Bauwerkvertrag: Feststellung der rügelosen Abnahme durch Indizien und Verlust von Ansprüchen mit Ausnahme des Mangelfolgeschadens

Die Kläger erwarben von der Beklagten eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte. Im Bauprospekt war angegeben: „ Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden.“  Am 09.07.2011 erfolgte die Übernahme durch die Kläger. Dabei wurde das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss nicht beanstandet.

Nach Übernahme wurde das Fehlen von den Klägern gerügt und haben die Kläger schließlich Zahlungsklage wegen der zu erwartenden Kosten des nachträglichen Einbaus gefordert sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch weitere Schäden zu tragen habe. Von der Beklagten wurde eingewandt, die Kläger hätten mit einem Elektriker die Lage der Schalter für die Rollläden geplant und auch bei Abnahme die Rollläden im Erdgeschoss ausprobiert; das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss sei deutlich ersichtlich gewesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Dabei ging das Landgericht von einer fehlenden Kenntnis der Kläger über das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss aus. Das OLG folgte dem nicht.

Mängelrechte nach § 634 Nr. 1 – 3 BGB stehen dem Erwerber nur zu, wenn er sich diese bei Abnahme vorbehält, § 640 Abs. 2 BGB. Damit entfällt bei Kenntnis vom Fehlen der Rollläden der hier u.a. geltend gemachte Kostenvorschussanspruch (wie auch ein Mangelbeseitigungsanspruch). Hier hätte das Landgericht nach Auffassung des OLG die von der beklagten benannten Indizien berücksichtigen müssen. So den (in der Beweisaufnahme beim OLG bestätigten) Umstand, dass die Kläger mit einem Elektriker vor der Abnahme sich die Doppelhaushälfte angesehen hätten und mit diesem die Stellen für die Schalter zur elektrischen Bedienung der Rollläden im Erdgeschoss vereinbart hätten, wobei der Kläger zu 2. gegenüber dem Elektriker geäußert habe, es sei schade, dass im Obergeschoss keine Rollläden wären. Nach Auffassung des OLG ist auch davon auszugehen, dass der Kläger zu 2. dies seiner damaligen Lebensgefährtin, der Klägerin zu 2., mit der er bereits zusammen lebte und gemeinsam diese Investition getätigt habe, mitgeteilt hab, da anderes lebensfremd sei. Damit ist nach Auffassung des Senats von einer Kenntnis der Kläger zum Abnahmezeitpunkt auszugehen.

Damit aber sei auch  - entgegen der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform 2002 -  ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 4 BGB (iVm. §§ 289, 281 BGB), also Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten, ausgeschlossen.  Zwar verblieben nach § 640 Abs. 2 BGB dem Besteller nach dem Wortlaut zwar der Anspruch auf Mangel- und Mangelfolgeschäden. Allerdings würde § 640 Abs. 2 BGB nicht Ansprüche aus § 634 Nr. 4 BGB tangieren. Es würde sich ansonsten als widersprüchlich darstellen, wenn zum einen das Werk bei Kenntnis des Mangels ohne Rüge bei Abnahme als vertragsgerecht angesehen würde, zum anderen aber später ein Anspruch auf Erstattung der Mittel zur Mängelbeseitigung bestünde. Anders würde es sich nur verhalten, wenn in der Abnahme in Kenntnis des Mangels ein (hier nicht vorliegender) Grund liegen könnte, um nach §§ 281 Abs. 2, 636 BGB Schadensersatz ohne Fristsetzung fordern zu können.

Nicht betroffen sei ein möglicher Mangelfolgeschaden, den die Kläger (z.B. wenn es zu einer Mietminderung kommt) geltend machen könnten.

OLG Schleswig, Urteil vom 18.12.2015 – 1 U 125/14 -

Aus den Gründen:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.06.2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 9.063,75 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2012 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtliche Mangefolgeschäden zu ersetzen, die wegen folgender Mängel und Mangelbeseitigungsarbeiten an der Doppelhaushälfte …. in … entstehen:

Beseitigung der Undichtigkeiten im Erdgeschoss bzw. Feuchtigkeitserscheinungen im Hauswirtschaftsraum und Wohnzimmer/Erdgeschoss sowie Austausch der mangelhaften Abdichtungen zwischen Z-Isolierung und angrenzenden Bauelementen;

Beseitigung der hohen Wasseraufnahmefähigkeit des Verblendmauerwerks über die gesamte Außenfläche;

ausreichende Dämmung der Fensterbänke, sodass keine Wärmeleitung nach außen möglich ist;

Entfernen der Laminatoberflächen im Dachgeschoss, Trocknung der Estrichflächen und Neulieferung sowie Neuverlegung des Laminatbodens;

Nachrüstung von fehlenden Einbaurollläden.

Die Beklagen werden weiter verurteilt, an die Kläger 1.234,32 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen die Kläger 67 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 33 %. Von den Kosten der Berufung tragen die Kläger 48 % und die Beklagten 52 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die andere Seite aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger verlangen Vorschuss und Schadenersatz wegen Mängeln an einer Doppelhaushälfte.

Mit notariellem Vertrag vom 02.05.2011 (Anlage K 1, AB) erwarben die Kläger von der Beklagten zu 3., deren Gesellschafter die Beklagten zu 1. und 2. sind, eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte in X. Bestandteil des Vertrages war die Baubeschreibung, die im Notartermin verlesen wurde (Ziff. 3 des Vertrages, S. 3). In der Baubeschreibung heißt es unter Ziff. 14 (Fenster- und Türarbeiten) u. a.:

„Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden.“

Die Beklagte zu 3. hatte die Doppelhaushälfte mit einem Exposé angeboten (Anlage B 3, Bl. 124 - 128 d. A.), in dem von elektrischen Rollläden im Erdgeschoss die Rede ist. Vor Abschluss des Vertrages besichtigten die Kläger von der Beklagten zu 3. errichtete Referenzbauten, die keine Rollläden im Obergeschoss haben. Sie besichtigten auch den Rohbau der später erworbenen Doppelhaushälfte, bei dem im Erdgeschoss bereits Rollladenkästen verbaut waren, während sich im Obergeschoss Fensterstürze befanden. Dort sind auch später keine Rollläden eingebaut worden. Über den Einbau von Rollläden im Obergeschoss ist nie verhandelt worden.

Das Haus wurde den Klägern am 09.07.2011 übergeben (Protokoll Anlage K 2, AB). Ab dem 10.07.2011 begannen sie, verschiedene Mängel zu rügen (Anlagenkonvolut B 6, Bl. 190 - 194 d. A.). Erstmals mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 09.12.2011 (Anlage K 3, AB) rügten sie, dass Rollläden im Obergeschoss fehlen. Daneben rügten sie weitere Mängel. Schließlich ließen sie ein Privatgutachten des Sachverständigen H. vom 26.03.2012 anfertigen (Anlage K 10, AB).

Das Haus haben die Kläger vermietet.

Die Kläger haben behauptet, sie hätten, wie bei der benachbarten Doppelhaushälfte, Rollläden im Obergeschoss haben wollen. Sie hätten weder bei den Referenzbauten noch bei der Besichtigung des Rohbaus das Fehlen von Rollläden im Obergeschoss erkannt. Sie hätten mit dem Elektriker besprochen, dass statt Schaltern Zeitschaltuhren für die Betätigung der Rollläden eingebaut werden.

Die Kläger haben die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 48.067,25 € nebst Zinsen und Kosten sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten auch weitere Schäden zu tragen haben. Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt.

Die Beklagten haben behauptet, die Baubeschreibung sei nur versehentlich für den Vertrag mit den Klägern verwendet worden. Gemeint sei, dass nur die Fenster im Erdgeschoss Rollladensysteme erhalten sollten. Die Baubeschreibung sei an sich für die benachbarte Doppelhaushälfte gedacht gewesen, wo als Sonderleistung mit zusätzlichen Kosten Rollläden im Obergeschoss verbaut worden seien. Die Kläger hätten bei der Besichtigung des Rohbaus erkennen können, dass im Obergeschoss keine Rollladensysteme vorgesehen seien. Im Notartermin habe der Kläger zu 2. gefragt, ob im Obergeschoss Rollläden eingebaut würden, was der Beklagte zu 1. verneint habe.

Die Kläger hätten in der Bauphase mit dem Elektriker die Lage der verschiedenen Schalter für die Betätigung der Rollläden geplant, indem sie die Lage auf den Wänden markiert hätten. Sie hätten das Gebäude in Kenntnis der fehlenden Rollläden abgenommen. Das Fehlen sei bei der Übergabe klar ersichtlich gewesen. Die Rollläden im Erdgeschoss seien auch geprüft worden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Beklagten unter Klagabweisung im Übrigen zur Zahlung von 28.210,75 € nebst Zinsen und Kosten verurteilt und die begehrte Feststellung - eingeschränkt auf die  festgestellten Mängel - getroffen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe ein Vorschussanspruch zu. Ein Mangel liege - neben anderen festgestellten Mängeln - darin, dass im Obergeschoss Rollläden fehlten. Diese seien in der Baubeschreibung für alle Fenster vereinbart worden. Die Beklagten seien beweisfällig für die Behauptung geblieben, dass mündlich etwas anderes vereinbart gewesen sei. Die Besichtigung von Referenzobjekten sei von den Klägern bestritten worden. Bei der Besichtigung des Rohbaus sei für Laien nicht erkennbar gewesen, dass Rollladenkästen im Obergeschoss gefehlt hätten. An dem behaupteten Gespräch bei dem Notar sei jedenfalls die Klägerin zu 1. nicht beteiligt gewesen. Zudem sei die Baubeschreibung unverändert unterschrieben worden. Nichts anderes gelte, wenn die Lage von Schaltern für die Betätigung von Rollläden im Obergeschoss nicht abgestimmt worden sei.

Der Anspruch sei nicht nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagten seien beweisfällig dafür geblieben, dass den Klägern das Fehlen der Rollläden bekannt gewesen sei. Sie hätten nicht behauptet, dass alle Rollläden geprüft worden seien, sondern nur, dass ein System geprüft worden sei.

Die Feststellung sei wegen der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden zu treffen. So sei es möglich, dass die Mieter eine Mietminderung erklärten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie greifen das Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags hinsichtlich des zugesprochenen Vorschussanspruches für den Einbau von Rollladensystemen im Obergeschoss und hinsichtlich der Feststellung an.

Zu ersterem weisen sie insbesondere darauf hin, dass die Baubeschreibung nur irrtümlich Bestandteil des Vertrages geworden sei, ohne dass vorher über Rollläden im Obergeschoss gesprochen worden sei, und dass die Kläger die Doppelhaushälfte in Kenntnis der fehlenden Rollläden im Obergeschoss abgenommen hätten, was sich aus der Festlegung der Steuerung mit dem Elektriker nur im Erdgeschoss ergebe.

Hinsichtlich der Feststellung machen sie geltend, dass diese neben dem Vorschuss nicht notwendig sei, da über diesen ohnehin abzurechnen sei. Eine mögliche Mietminderung rechtfertige die Feststellung nicht, denn die Mieter hätten die Mängel bisher hingenommen.

Die Beklagten haben zunächst angekündigt, die weitere Klagabweisung hinsichtlich des Zahlungsanspruches wegen eines Betrages von 26.456,00 € beantragen zu wollen. Sie beantragen nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 13.06.2014 die Klage in Höhe von weiteren 18.147,00 € (nachträglicher Einbau von Rollladensystemen im Obergeschoss) kostenpflichtig abzuweisen und die Klage des Weiteren auch bezüglich der Feststellung zu 2. des Urteilstenors abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Mit Schriftsatz vom 25.11.2015 haben sie behauptet, die Abnahme habe tatsächlich bereits am 09.06.2011 stattgefunden (Protokoll Anlage K 16, Bl. 351 d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Verfügung vom 02.07.2015 (Bl. 318 - 319 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen Y und Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2015 (Bl. 355 - 359 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Urteil des Landgerichts war teilweise abzuändern, weil es sich nicht hinreichend mit den von den Beklagten vorgetragenen Indizien für eine rügelose Abnahme auseinandergesetzt hat.

1. Den Klägern steht gegen die Beklagten kein durchsetzbarer Anspruch auf Kostenvorschuss aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB - hinsichtlich der Beklagten zu 1. und 2. i. V. m. § 128 HGB analog - wegen des Fehlens der Rollläden im Obergeschoss zu.

a) Das Fehlen der Rollläden stellt allerdings einen Mangel dar. Ein Mangel liegt nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB u. a. vor, wenn das Werk nicht die vereinbarten Eigenschaften hat. In diesem Fall haben die Parteien vereinbart, dass auch die Fenster im Obergeschoss mit Rollladensystemen ausgerüstet werden sollten.

Das ergibt sich aus Ziff. 14 der Baubeschreibung. Der Wortlaut dieser Vereinbarung ist eindeutig. Danach sollten alle Fenster mit Rollladensystemen ausgestattet werden. Vom Wortverständnis her kann das nicht auf die Fenster im Erdgeschoss beschränkt werden.

Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Parteien etwas anderes vereinbaren wollten und tatsächlich nur Fenster im Erdgeschoss gemeint haben. Für einen solchen abweichenden Willen hätte es sprechen können, wenn die Parteien in dem Notartermin darüber gesprochen hätten, ob Rollläden im Obergeschoss eingebaut werden, und das von dem Beklagten zu 1. verneint worden wäre. Diese Behauptung haben die Beklagten indes nicht bewiesen. Die Zeugin Y hat bekundet, ein solches Gespräch habe es nicht gegeben. Ihre weitere Aussage zu dem Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien war unergiebig, da sie bloß ihre eigenen Vermutungen dazu wiedergab.

Auch die weiteren Umstände des Falles sprechen nicht dafür, dass die Parteien die Vereinbarung unter Ziff. 14 der Baubeschreibung anders aufgefasst haben als es sich aus dem Wortlaut ergibt. Für eine solche Annahme ist es nicht ausreichend, dass das Exposé (Anlage B 3, Bl. 124 - 128 d. A.) nur Rollladensysteme im Erdgeschoss erwähnte, Referenzobjekte auch nur dort Rollläden hatten und die Parteien nie über den Einbau von Rollläden im Obergeschoss verhandelt haben.

Die Kläger haben die Baubeschreibung, wie sie später Bestandteil des Vertrages geworden ist, bereits vor dem Notartermin erhalten. Sie konnten sie so verstehen, dass das Haus abweichend von Referenzobjekten - wobei dahingestellt sei, ob sie dort das Fehlen von Rollläden erkennen konnten - und abweichend vom Exposé mit Rollläden im Obergeschoss errichtet werden sollte. Wenn das ihren Wünschen entsprach, gab es keinen Anlass, diesen Punkt in den Vertragsverhandlungen anzusprechen. Verhandlungsbedarf gibt es nur über Punkte, die eine Partei abweichend von schriftlichen Angeboten durchsetzen möchte.

Gegen ein eingeschränktes Verständnis der Vereinbarung spricht andererseits, dass die Baubeschreibung mit dem eindeutigen Text unter Ziff. 14 im Termin verlesen und der Vertrag unterschrieben worden ist, ohne dass eine Vertragspartei auf einer Änderung bestanden hat.

b) Die Kläger können ihren Kostenvorschussanspruch wegen des Mangels nach § 640 Abs. 2 BGB nicht durchsetzen. Nach dieser Vorschrift stehen dem Besteller die Mangelgewährleistungsrechte nach § 634 Nr. 1 bis 3 BGB nur zu, wenn er sie sich bei der Abnahme vorbehält, falls er das Werk trotz Kenntnis eines Mangels abnimmt. Die Vorschrift räumt dem Werkunternehmer eine Einrede ein (MK-BGB/ Busche, 6. Auflage, § 240, Rn. 35.; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 340 BGB, Rn. 291; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Stand 2014, § 340, Rn. 64). Die Beklagten berufen sich auf den Rechtsverlust.

Die Abnahme erfolgte am 09.07.2011. Ausweislich des Protokolls (Anlage K 2, AB) ist das Objekt ordnungsgemäß übergeben worden. Darin liegt die körperliche Entgegennahme des Werks durch die Kläger und die Anerkennung als vertragsgerecht. Ein Vorbehalt wegen Mangelgewährleistungsrechten ergibt sich aus dem Protokoll nicht, und er ist auch sonst nicht von den Klägern behauptet worden.

Das Datum der Abnahme war in der ersten Instanz unstreitig. Erst mit Schriftsatz vom 25.11.2015 haben die Kläger behauptet, die Übergabe habe bereits am 07.06.2011 stattgefunden. Diese von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestrittene Behauptung ist neu und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Sie ist aber auch nicht bewiesen, denn die Zeugin Y hat eine Übergabe schon am 09.06.2011 und eine entsprechende Änderung des Übergabeprotokolls in ihrer Aussage nicht bestätigt. Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass die Kopie des Übergabeprotokolls, die die Kläger als Anlage K 16 eingereicht haben, bis auf die handschriftliche Änderung des Datums augenscheinlich dasselbe Schriftstück wiedergibt, wie die auch von ihnen eingereichte Anlage K 2, sodass fraglich sein kann, wann und von wem die Änderung vorgenommen worden ist.

Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Kläger bei der Abnahme am 09.07.2011 gewusst haben, dass die Fenster im Obergeschoss nicht mit Rollläden ausgestattet waren. Das beruht auf der Aussage des Zeugen Z, der bekundet hat, er habe einige Zeit vor der Stellung seiner Rechnung vom 30.06.2011 (Anlage K 17, Bl. 352 d. A.) mit dem Kläger zu 2. die Stellen im Erdgeschoss der Doppelhaushälfte angesehen, an denen die Schalter für die Betätigung der Rollläden durch Zeitschaltuhren ersetzt werden sollten. Der Kläger zu 2. habe dabei geäußert, es sei schade, dass im Obergeschoss keine Rollläden seien.

Die Aussage des Zeugen Z ist glaubhaft. Der Senat ist davon überzeugt, dass er wahrheitsgemäß seine tatsächliche Erinnerung an den Vorfall geschildert hat. Er gibt mit der Äußerung des Klägers zu 2. ein ungewöhnliches Detail wieder, sodass seine Erinnerung daran trotz des Zeitablaufs und der mutmaßlich vielen ähnlichen Gesprächen in seinem Berufsleben plausibel ist. Seine Aussage war neutral und unabhängig von den Behauptungen der Parteien. So hat der Zeuge Z entgegen der Behauptung der Beklagten bestätigt, dass die Lage der Schalter bereits festgelegt war. Auch hat er die Äußerung des Klägers zu 2. erst im Verlauf seiner Aussage wiedergegeben. Sie stand für ihn offensichtlich nicht im Mittelpunkt des damaligen Termins. Hätte der Zeuge Z einseitig zugunsten der Beklagten aussagen wollen, wäre ein anderes Aussageverhalten zu erwarten gewesen.

Der Senat ist davon überzeugt, dass auch die Klägerin zu 1. das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss kannte, wenn der Kläger zu 2. es kannte. Die Annahme, der Kläger zu 2. habe eine solche Erkenntnis der Klägerin zu 1., mit der er bereits damals zusammenlebte und mit der er mit dem Kauf der Doppelhaushälfte eine nennenswerte Investition tätigen wollte, verschwiegen, ist lebensfern.

Die sich so aus der Aussage des Zeugen Z ergebende Kenntnis der Kläger vom Fehlen der Rollläden wird durch weitere Umstände gestützt. So ergibt sich aus der Rechnung über die Aufrüstung der Rollladensteuerung vom 30.06.2011 (Anlage K 17, Bl. 352 d. A.) dass nur vier Schalter durch Zeitschaltuhren ersetzt worden sind. Auch bei einer laienhaften Betrachtung des Hauses war offensichtlich, dass es über weit mehr als vier Fenster verfügte, wobei die überwiegende Zahl im Obergeschoss lag (vgl. die Bauzeichnungen, Anlagen 1 - 4 im Sachverständigengutachten vom 03.02.2013). Bei lebensnaher Betrachtung hätten sich die Kläger fragen müssen, ob nicht auch die weiteren Fenster mit einem elektrischen Antrieb auszurüsten seien.

Zudem haben die Kläger erst fünf Monate nach der Abnahme das Fehlen von Rollläden im Obergeschoss gerügt. Es wäre zu erwarten gewesen, dass sie das Fehlen nach der Inbenutzungnahme des Hauses eher festgestellt hätten, wenn sie Rollläden im Obergeschoss erwartet hätten, auch wenn sie das Haus alsbald vermietet haben. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Bauherr, wenn nicht bereits bei der Abnahme, so doch innerhalb eines überschaubaren Zeitraums danach die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen seines Hauses prüft. Das wäre erst recht zu erwarten, wenn das Haus vermietet werden soll, um Baumängel von Beschädigungen durch die Mieter abgrenzen zu können. Die Kläger haben auch durchaus das Haus auf Mängel geprüft und Mängel gerügt, wie sich aus den Schreiben ab dem 10.07.2011 (Anlagenkonvolut B 6, Bl. 190 - 194 d. A.) ergibt.

Die Kläger haben nicht erklären können, aus welchem Grund die Rüge erst mit Schreiben vom 09.12.2011 erfolgt ist. Sie haben nicht anschaulich erläutert, wann und wie ihnen das Fehlen der Rollläden aufgefallen ist. In ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung haben sie angegeben, dass für sie Feuchtigkeitsschäden im Fokus gestanden hätten und sie im Zuge der Untersuchung der Fenster auf Feuchtigkeit das Fehlen von Rollläden bemerkt hätten. Wie sich aus ihren Schreiben ergibt, haben sie aber auch andere Dinge als Feuchtigkeit gerügt, die zudem weniger offensichtlich sind als fehlende Rollläden, jedenfalls aber eine genaue Prüfung des Hauses zeigen, wie etwa eine laufende WC-Spülung, eine lose Übergangsleiste des Laminats, Verschmutzungen von Pflastersteinen oder nicht mehr schließende Türen.

2. Den Klägerin steht auch kein Schadenersatzanspruch in Höhe der Mangelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zu. In diesem Umfang ist der Schadenersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der Besteller das Werk in Kenntnis des Mangels abnimmt.

Nach altem Schuldrecht ist allerdings angenommen worden, dass auch nach rügeloser Abnahme der Schadenersatzanspruch die Mangelbeseitigungskosten umfasst (BGHZ 77, 134, 136 ff.). Das folge aus dem Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB [a. F.] und sei interessengerecht, weil der Besteller den verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Werkunternehmer behalte, während die nicht verschuldensabhängigen Ansprüche untergingen. Zwar bestimme die Vorschrift des § 635 BGB [a. F.], dass der Anspruch auf Schadenersatz statt des Anspruches auf Wandelung oder Minderung geltend gemacht werden könne. Wenn diese jedoch wegfielen, verbleibe der Schadenersatzanspruch, soweit dessen Voraussetzungen gegeben seien.

Allgemein wird angenommen, dass dies auch nach der Schuldrechtsreform gilt (MK-BGB/ Busche, 6. Auflage, § 240, Rn. 33 f.; Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 640, Rn. 13; BeckOK- BGB/Voit, Stand 01.02.2015, § 340, Rn. 41; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 340 BGB, Rn. 290; wohl auch Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Stand 2014, § 340, Rn. 65).

Diese Auffassung ist nicht überzeugend. Vom Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB her bleibt dem Besteller zwar der Anspruch auf Ersatz von Mangelschäden und Mangelfolgeschäden erhalten. Die Vorschrift berührt Ansprüche aus § 634 Nr. 4 BGB nicht und differenziert so nicht zwischen diesen beiden Schadensarten. Es erscheint jedoch kaum interessengerecht, dass dem Besteller auch der Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens erhalten bleiben soll. Er verhält sich nämlich widersprüchlich, wenn er zwar einerseits das Werk trotz des ihm bekannten Mangels als vertragsgerecht annimmt, andererseits jedoch später die Mittel ersetzt haben möchte, um den Mangel zu beseitigen.

Dabei ist die Differenzierung zwischen verschuldensabhängigen und verschuldensunabhängigen Ansprüchen wenig überzeugend. Angesichts des Umstandes, dass der Werkunternehmer jeden Verstoß gegen die Regeln der Technik zu vertreten hat, wird man ohnehin im Regelfall von einem Verschulden ausgehen müssen, so dass auch die Ansprüche nach § 634 Nr. 1 bis 3 danach nicht entfallen müssten (Messerschmidt/Voit, a. a. O.).

Vor allem jedoch lassen sich die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs nicht mehr erreichen. Denn er setzt nach § 281 Abs. 1 BGB voraus, dass der Besteller dem Werkunternehmer fruchtlos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat. Das setzt wiederum einen durchsetzbaren Anspruch auf Nacherfüllung voraus, den der Besteller durch die rügelose Abnahme gerade verloren hat. Nicht umsonst stellte der BGH in seiner Entscheidung heraus, dass nach Wegfall der anderen Mangelgewährleistungsansprüche der Schadenersatzanspruch erhalten bleibe, wenn dessen Voraussetzungen vorlägen. Im entschiedenen Fall sollten die Voraussetzungen deswegen vorliegen, weil der Unternehmer die Mangelbeseitigung verweigert hatte (BGHZ 77, 134, 138). Darin liegt jedoch ein logischer Bruch, weil der Werkunternehmer die Nachbesserung nach der rügelosen Abnahme verweigern darf. Der Anspruch auf Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB (§ 633 BGB a. F.) soll dem Besteller gerade nicht mehr zustehen.

Anders wäre es nur, wenn man davon ausginge, dass in der Abnahme in Kenntnis eines Mangels ein Grund liegen könnte, um nach §§ 281 Abs. 2, 636 BGB ohne Fristsetzung sofort Schadenersatz verlangen zu können. Das scheint angesichts des einseitigen, gegen eigene Interessen verstoßenden Verhaltens des Bestellers als nicht überzeugend.

Damit fehlt die doppelte Vertragsuntreue des Werkunternehmers, die zur Begründung der scharfen Sanktion des Schadenersatzanspruches herangezogen wird. Einerseits ist das Werk vom Besteller als vertragsgerecht anerkannt worden, andererseits darf der Werkunternehmer die Nachbesserung verweigern. Faktisch wäre er dazu allerdings gezwungen, um dem Schadenersatzanspruch zu entgehen. Im Ergebnis müsste der Besteller trotz der rügelosen Abnahme und entgegen der Regelung des § 640 Abs. 2 BGB kaum eine Einschränkung seiner Rechte hinnehmen.

Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass die Kläger einen Schadenersatzanspruch in diesem Verfahren nicht mehr geltend machen könnten, weil der Übergang vom Vorschussanspruch auf einen Schadenersatzanspruch eine Klageänderung darstellen und eine Anschlussberufung der Kläger voraussetzen würde.

Der Übergang vom Vorschussanspruch zum Schadenersatzanspruch stellt eine Klageänderung dar (BGH NJW-RR 1998, 1006, 1007; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 263, Rn. 7). Denn Vorschussanspruch und Schadenersatzanspruch gehen auf qualitativ unterschiedliche Leistungen. Der Vorschuss soll nur vorübergehend in das Vermögen des Auftraggebers übergehen und alsbald zur Finanzierung der Selbstvornahme aufgewendet werden. Nach Durchführung der Selbstvornahme ist über die Verwendung abzurechnen. Dagegen soll der Schadenersatz endgültig in das Vermögen des Bestellers übergehen, der überdies in der Verwendung des Betrages frei ist. Soweit vertreten wird, es handele sich bei diesen unterschiedlichen Ausgestaltungen von Ansprüchen nur um eine Rechtsanwendung durch das Gericht, so dass der Anspruchsteller nicht klarstellen müsse, welchen Anspruch er geltend mache und von einem Anspruch auf den anderen übergehen könne (so OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 386), ist das angesichts der unterschiedlichen Anspruchsinhalte nicht überzeugend.

3. Es verbleibt danach ein Kostenvorschussanspruch der Kläger wegen der Kosten der Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von 7.309,00 €. Die Feststellung der weiteren Mängel in dem angefochtenen Urteil greifen die Beklagten nicht an. Aus S. 10 f. des Gutachtens des Sachverständigen Behrens vom 03.02.2013 ergibt sich, dass für die Beseitigung der weiterer Mängel Beträge von insgesamt 6.100,00 € netto (entsprechend 7.259,00 € brutto) anfallen. Dazu kommen die vom Landgericht für Fliesenarbeiten zugesprochenen 50,00 €.

Wegen des den Klägern zugesprochenen Anspruchs auf Ersatz der Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.754,75 €, des Zinsanspruchs und des Anspruchs auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten greifen die Beklagten das Urteil nicht an.

Soweit die Beklagten ihren Antrag auf Klagabweisung in der mündlichen Verhandlung auf die Kosten für den Einbau von Rollläden im Obergeschoss in Höhe von 18.147,00 € beschränkt haben, haben sie damit ihren in der Berufungsbegründung angekündigten Antrag zum Teil zurückgenommen. Die (Teil-)Rücknahme der Berufung muss nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden, solange sich der entsprechende Wille des Berufungsklägers eindeutig aus seiner Erklärung ergibt (BGH NJW-RR 2006, 862, 863). Das ist der Fall, wenn der Antrag in der mündlichen Verhandlung beschränkt und gleichzeitig deutlich gemacht wird, dass es bei dieser Beschränkung endgültig bleiben soll. An der betragsmäßigen Reduzierung des Antrags ändert es nichts, dass die Beklagten von Anfang an nur den Kostenfeststellungsanspruch wegen der fehlenden Rollläden im Obergeschoss angegriffen haben.

Wegen eines weiteren Betrages von 1.000,00 € war das Urteil wegen eines offensichtlichen Rechenfehlers nach § 319 ZPO zu berichtigten. Zuständig für die Berichtigung ist auch das Rechtsmittelgericht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 319, Rn. 22). Das Landgericht hat die vom Sachverständigen angesetzten Bruttokosten von 26.656,00 € mit weiteren 50,00 € für Fliesenarbeiten addiert und ist dabei zu einem Betrag von 27.706,00 € statt 26.706,00 € gekommen. Nach Abzug der die Tür zum Hauswirtschaftsraum betreffenden Kosten von 1.250,00 € wäre tatsächlich nur ein Betrag von 25.456,00 € verbleiben und nach Addition der Kosten für die Einholung des Privatgutachtens in Höhe von 1.754,75 € hätte sich ein Betrag von nur 27.210,75 € ergeben.

4. Soweit sich die Beklagten gegen die getroffene Feststellung wehren, dass sie weitere Schäden zu ersetzen haben, bleibt die Berufung erfolglos. Das notwendige Feststellungsinteresse besteht. Es besteht immer dann, wenn sich ein Schaden noch in seiner Entwicklung befindet, da eine endgültige Bezifferung als Voraussetzung einer Leistungsklage noch nicht möglich ist (BGH BauR 2008, 867, 868).

Es geht hier nicht um die Frage, ob ein Feststellungsantrag neben einem Vorschussanspruch geltend gemacht werden kann. Neben der für den Mangelgewährleistungsanspruch im gesamten Umfang verjährungshemmenden Klage auf Vorschussleistung (OLG Koblenz, Urteil vom 06.11.2003, 2 U 930/99, Rn. 75 ff. bei juris) dürfte ein Feststellungsantrag entbehrlich sein (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15, Aufl., Rn. 441).

Indes hat das Landgericht die Feststellung ausdrücklich für den Fall getroffen, dass den Klägern Mangelfolgeschäden aus den festgestellten Mängeln erwachsen. Das ergibt sich aus dem Tenor zwar nicht eindeutig, jedoch aus den Entscheidungsgründen unter Ziff. 7. Das betrifft auch den Mangel der fehlenden Rollläden im Obergeschoss, denn der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens ist nach § 640 Abs. 2 BGB durch die rügelose Abnahme nicht berührt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht ausgeschlossen, dass solche Mangelfolgeschäden entstehen. Die Doppelhaushälfte ist vermietet, so dass die festgestellten Mängel zum Anlass von Mietminderungen gemacht werden können. Auch wenn die bisherigen Mieter keine Minderung erklärt haben, heißt das nicht zwingend, dass sie mit dem Minderungsrecht ausgeschlossen sind. Zudem könnte ein neues Mietverhältnis begründet werden und die neuen Mieter könnten ein Minderungsrecht haben. Außerdem können während der Mangelbeseitigungsarbeiten weitere Belastungen entstehen, die zur Mietminderung berechtigen, etwa durch Lärm von Bauarbeiten und erst Recht dann, wenn das Haus während der Arbeiten geräumt werden muss, was zum Beispiel der Fall wäre, wenn die Fenster zum Einbau der Rollladensysteme ausgebaut werden müssten.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung notwendig (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es ist zu klären, welche Auswirkung die rügelose Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers hat. Zudem will der Senat von der bisherigen Rechtsprechung dazu, etwa in der Entscheidung BGHZ 77, 134, abweichen.