Schönheitsreparaturen als fiktiver Schadensersatz im Mietrecht

Der Beklagte war nach dem Mietvertrag zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet. Er wurde nach Beendigung des Mietverhältnisses von dem klagendenden Vermieter auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags deshalb auf Schadensersatz verklagt, nachdem er zuvor von dem Kläger unter Fristsetzung unter Darlegung näher bezeichneter Schönheitsreparaturen zur Durchführung derselben aufgefordert wurde. Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die Berufung des Beklagten wurde vom Landgericht zurückgewiesen. In Bezug auf die Zuerkennung fiktiven Schadensersatzes ließ das Landgericht die Revision zu, die vom Beklagten eingelegt wurde. Nach seinem Hinweisbeschluss beabsichtigte der BGH diese zurückzuweisen; die Revision wurde daraufhin zurückgenommen.

Die Beschränkung der Zulassung der Revision, so der BGH, sei hier statthaft, da bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch die Zulassung auch auf den Streit über die Höhe beschränkt werden könne. Es handele sich dabei um einen selbständigen teil des Streitstoffs, da dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Streitstoff (dem Anspruchsgrund, hier die Frage, ob eine Pflicht zur Schönheitsrenovierung bestand) beurteilt würde und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu dem nicht anfechtbaren teil des Streitstoffs auftrete.

Soweit der VII. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -) im Rahmen des Werkvertragsrechts eine Bemessung des Schadens anhand von fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB verneinte, sei dies einzig auf den Besonderheiten des Werkvertragsrechts, insbesondere dem Vorschussanspruch des Bestellers gem. § 637 Abs. 3 BGB zurückzuführen (BGH, Beschluss vom 08.10.2020 - VII ARZ 1/20 -), was auf andere Rechtsverhältnisse nicht übertragbar sei (so z.B. BGH, Urteil vom 31.03.2021 - XII ZR 42/20 -) und sollen es auch nicht sein (BGH, Beschluss vom 08.10.2020 - VII ARZ 1/20 -).

Zwar gäbe es (anders als im Kaufrecht) im Mietrecht einen mit § 637 Abs. 3 BGB vergleichbaren Anspruch auf Vorschuss für eine beabsichtigte Selbstvornahme. Nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB bestünde ein Vorschussanspruch des Mieters bei Mängelbeseitigungen (so BGH, Urteil vom 08.07.2020 - VIII ZR 163/18 -) und könne auch der Vermieter vom Mieter einen Vorschuss in dem Fall verlangen, dass sich der Mieter mit den Schönheitsreparaturen in Verzug befände (BGH, Urteil vom 15.03.2006 - VIII ZR 123/05 -). Um derartige Ansprüche würde es hier aber nicht gehen, da das Mietverhältnis beendet sei (BGH, Urteil vom 31.03.2021 - XII ZR 42/20 -).

Das Berufungsgericht habe zutreffend den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der nicht vorgenommenen Schönheitsreparaturen gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB, § 281 Abs. 1 BGB anhand der sogenannten fiktiven Mängelbeseitigungskosten (hier: auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags) bemessen können. Bei den abgerechneten fiktiven Kosten handele es sich um Schönheitsreparaturen im Sinne der auch für den preisfreien Wohnraum maßgeblichen Definition in § 28 Abs. 4 S. 3 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV).

Das Bestreiten der zugrunde gelegten Größen der Wandflächen sei vom Beklagten unzulässig pauschal erfolgt. Der Beklagte habe dort zehn Jahre gewohnt, weshalb er Kenntnisse habe und ihm daher ein pauschales Bestreiten verwehrt sei, § 138 Abs. 1m 2 ZPO. Zudem habe der vom Gericht hinzugezogene Sachverständige die im Kostenvoranschlag in Ansatz gebrachten Mengen anhand einer unstreitigen Wohnfläche von 70 qm nachvollziehen können.

 BGH, Hinweisbeschluss vom 10.05.2022 - VIII ZR 277/20 -

Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigung und Berücksichtigung von Mehrkosten durch Änderung der technischen Regeln

Die Klägerin begehrte einen Kostenvorschuss in Höhe von € 151.709,14 für eine Dachsanierung. Nach einem vom Landgericht eingeholten Gutachten, dem das Landgericht folgte, sollen die von der Klägerin behaupteten Mängel und Schäden an dem Dach vorliegen und sich die Kosten der Beseitigung auf den geforderten Betrag belaufen. Mehrkosten in Höhe von € 21.839,32 für die Ausbildung des Daches gemäß der Vorgaben der EnEV 2014, die in den Kosten enthalten seien, seien deshalb zuzusprechen, da eine Mängelbeseitigung die zum Zeitpunkt ihrer Durchführung geltenden anerkannten Regeln der Technik einhalten müssten.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts legten die Streithelfer der Beklagten Berufung ein. Sie wandten u.a. unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 14.11.2017 - VII ZR 45/14 - ein, dass der Mehraufwand in Ansehung der EnEV 2014 nicht vorhersehbar gewesen sei (die Errichtung des mangelbehafteten Daches erfolgte unter der Geltung der EnEV 2012) und der Vorschuss nicht den Mehraufwand auf Grund der Änderung der technischen Regeln umfasse, der mithin in Anzug zu bringen sei.

In seinem Hinweisbeschluss wies das OLG darauf hin, dass es der Berufung keine Aussichten auf Erfolg beimessen würde und beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen.  

Die Mängelbeseitigung müsse nach den aktuellen Regeln der Technik durchgeführt werden, mithin hier nach den Anforderungen der EnEV 2014. Die Ansicht der Berufungsführer, die entsprechenden Mehrkosten könnten von der Klägerin nicht begehrt werden, sei verfehlt. Das insoweit von den Berufungsführern benannte Urteil des BGH vom 14.11.2017 sei nicht einschlägig, da sich dort der BGH nur damit auseinandergesetzt habe, welche Auswirkungen eine Änderung anerkannter technischer Regeln zwischen Vertragsabschluss und Abnahme auf die geschuldete Leistung und den Vergütungsanspruch sowie die Abnahme nach dem vertraglich geschuldeten Leistungssoll hätten. Er habe entschieden, dass grundsätzlich die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik schulde, die zwischen dem Vertragsabschluss und der Abnahme gelten würden. Hier könne der Auftragnehmer, ändern sich die anerkannten Regeln der Technik und führen diese zu Mehraufwand, entweder eine Anpassung der Vergütung begehren oder aber der Auftraggeber auf die Einhaltung der neuen Regeln verzichten. Zur Frage der Auswirkung auf den Fall einer Mängelbeseitigung habe der BGH in der Entscheidung nicht Stellung bezogen. Allerdings habe sich der BGH in seinem Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 - zur Frage der Vorteilsausgleichung im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht geäußert. Dort führte der BGH aus, dass eine Anrechnung des Vorteils dann nicht in Betracht käme, „wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht.“

Dies zugrunde legend vertrat das OLG die Auffassung, dass sich die Klägerin die Mehrkosten, welche durch die jetzt notwendige Ausführung der Sanierung nach den Vorgaben der EnEV 2014 gegenüber derjenigen nach der vorher anzuwenden EnEV 2012 ergäben, nicht von dem Kostenvorschuss abziehen lassen müsse und der Grund dafür alleine darin läge, dass die beklagte ihrer Verpflichtung zur Herstellung eines mängelfreien Daches und zur umgehenden Beseitigung von Mängeln nicht nachgekommen sei. Die Verteuerung läge damit alleine in der Risikosphäre des Beklagten. Selbst wenn die Klägerin durch die Einhaltung der EnEV 2014 gegenüber der EnEV 2012 eine wirtschaftlich merkbare Ersparnis bei den Heizkosten erzielen würde, wäre es unbillig, sie an den Mehrkosten zu beteiligen.

Die Berufung wurde vom OLG mit Beschluss vom 22.10.2020 zurückgewiesen. In diesem wies das OLG darauf hin, dass es sich bei den Mehrkosten nicht um sogenannte Sowieso-Kosten handeln würde, da sie bei einem mängelfreien Dach nicht angefallen wären, da die EnEV 2014 noch nicht galt. Sowieso-Kosten lägen nur vor, wenn das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein entsprechend teurer geworden wäre (BGH, Urteil vom 29.10.1970 - VII ZR 14/69 -).

OLG München, Hinweisbeschluss vom 01.09.2020 - 28 U 1686/20 Bau -

Werkvertrag: Selbstvornahmekosten nach § 634 BGB können grds. erst nach Abnahme verlangt werden

Mit der Klage wurde eine Forderung aus einer 3. Abschlagsrechnung geltend gemacht. Die Beklagte , die fehlende Fälligkeit einwandte, hatte Widerklage auf Kostenvorschuss von € 2 Mio. für bestehende Mängel  erhoben.  Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurde über das Vermögen der Klägerin auf deren Eigenantrag hin das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Berufungsgericht hatte die Widerklage abgewiesen, wogegen sich die Beklagte mit der insoweit zugelassenen Revision wendet.

Die Revision wurde zurückgewiesen.

Bereits mit Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13 - hat der BGH entschieden, dass der Besteller Mängelrechte aus § 634 BGB (wie hier den Kostenvorschuss) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes geltend machen könne. Darauf verweist der Senat in seinem jetzigen Urteil. Allerdings könne der Besteller berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er die (Nach-) Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen sei. Das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme sei aber nicht ausreichend. In diesem Fall würde ausnahmsweise ein Abrechnungsverhältnis entstehen, wenn der Besteller konkludent zum Ausdruck bringen würde, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, auch dann nicht, wenn die Selbstvornahme zu einer mangelfreien Herstellung des Werkes führe. Dies habe hier nicht vorgelegen.

Auch könne sich die Revision nicht erfolgreich darauf berufen, dass nach der letzten mündlichen Verhandlung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die ehemalige Klägerin Umstände eingetreten wären, die zu einem Abrechnungsverhältnis führen würden. Mit dem Eigeninsolvenzantrag habe die ehemalige Klägerin einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt. Der BGH anerkennt zwar, dass ein Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen könne, § 311 BGB (BGH, Urteil vom 07.04.2016 - VII ZR 56/15 -); ob dies hier vorläge, könne aber auf sich beruhen, da es an einem revisionsrechtlich zu beurteilenden Sachverhalt an einer Kündigung der Beklagten ermangele. Im Revisionsverfahren könne dies nicht mehr eingeführt werden; der jetzige Vortrag der Beklagten, die Klägerin (Schuldnerin) könne und wolle nicht mehr nachbessern, sei nicht unstreitig, was Voraussetzung für eine Beachtung des neuen Vortrages im Revisionsverfahren sei.

Anmerkung: Es lässt sich nicht erkennen, ob hier die Beklagte nach dem Eigeninsolvenzantrag der Schuldnerin noch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätte beantragen können. Richtig ist, dass jedenfalls der neue Sachvortrag, da er nicht unstreitig war, im Revisionsverfahren aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. Die Beklagte kann allerdings, da die Entscheidung insoweit nicht in materieller Rechtskraft erwächst, auf dieser Grundlage erneut Ansprüche (gegen den Insolvenzverwalter, der im revisionsverfahren die Parteirolle der Klägerin übernommen hatte) geltend machen. Allerdings verwundert die Entscheidung des BGH vor dem Hintergrund der Entscheidung desselben Senats vom 07.04.2016, hatte er doch dort pauschal den Eigeninsolvenzantrag als wichtigen Grund für eine Kündigung angesehen.

BGH, Urteil vom 09.11.2017 - VII ZR 116/15 -

Schadensersatz statt Nachbesserung der Kaufsache bei Nichtzahlung eines Transportkostenvorschusses

Die in Schleswig-Holstein wohnhafte Klägerin kaufte am 14.05.2015 von der in Berlin geschäftsansässigen Beklagten über deren Internetportal zum Preis von € 2.700,00 einen gebrauchten PKW. Am 10. Und neuerlich am 12.05.2015 wandte sich die Klägerin an die Beklagte wegen eines von ihr behaupteten Motordefekts, um die Vorgehensweise zur Schadensbehebung im Rahmen der Gewährleistung zu klären. Nachdem die Beklagte nicht reagierte, forderte die Klägerin am 19.05.2015 unter Fristsetzung zum 30,05.2015 die Beklagte zur Nachbesserung auf. Daraufhin bot die Beklagte der Klägerin die Mängelbeseitigung an ihrem Sitz in Berlin an. Hierfür forderte die Klägerin unter Aufrechterhaltung der von ihr gesetzten Frist mit Schreiben vom 21.05.2015 einen Transportkostenvorschuss von € 280,00 zwecks Transports des nach ihrer Behauptung nicht fahrbereiten PKW bzw. dessen Abholung durch die Beklagte auf deren Kosten. Da sich die Beklagte neuerlich nicht meldete, setzte die Klägerin der Beklagten unter dem 02.06.2015 eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung zum 10.06.2015. Da sich die Beklagte neuerlich nicht meldete, machte die Klägerin am 17.06.2015 Schadensersatzansprüche für eine von ihr selbst zu veranlassende Reparatur dem Grunde nach geltend. Nach einer Reparatur durch die Klägerin bei einem Unternehmen in Kassel forderte sie von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von € 2.332,32 nebst Zinsen; der betrag setzte sich aus den Reparaturkosten sowie Verbringungskosten nach Kassel (Transport- und Reisekosten) zusammen.

Die Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen. Auf die zugelassene Revision wurde das Urteil aufgehoben und zur neuen Entscheidung zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob ein Mangel vorlag. Die Klägerin habe kein wirksames Nacherfüllungsverlangen gestellt. Die Nacherfüllung habe am Geschäftsort der Beklagten in Berlin stattzufinden, § 269 BGB, weshalb sie keinen Anspruch auf Übernahme der Transportkosten durch die Beklagte, wie von ihr geltend gemacht, habe. Auch aus Art. 3 Abs. 2, 3 der Richtlinie 1999/44/EG lasse sich ein Nacherfüllungsort am Wohnsitz der Klägerin nicht herleiten.

Dem folgt der BGH nicht. Richtig sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass  - bei unterstellten Mangel -  der Schadensersatzanspruch nur unter den Voraussetzungen der §§ 281, 440 BGB zustehe. Dies erfordere entweder eine angemessene Frist für die Nacherfüllung oder ausnahmsweise eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung.

Anders als vom Berufungsgericht angenommen, sei allerdings für die Wirksamkeit der Nachfristsetzung eine vorbehaltlose Bereitschaft zur Übernahme der Transportkosten des Fahrzeuges nicht erforderlich gewesen. Es wäre hier ausreichend gewesen, dass die Klägerin zeitnah (wenn auch erfolglos) einen ersichtlich nicht unangemessenen Transportkostenvorschuss anfordert und alternativ die Abholung auf eigene Kosten der Beklagten durch diese anbiete. Der Rechtsansicht, die Richtlinie 1999/44/EG verlagere bei Verbrauchsgütern den Erfüllungsort an den Ort des Käufers, sei nicht zu folgen. Der nationale Gesetzgeber in Deutschland habe die Richtlinie dergestalt umgesetzt, dass er dem Käufer im Falle der Unzumutbarkeit gem. § 430 S. 1 3. Alt. BGB sogleich Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung und Schadensersatz) an die Hand gegeben habe, um sich nicht auf eine unerwünschte Form der Nacherfüllung einlassen zu müssen, die für ihr, da mit Unannehmlichkeiten verbunden, unzumutbar sei. Die Unentgeltlichkeit der Nachbesserung sei urch § 439 Ans. 2 BGB sichergestellt, die zum Schutzzweck des Verbrauchers einen Vorschussanspruch einschließe. Dies entspräche auch der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16.06.2011 C-65/09 – und Urteil vom 17.04.2008 –C404/06 -).

Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen umfasse die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Sache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrüge zur Verfügung zu stellen. Dadurch solle dem Verkäufer die Möglichkeit gegeben werden, festzustellen, ob ein Mangel bestünde, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestanden habe, auf welcher Ursache er beruht und auf welcher Weise er beseitigt werden könne. Vor der Ermöglichung der entsprechenden Prüfung müsse sich der Verkäufer nicht auf ein Nacherfüllungsverlangen einlassen.

Dagegen habe aber die Klägerin nicht verstoßen. Sie sei, ohne Nachteile für ihr Nachbesserungsverlangen befürchten zu müssen, nicht gehalten gewesen, das Fahrzeug der Beklagten an deren Geschäftssitz ohne vorherige Zahlung des (abrechenbaren) Transportkostenvorschusses zur Verfügung zu stellen.

Nicht entschieden werden müsse vorliegend, ob sich bei einem fahrtüchtigen PKW dies anders dargestellt hätte, auch nicht, ob sich dies dann anders dargestellt hätte, wenn Aufwand und Risiko sich in einem Rahmen gehalten hätten, die einem Käufer üblicherweise nicht von einer sofortigen Vorstellung seines Fahrzeugs zwecks Geltendmachung von Nacherfüllungsrechten abgehalten hätten (BGH, Urteil vom 13.04.2011 – VIII ZR 220/10 -).

Nach der Zurückverweisung müsse nun das Berufungsgericht das Vorliegen des Mangels und die Höhe des Schadens prüfen.

BGH, Urteil vom 19.07.2017 - VIII ZR 278/16 -

Werkvertrag: Kostenvorschussbegehren zur Mängelbeseitigung führ zum Abrechnungsverhältnis und erfordert keine Abnahme

Der Beklagte hatte Arbeiten für ein Wärmeverbundsystem durchgeführt, in deren Verlauf es bereits zu Streit zwischen den Vertragspartnern kam . Der Auftraggeber (Kläger) holte ein Gutachten ein, welches bestätigte, dass die bisher vom Kläger erbrachten Leistungen mangelhaft seien. Die Arbeiten wurden durch den Beklagten dann abgebrochen.

Der Kläger verlangte nunmehr vom Beklagten Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung und Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des Beklagten.

Das OLG führte aus, eine Abnahme nach § 640 BGB ließe sich nicht feststellen. Dies würde aber dem Kostenvorschussbegehren des Klägers nach § 637 BGB nicht entgegenstehen. Die Abnahme sei deshalb nicht entscheidungserheblich, da sich das Vertragsverhältnis im Abrechnungsstadium befände. Dies würde von der Rechtsprechung für solche Fälle anerkannt, in denen der Besteller nur noch auf Geld gerichtete Gegenansprüche (Schadensersatz und/oder Minderung) erhebt; in diesme Fall würde der Werklohn trotz auch berechtigter Abnahmeverweigerung fällig (BGH vom 10.10.2002 – VII ZR 315/01 -).

Auch wenn hier der Kläger nicht Schadensersatz oder Minderung begehrt sondern Kostenvorschuss, wären diese Grundsätze anzuwenden. Denn der Kläger würde mit dem Kostenvorschuss zur Selbstvornahme einen auf Geldzahlung gerichteten Anspruch verfolgen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 07.06.2012 – 12 U 234/11 -). Hinzu käme vorliegend, dass eine weitere Erfüllung ohnehin ausscheide, da der Werkvertrag vor endgültiger Fertigstellung abgebrochen worden sei und der Beklagte seine erbrachten Leistungen mit dem Hinweis abgerechnet hat, die Arbeiten seien im Oktober ordnungsgemäß gemäß Angebot abgeschlossen worden.

Der Vorschussanspruch sei auch in der Sache begründet, da der Kläger zuvor den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Der Klage könnte allenfalls der vom Beklagten geltend gemachte Werklohnanspruch entgegenstehen, mit dem der beklagte Aufrechnung erklärte. Die Aufrechnung würde nur dann nicht durchgreifen, wenn der Kläger einen darüberhinausgehenden Anspruch haben könnte und sich in Bezug auf den Werklohnanspruch erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könnte. Um festzustellen, ob hier weitergehende Ansprüche des Klägers bestehen könnten, die von dem Vorschuss nicht gedeckt sind, sah sich das OLG zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht veranlasst.

OLG Celle, Urteil vom 03.03.2016 – 16 U 129/15 -

Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung vor Abnahme

Der Auftragnehmer sah sein Werk als erbracht an und verweigerte eine vom Auftraggeber angenommene Mängelbeseitigung; dem Vertrag lagen die VOB/B zugrunde. Er hatte zunächst versucht, einen behaupteten Mangel zu beseitigen, dann aber, nachdem dies nicht als fachgerecht anerkannt wurde,  verweigerte er die weitere Nachbesserung. Im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung von Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung wurden die behaupteten Mängel bestätigt und der Auftragnehmer zur Zahlung von Kostenvorschuss verurteilt. Das OLG Hamm sah es als sinnwidrig an, wenn man vom Auftragnehmer zunächst die Abnahme des mangelbehafteten Werkes verlangen würde, bevor er den Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungen geltend machen könne. 

OLG Hamm, Urteil vom 19.08.2014 - 24 U 41/14 -