nach §§ 281 Abs. 2, 636 BGB Schadensersatz ohne Fristsetzung fordern zu können.

Nicht betroffen sei ein möglicher Mangelfolgeschaden, den die Kläger (z.B. wenn es zu einer Mietminderung kommt) geltend machen könnten.

OLG Schleswig, Urteil vom 18.12.2015 – 1 U 125/14 -

Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung vor Abnahme

Der Auftragnehmer sah sein Werk als erbracht an und verweigerte eine vom Auftraggeber angenommene Mängelbeseitigung; dem Vertrag lagen die VOB/B zugrunde. Er hatte zunächst versucht, einen behaupteten Mangel zu beseitigen, dann aber, nachdem dies nicht als fachgerecht anerkannt wurde,  verweigerte er die weitere Nachbesserung. Im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung von Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung wurden die behaupteten Mängel bestätigt und der Auftragnehmer zur Zahlung von Kostenvorschuss verurteilt. Das OLG Hamm sah es als sinnwidrig an, wenn man vom Auftragnehmer zunächst die Abnahme des mangelbehafteten Werkes verlangen würde, bevor er den Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungen geltend machen könne. 

OLG Hamm, Urteil vom 19.08.2014 - 24 U 41/14 -

Werksvertragsrecht: Beweislast und Substantiierung durch Bauunternehmen

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Der BGH hat in einem Beschluss vom 06.02.2014 – VII ZR 160/12 – bekräftigt, dass der Handwerker die Beweislast für die Mängelfreiheit nur bis Abnahme hat, danach der Auftraggeber der Auftragnehmer den Nachweis zu erbringen hat,  dass Baumängel auf Arbeiten zurückzuführen sind, die der Bauunternehmer oder dessen Subunternehmer durchgeführt haben. Konkret ging es darum, dass der Auftraggeber einen mangelnden Trittschallschutz reklamierte. Der Bauunternehmer argumentierte, nicht er habe einen Fehler gemacht; vielmehr habe der Auftraggeber einen großflächigen Parkettaustausch vorgenommen und darauf würde der Mangel beruhen. Das OLG hatte dies, anders als der BGH, als unsubstantiiert angesehen, da der Bauunternehmer nicht Zeit und Ort der von ihm behaupteten Maßnahmen durch den Auftraggeber benannt habe. Auch der Umstand, dass der Bauunternehmer als Generalunternehmer tätig war, rechtfertige nicht die Annahme seiner Verantwortlichkeit, da sich aus dem GU-Vertrag keine Darlegungs- und Beweislast für den Zeitpunkt nach Abnahme ergibt. 

BGH, Beschluss vom 06.02.2014 - VII ZR 160/12 -

Werkvertragsrecht: Verjährung des Werklohnanspruchs

Werklohnansprüche verjähren in der Regelverjährung des § 195 BGB, also binnen drei Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Jahres zu laufen, in dem der Vergütungsanspruch fällig wird. Nach § 641 BGB ist die Vergütung bei Abnahme zu entrichten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Verjährung erst mit einer Abnahme und dadurch bedingten Fälligkeit zu laufen beginnen würde. Entscheidend ist, wann eine Abnahmefähigkeit vorlag, § 640 BGB. Verweigert der Auftraggeber die Zahlung unter Hinweis auf eine mangelnde Abnahmefähigkeit die Zahlung, kann das dann die Verjährung nicht hemmen, wenn die Abnahmefähigkeit doch gegeben war.

Üblicherweise erhebt der Werkunternehmer bei verweigerter Abnahme und Zahlung eine Zahlungsklage, in deren Rahmen die Abnahmefähigkeit als Voraussetzung der Fälligkeit inzident zu prüfen ist. In einem vom BGH zu beurteilenden Fall (VII ZR 135/11, Beschluss vom 9.2.2011) hatte der Werkunternehmer allerdings nicht Zahlungsklage erhoben, sondern ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt, um so die Mangelfreiheit und Abnahmefähigkeit feststellen zu lassen. Im Rahmen einer im Anschluss erhobenen Zahlungsklage hatte der Auftraggeber die Einrede der Verjährung erhoben. Der BGH bestätigte die Vorentscheidung, dass Verjährung nicht eingetreten sei. Das von dem Werkunternehmer eingeleitete Beweisverfahren habe nach § 204 BGB zur Hemmung der Verjährung geführt, da der Werkunternehmer mit dem Beweisverfahren die Mängelfreiheit habe prüfen lassen, um so seinen Vergütungsanspruch durchzusetzen, nicht um Mängelrechte des Auftraggebers abzuwenden. Nur wenn er das Beweisverfahren zur Abwendung von Mängelrechten durchgeführt hätte, wäre die Verjährungshemmung des Vergütungsanspruchs nicht eingetreten.

Leitsatz des BGH: Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt, wenn der Auftragnehmer zur Aufklärung von Werkmängeln ein selbständiges Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife seiner Werkleistungen und die tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs nachweisen zu können.

BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - VII ZR 135/11 -

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