Liegt prozessual ein Zurückbehaltungsrecht in Aufrechnung mit nicht gleichartiger Gegenforderung vor ?

Der Kläger kündigte dem beklagten Mieter wegen Zahlungsverzugs. Gegen die Kündigung erklärte der Beklagte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus einer von ihm erbrachten Sicherheitsleistung in Höhe von sieben Milliarden iranischen Rial (umgerechnet € 190.000,00), da diese ohne Rechtsgrund geleistet worden sei.  Nachdem die Parteien nach Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Verfahren einen Teilvergleich über die Räumung und die Ablösesumme für Inventar geschlossen hatten, begehrte der Kläger noch Zahlung rückständiger Miete in Höhe von € 113.734,50. Der Beklagte beantragte Klageabweisung und (hilfsweise) widerklagend noch Zahlung von € 76.295,50 durch den Kläger an ihn. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von € 1.973,90 und auf die Widerklage den Kläger zur Zahlung von € 76.295,50. Das Oberlandesgericht (OLG) hat auf die Berufung des Klägers unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten verurteilt, an den Kläger € 113.704,50 zu zahlen. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an den Beklagten sieben Milliarden iranische Rial zu zahlen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wurde die Revision vom BGH insoweit zugelassen, als das OLG von einer Zug-um-Zug-Verurteilung abgesehen hatte. In diesem Umfang hatte dessen Revision Erfolg.

Das OLG hatte ausgeführt, der Beklagte habe trotz eines ausdrücklichen Hinweises sich nicht ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht (aus dem bei Erfolg eine Zug um Zug-Verurteilung folgt) berufen. Wenn auch bei Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände überwiegend angenommen würde, dass in der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich die Erklärung der Aufrechnung gesehen werden könne, sei dies umgekehrt nicht der Fall.

Der BGH folgte dem OLG dahingehend, dass es an einer nach § 387 BGB erforderlichen Aufrechnungserklärung fehle. Auch seien eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine (hier) auf deutsche Mark (mithin jetzt Euro) lautende Geldschuld nicht gleichartig (BGH, Urteil vom 07.04.1992 - X ZR 119/20 -).

Auch wenn damit eine Aufrechnung mangels Gleichartigkeit nicht in Betracht käme, könne die erklärte Aufrechnung aber ein Zurückbehaltungsrecht begründen. Beantrage der Beklagte unter Hinweis auf die von ihm erklärte Aufrechnung Klageabweisung, könne darin die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts liegen und mithin der Antrag gesehen werden, ihn nur zur Erfüllung des klägerischen Leistungsanspruchs Zug um Zug gegen Leistung der zur Aufrechnung gestellten Forderung zu verurteilen (BGH, Urteil vom 28.06.1983 - VI ZR 285/81 -).

Die Klageforderung sei vorliegend unstreitig gewesen. Der Klageabweisungsantrag sei in Ansehung der Gegenforderung erfolgt, die vom Beklagten hilfsweise widerklagend als Restforderung vom Beklagten begehrt worden sei. Es handele sich um einen innerlich zusammengehörigen einheitlichen Lebenssachverhalt mit der Rechtsfolge, dass der Beklagte mit seiner unwirksamen Aufrechnungserklärung auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Damit habe eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenforderung zu erfolgen, was auch den wirtschaftlichen Interessen des Beklagten entspräche.

BGH, Urteil vom 26.01.2022 - XII ZR 79/20 -

Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers und Fälligkeit des Werklohnes

Gegenstand war eine Klage auf Restwerklohn aus einem Bauwerkvertrag. Einem Abnahmebegehren der Klägerin nach Fertigstellung der Werkleistung lehnte die Beklagte wegen von ihr behaupteter erheblicher Restarbeiten und Mängel ab. In der Folge überließ die Beklagte der Klägerin ein Protokoll mit Mängeln, von denen einige von der Klägerin abgearbeitet wurden. Sie überließ sodann der Beklagten eine auf den 20.04.2013 datierenden Schlussrechnung. Die Beklagte ihrerseits erstellte ein neues Gutachten, überprüfte und kürzte die Schlussrechnung und machte ihrerseits nunmehr gegen die insoweit selbst berechnete Restforderung der Klägerin Kosten der Ersatzvornahme und Verzugskosten geltend, die insgesamt die nach ihrer Berechnung der Klägerin zustehenden Ansprüche übersteigen würden, wobei sie insoweit einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend machte, wobei sie darauf hinwies, dass die Klägerin für die korrekte Erbringung ihrer Leistungen mangels Abnahme darlegungs- und beweisbelastet sei.

Der von der Klägerin generierte Werklohnanspruch, so der BGH, sei nicht fällig. Grundsätzlich habe die Fälligkeit die Abnahme der Werkleistung zur Voraussetzung, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Abnahme stünde gleich, dass der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten Frist abnehme, obwohl er dazu verpflichtet sei, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, wobei bei endgültiger Abnahmeverweigerung eine Fristsetzung entbehrlich sei. Vorliegend habe die Beklagte das Werk nicht abgenommen noch sei sie dazu verpflichtet gewesen.

Allerdings sei dann nicht auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung abzustellen, wenn der Besteller a) nicht mehr Erfüllung sondern Minderung oder Schadensersatz verlange oder b) weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft verweigere oder c) die Erfüllung unmöglich geworden wäre. In diesen Fällen würde ein Abrechnungsverhältnis entstehen, was zum Einen den Vergütungsanspruch des Unternehmers begründe und zum Anderen die Ansprüche des Bestellers wegen unvollständiger oder mangelhafter Arbeiten des Werkes auf Geldausgleich gerichtet wären (Abrechnungsverhältnis). Diese Voraussetzungen seien hier nicht festgestellt worden.

Allerdings sei der Erfüllungsanspruch der Beklagten zwischenzeitlich verjährt.

Unzutreffend sei die Annahme der Klägerin, mit der Erhebung der Verjährungseinrede läge ein den §§ 215, 641 Abs. 1 BGB gleicher Fall vor. Anders als in den Fällen eines Abrechnungsverhältnisses sei es hier dem Unternehmer möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Abnahmepflicht des Bestellers zu schaffen und so die Fälligkeit des Werklohnanspruchs herzustellen. Die Verjährungseinrede hindere vorliegend die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers, § 214 Abs. 1 BGB, der aber durch den Unternehmer erfüllbar bliebe.

Auch aus § 215 Abs. 1 BGB könne die Klägerin nichts herleiten, da die auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages anwendbare Norm nicht das Zurückbehaltungsrecht begründe, sondern voraussetze und dessen Fortbestand bei Verjährung regele. Im Hinblick auf die Vorleistungspflicht bedürfe es eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit nicht, um die Vergütungsklage abzuwehren.

Ein Nichterfüllungseinwand der Beklagten nach § 320 BGB sei auch nicht erforderlich, § 242 BGB. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) läge auch nicht vor, wenn in dieser Situation der Werklohn nicht fällig würde, da es an der Klägerin läge, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu schaffen. Aus dem Umstand, dass der Besteller seinen Erfüllungsanspruch habe verjähren lassen, könne der Unternehmer nichts herleiten, da er nicht gehalten sei, bei berechtigter Verweigerung der Abnahme Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen.

BGH, Urteil vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19 -

Zurückbehaltungsrecht des Mieters und Behauptung der Mängelbeseitigung durch Vermieter

Die Beklagten (Mieter) hatten in den Monaten ab April 2015 bis Oktober 2015 die Miete um 40% gemindert und weiterhin von April bis August 2017 ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 60% wegen von ihnen behaupteter Mängel geltend gemacht; ab Oktober 2015 beschränkten sich die Beklagten auf eine Minderung von 20%. Von der Klägerin (Vermieterin) wurde daraufhin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs unter Verweis auf die benannten Monate das Mietverhältnis fristlos gekündigt. Im Rahmen des Räumungsprozesses sprach die Vermieterin am 01.07.2017 eine weitere fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs im Berufungsverfahren aus; mit bereits erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16.03.2017 hatte sie geltend gemacht, sie habe den von den Beklagten gerügten, allerdings auf deren Wohnverhalten zurückzuführenden Schimmelbefall im Juni 2016 beseitigen lassen. Das Amtsgericht hatte unter Abweisung der Räumungsklage der Zahlungsklage teilweise stattgegeben; auf die Berufung der Klägerin wurde dem Zahlungs- und Räumungsantrag umfassend stattgegeben. Mit ihrer zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Revision führte zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und Rückverweisung.

Der BGH folgt dem Landgericht, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorliegt, wenn der Mieter über einen Zeitraum von mehr als zwei Terminen mit der Entrichtung des Mietzinses in Höhe eines Betrages in Verzug sei, der zwei Monatsmieten entspräche.

Für den relevanten Kündigungszeitpunkt 01.07.2017 ergäbe sich daraus und aus dem Umstand, dass die Beklagten ihre Anschlussberufung gegen die amtsgerichtliche Entscheidung zurückgenommen hätten, nicht, dass sie sich mit der Zahlung eines kündigungsrelevanten Betrages in Verzug befunden hätten.  Die durch die Rücknahme der Anschlussberufung erfolgte Rechtskraftwirkung erstrecke sich hier nicht gem. § 322 ZPO auf die Frage eines kündigungsrelevanten Verzugs. Dann, wenn es Gericht in einem Vorprozess bereits über einen Streitgegenstand rechtskräftig entschieden habe und dies Vorfrage für einen aktuellen Prozess sei, trete die Bindungswirkung ein, die sich aber ausschließlich auf die im Vorprozess ausgesprochene Rechtsfolge beziehe. Diese Präjudizialität nahm der BGH aber für das rechtskräftige Zahlungsurteil des Amtsgerichts (durch Rücknahme der Berufung der Beklagten bewirkt) nicht an. Die Rechtskraft des Zahlungsurteils würde das Gericht nicht davon entbinden, im Rahme des Streitgegenstandes Kündigung das Vorliegen eines kündigungsrelevanten Zahlungsverzugs am 01.07.2017 zu prüfen. Diese Vorfrage sei durch die Rechtskraft des Zahlungsurteils noch nicht bindend festgestellt. Festgestellt wurde lediglich, dass ein bestimmter Betrag an Mieten offen sei, der der Klägerin zugesprochen worden sei. Hieraus ließe sich für die mit entscheidende Vorfrage für den Räumungsprozess nicht schließen, dass zu den jeweiligen Kündigungszeitpunkten eine fristlose Kündigung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 b) BGB gerechtfertigt sei.

Ob ein verzugsausschließendes Leistungsverweigerungsrecht des Mieters nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB bestünde liegt nach Darlegung des BGH im Beurteilungsermessen aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Trau und Glauben durch den Tatrichter. Insoweit bestünde nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit durch den BGH im Rahmen der Revision, der allerdings das Urteil des Landgerichts nicht standhalten würde.  

Die Würdigung des Landgerichts zum Zurückbehaltungsrecht sei verfehlt. Die Angabe der Klägerin über eine Mängelbeseitigung im Juni 2016 ließe nach Auffassung des Landgerichts nicht erwarten, dass die Klägerin weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen vornehmen würde, weshalb der Zweck des Zurückbehaltungsrechts nicht erfüllt sei. Zwar diene das Zurückbehaltungsrecht dazu, Druck zur Mängelbeseitigung auf den Vermieter auszuüben, was dann nicht möglich sei, wenn der Zweck verfehlt würde oder nicht mehr erreicht werden könne. Es ende bei Beseitigung des Mangels und bei Beendigung des Mietverhältnisses sowie dann, wenn der Mieter seine Mitwirkung (so Zutrittsgewährung zur Wohnung) verweigere. Ein solcher Fall läge aber hier nicht vor. Alleine die klägerische Behauptung zur Mängelbeseitigung würde das Recht nicht ausschließen können; andernfalls könnte der Vermieter dieses Recht alleine dadurch hindern, dass er den Mangel bestreitet oder Beseitigung behaupte. Auch würde die Behauptung der Mängelbeseitigung im Prozess nicht bedeuten, dass der Vermieter, sollte der Bestand des Mangels festgestellt werden, nicht doch noch den Mangel beseitigt. Entscheidend sei daher, ob die Behauptung der Mängelbeseitigung zutreffe oder sonstige Gründe den Schluss zulassen würden, dass das Zurückbehaltungsrecht dazu dient, Druck auf den Vermieter auszuüben. Feststellungen dazu, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wurde, habe das Landgericht nicht getroffen. Sonstige Umstände, die gegen die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sprechen könnten, lägen nicht vor. Sie lägen weder in Bezug auf die Höhe des in 2015 zurückbehaltenen Betrages (€ 2.301,00) noch im Hinblick auf den seitherigen Zeitablauf vor. Zwar unterliege das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB in Ansehung des Umstandes, dass das Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch Minderung wiederhergestellt sei, einer zeitlichen und  betragsmäßigen Begrenzung, wobei der zurückbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen müsse.

Bei hier zugunsten der Beklagten im Revisionsverfahren (mangels nachzuholender Feststellungen nach der Rückverweisung) anzunehmender zumindest auch bauseitiger Ursachen von Schimmelbefall in Küche und Schlafzimmer sei der Betrag noch als angemessen anzusehen. Die Zeitdauer (bis zur Kündigung am 01.07.2017) könne auch nicht die Annahme rechtfertigen, das Leistungsverweigerungsrecht habe seinen Zweck verfehlt. De Mieter könne zwar von dem Leistungsverweigerungsrecht nicht unbegrenzt Gebrauch machen sondern ist nach einem gewissen Zeitraum verpflichtet, seine sonstigen Rechte (BGH, Urteil vom 17.06.2015 - VII ZR 19/14 -) neben der Minderung) geltend zu machen. Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin noch während der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts im August 20915 bei Bestreiten des Mangels Klage auf Zahlung und wegen Kündigung wegen Zahlungsverzugs Räumungsklage erhoben.  Das Amtsgericht habe ein Gutachten eines Bausachverständigen eingeholt und die Klägerin habe sich dann auf eine Mängelbeseitigung berufen, wobei sie Fehler des Gutachtens rügte. Aus diesem Bestreiten der Klägerin ließe sich angesichts des laufenden Prozesses gerade nicht folgern, das Zurückbehaltungsrecht verfehle jetzt seinen Zweck. Auch von der Klägerin wurde selbst im Berufungsverfahren ausgeführt, das Leistungsverweigerungsrecht verfehle deshalb hier seien Zweck, da der Mangel, soweit er vorhanden gewesen sei, beseitigt worden sei.

BGH, Urteil vom 10.04.2019 - VIII ZR 39/18 -

Kautionsfreigabeanspruch und verjährte Betriebskostenabrechnungen

Der Rechtsstreit um die Abrechnung der Kaution wird häufig nicht nur um die Frage geführt, wann der Vermieter die Kaution abzurechnen hat, sondern auch darum, ob er bestimmte Forderungen verrechnen kann. Dem kommt insbesondere dann Bedeutung zu, wenn es sich bei der Forderung des Vermieters um eine bereits ältere Forderung aus einer Betriebskostenabrechnung handelt.

Der Kläger hatte vom Beklagten im Zeitraum 2002 bis Mai 2009 eine Wohnung angemietet. Er erbrachte eine Mietsicherheit (Kaution) in Form eines Kautionssparbuchs, welches er an den Beklagten abgetreten hatte. Die Betriebskostenabrechnungen für 2006 bis 2009, die stets im Folgejahr erstellt und dem Kläger überlassen wurden, endeten jeweils mit der Aufforderung von Nachzahlungen, die der Beklagte zu erbringen hatte, aber nicht leistete.

Mit seiner im Dezember 2012 erhobenen und im Februar 2013 zugestellten Klage begehrte der Kläger die Pfandfreigabe des Kautionskontos. In Ansehung der den Kautionsbetrag übersteigenden Betriebskostenabrechnungen berief sich der Beklagte auf eine fehlende Verpflichtung und erhob seinerseits Widerklage. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger wegen der Betriebskosten 2009 antragsgemäß verurteilt, im übrigen die Widerklage wegen Verjährung abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die zugelassene Revision hob der BGH die landgerichtliche Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück.

Der BGH wies darauf hin, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass über die Kaution sechs Monate nach Mietende abgerechnet werden müsse. Der Mieter habe frühestens mit Ende des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Prüfungspflicht einen Anspruch auf Freigabe der Mietsicherheit. Dieser Anspruch würde aber erst dann fällig, wenn das Sicherungsbedürfnis entfalle, d.-h. zu dem Zeitpunkt, zu dem dem Vermieter keine Ansprüche mehr gegen den Mieter zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen könnte.

Vorliegend ging das Landgericht davon aus, dass die verjährten Forderungen aus den Betriebskostenabrechnungen dem Freigabeanspruch entgegenstehen würden. Diese Forderungen sind nach § 216 Abs. 3 BGB als wiederkehrende Leistungen einzuordnen. Es ginge dabei aber nicht  - wie das Landgericht meinte -  um ein Zurückbehaltungsrecht, welches dem Freigabeanspruch entgegen gehalten werden könne, sondern um die Frage, ob dieser Anspruch mangels durch das Pfandrecht gesicherter Forderungen zu diesem Zeitpunkt erst entstanden und damit fällig geworden sei. Nach § 216 Abs. 1 BGB hindere die Verjährung einer Forderung nicht die Befriedigung aus dem dafür bestellten Pfandrecht. Allerdings sei § 216 Abs. 1 BGB nicht auf den Fall des § 216 Abs. 3 BGB anwendbar und greife von daher auch nicht für die Betriebskostenabrechnungen. Soweit dies in der Literatur anders gesehen würde, betrifft dies den hier nicht vorliegenden Fall, dass bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstands die verjährten Forderungen  aus Betriebskostenabrechnungen mit berücksichtigt würden. Damit darf sich der Beklagte wegen der verjährten Forderungen aus den Betriebskostenabrechnungen nicht mehr aus der Sicherheit befriedigen.

Ob hier die Freigabe zu gewähren ist, hänge mithin von der vom Landgericht aus seiner Rechtsposition heraus nicht geklärten Frage ab, ob der Kläger während des Rechtsstreits die offene Forderung aus der Betriebskostenabrechnung 2009 zwischenzeitlich gezahlt habe.

BGH, Urteil vom 20.07.2016 – VIII ZR 263/14 -