Sachverständiger: Verlust des Vergütungsanspruchs bei Befangenheit

Der Beschwerdegegner war in einem selbständigen Beweisverfahren der vom Gericht bestellte Sachverständige. Er unterließ es allerdings mitzuteilen, dass er seit Jahren mit dem von der Antragsgegnerin des Beweisverfahrens für sich beauftragten Sachverständigen SV2, dessen Gutachten sie baubegleitend eingeholt habe, gemeinsam arbeitet und auch wirbt. Nach Erstattung seines Gutachtens lehnte die Antragstellerin, die zwischenzeitlich von der Beziehung erfahren hatte, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies den Antrag zurück; auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wurde dem Ablehnungsgesuch vom OLG stattgegeben.  Auf Antrag des Beschwerdegegners hat das Landgericht seine Vergütung auf € 8.517,31 gegen die Staatskasse festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Staatskasse. Auf die Beschwerde der Staatskasse änderte das OLG den Beschluss ab und lehnte den Vergütungsfestsetzungsantrag des Beschwerdegegners ab.

Die Staatskasse war beschwerdebefugt, § 4 Abs. 3 S. 1 JEG. Die Begründetheit der Beschwerde folge aus § 8a Abs. 1 JVEG, wonach der Vergütungsanspruch des Sachverständigen entfalle, wenn er es unterlässt, der heranziehenden Stelle Umstände mitzuteilen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen, es sei denn, er hätte die Unterlassung nicht zu vertreten.

Schon vor Annahme des Gutachtenauftrages wäre ein Grund gegeben, der die Antragstellerin nach § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO iVm. § 42 Abs. 1 a.E., Abs. 2 ZPO zur Ablehnung des Beschwerdegegners wegen Besorgnis der Befangenheit berechtigt habe.  Die Besorgnis sei gegeben, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen ließen. Ein solcher umsstand sei hier gegeben, da der Beschwerdegegner seit Jahren gemeinsam mit der in der streitbefangenen Sache als Privatgutachterin einer Partei (der Antragsgegnerin) tätigen Sachverständigen SV2 tätig wäre, mit dieser werbe und sich mit ihr als „Team“ oder „Vortragsduo“ bezeichne. Das rechtfertige bei der unbefangenen Partei den Eindruck eines fachlichen und geschäftlichen Kontakts und damit bei vernünftiger Weise die Besorgnis, der Beschwerdegegner werde  deren Darlegungen und insbesondere auch deren Fachkompetenz nicht mit der gebotenen Objektivität und Unparteilichkeit kritisch überprüfen, da Zweifel an ihrer Fachkompetenz und ihren Feststellungen der Reputation der gemeinsamen Tätigkeit schaden könnten. Ob der Beschwerdegegner „etwas Schlechtes“ wollte käme es ebensowenig an, wie auf den Inhalt des Gutachtens, da bereits die Besorgnis der Befangenheit für die Ablehnung genüge.

Es ließe sich auch nicht feststellen, dass der Beschwerdegegner diese Unterlassung der Mitteilung nicht zu vertreten habe. Dies wär der Fall, wenn er bei der Unterlassung weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hätte. Dass schon die fahrlässige Unterlassung zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe, ergäbe sich aus den in  § 8 Abs. 2 und Abs. 4 JVEG geregelten Fällen, was auch in § 8a Abs. 5 JVEG mit denselben Worten zum Ausdruck gebracht werde, die auch in § 8a Abs. 1 a.E. JVEG Verwendung fänden. Darüber hinaus würde § 8a Abs. 1 a.E. JBEG ebenso wie § 8 Abs. 5 a.E. JVEG eine Verschuldensvermutung enthalten, weshalb es demjenigen, der die Vergütung verlange, obläge, entlastende Umstände darzutun (so auch OLG Hamm im Beschluss vom 08.05.2015 - 12 U 62/14 -  zu § 8a Abs. 5 JVEG unter Verweis auf BT-Drs. 17/11471, S. 260).  Dies sei durch den Beschwerdegegner nicht erfolgt.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.05.2017 - 18 W 58/17 -

Kfz-Reparaturauftrag: Zur Hinweispflicht der Kfz-Werkstatt

Nachdem der Kläger im März 2014 an seinem erstmals im August 2007 zugelassenen Fahrzeug mit einem noch vorhandenen Wiederbechaffungswert von € 4.000,00 bei einer Laufleistung von 212.475km atypische Motorengeräusche feststellte, wandte er sich an die Beklagte und gab zu erkennen, dass er nur an einer wirtschaftlich sinnvollen Reparatur interessiert sei. Die Beklagte gab nach einer Untersuchung des PKW einen Defekt der Einspritzdüse an; weitergehende Untersuchungen (so am Pleuellager) erfolgten nicht, da (beim Pleuellager) die Ölwanne und die Pleuelhalbschalen zu erheblichen Kosten hätten ausgebaut werden müssen. Die Reparaturkosten des Pleuellagers hätte den wirtschaftlichen Wert des Fahrzeugs überstiegen.

Die Beklagte wies den Kläger auf den notwendigen Austausch der Einspritzdüsen hin, teilte aber dem Kläger nicht mit, dass bei dem atypischen Motorgeräusch weitere Schadensursachen vorliegen könnten, deren Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert übersteigen würden. Der Kläger erteilte den Auftrag zum Austausch der Einspritzdüsen, wofür die Beklagte € 1.668,39 berechnete, die vom Kläger gezahlt wurden. Kurze Zeit später stellte sich heraus, dass das atypische Motorengeräusch nicht auf die Einspritzdüsen zurückzuführen war. In einem vom Kläger angestrengten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige einen Pleuellagerschaden schon zum Zeitpunkt der Auftragserteilung des Klägers an die Beklagte fest. Der Kläger verlangte daraufhin von der Beklagten Schadensersatz in Form der Rückzahlung der Reparaturkosten nebst Zinsen. Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die vom Landgericht zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Der Schadensersatzanspruch stünde dem Kläger nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Bevor der Kläger den Auftrag zum Austausch der Einspritzdüsen erteilt habe, habe zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis iSv. § 311 Abs. 2Nr. 2 BGB bestanden. Dieses entstehe durch die Anbahnung eines Vertrages, , bei welcher der eine Teil im Hinblick auf die etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut. Der Kläger habe Interesse an einer wirtschaftlich sinnvollen Reparatur gehabt und dies auch gegenüber der Beklagten zu erkennen gegeben. Demgemäß habe auch die Beklagte zunächst nicht repariert, sondern das Fahrzeug untersucht.

Die Pflichten aus diesem Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wie sie in § 241 Abs. 2 BGB geregelt sind, seien von der Beklagten verletzt worden. Danach bestand hier die Pflicht, dem Kläger nur eine wirtschaftlich sinnvolle Reparatur vorzuschlagen. Da die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen habe, dass neben einem Defekt der Einspritzdüsen weitere Ursachen, so insbesondere auch ein Defekt des Pleuellagers in Betracht käme, deren Beseitigung Kosten über dem Wiederbeschaffungswert verursachen könnten, wurde diese Pflicht verletzt.

Zwar müsse nicht notwendig bei Vertragsverhandlungen über alle Einzelheiten und Umstände aufgeklärt werden. Jeder sei für sein rechtsgeschäftliches Handeln selbst verantwortlich und müsse sich notwendige Informationen auf eigene Kosten und eigenes Risiko besorgen. Dies würde aber dann nicht geltend, wenn der andere Teil (auch ohne Nachfrage) nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen erwarten dürfe,  die für seine Willensbildung offensichtlich bedeutsam seien. Das aber habe hier der Kläger gegenüber der Beklagten deutlich zum Ausdruck gebracht.

Auch könne die Beklagte nicht mit ihrem Argument duchdringen, der Kläger habe gewusst, dass weitere Defekte vorliegen könnten, da er im selbständigen Beweisverfahren vorgetragen habe, der Austausch der Einspritzdüsen sei nicht erforderlich gewesen. Der Kläger sei nachvollziehbar nicht damit einverstanden gewesen, € 1.668,39 für eine Reparatur zu zahlen, die nicht dazu führe, dass die atypischen Motorengeräusche beseitigt würden. Es läge von daher nahe, zunächst davon auszugehen, dass der Austausch nicht erforderlich war. Aus dieser falschen Einschätzung ließe sich nicht der Schluss ziehen, der Kläger habe keinen Hinweis erwartet, dass mit dem Austausch möglicherweise die atypischen Motorengeräusche nicht beseitigt würden.

BGH, Urteil vom 14.09.2017 - VII ZR 307/16 -

Vollberittvertrag und Pensionsvertrag – die Beweislast bei einer Verletzung des Pferdes

Die Klägerin gab ihr Pferd in den Reitstall de Beklagten zum Vollberitt. Geschuldet war die Unterstellung, Fütterung und Pflege  und der Beritt, die Dressurausbildung und die Gewähr für eine artgerechte Bewegung des Pferdes sowie die Ausbildung der Reiterin. Das Pferd erhielt in der Folge mehrmals in der Woche unter Aufsicht freien Auslauf in der Halle. A 01.12.2010 wurde das Pferd durch den seit dem 01.10.2010 bei dem Beklagten tätigen Praktikanten in der Halle frei laufen gelassen. Dabei stieß es mit dem Kopf gegen eine Stahlstütze des Hallendaches und zog sich tierärztlich zu behandelnde Verletzungen zu. Die Klägerin behauptete, das Pferd habe Veränderungen im Gehirnparenchym erlitten und könne nicht mehr geritten werden. Sie machte Schadensersatz in Höhe von € 40.396,10 gelten.  Klage und Berufung wurden zurückgewiesen. Die Revision führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und zur Zurückverweisung.

Der BGH folgt dem OLG, dass es sich vorliegend um einen typengemischten Vertrag mit Schwerpunkt auf dem Dienstvertragsrecht handele. On der reine Pensionsvertrag seinen Schwerpunkt im Dienstvertragsrecht oder Verwahrungsvertragsrecht (Mietrecht) habe, bedürfe keiner Entscheidung. Vorliegend habe die Ausbildung des Pferdes im Vordergrund gestanden. Eine Haftung des Beklagten wegen einer von ihm zu vertretenen Vertragspflichtverletzung nach §§ 611, 280 Abs. 1 BGB sei nach dem Stand des Verfahrens nicht auszuschließen.

Die Verletzung des Pferdes habe sich in der Obhut des Beklagten ereignet. Der Beklagte habe das Pferd vor und bei dem schadensbringenden Freilauf auch nicht geschulten Fachpersonal, sondern alleine einem Praktikanten anvertraut, der auch erst zwei Monate im Stall gewesen sei. Das würde die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagte selbst (§ 276 BGB) oder der Praktikant als sein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) die ihm obliegende Sorgfalt verletzt habe. Hier müsse sich der Beklagte entlasten.

Zwar würde grundsätzlich der Anspruchsteller bei einem Schadensersatzanspruch die Beweislast für eine Vertragspflichtverletzung tragen. Liegt aber die Schadensursache im Gefahren- und Verantwortungsbereich des Anspruchsgegners (was auch bei einem Verwahrunsgvertrag der Fall sein könne), rechtfertige des den Schluss, dass er die ihm obliegende Sorgfalt verletzte und müsse er darlegen und nachweisen, dass ihn kein Pflichtenverstoß treffe.

Nicht zu beanstanden sei, dass das OLG auf der Grundlage eines Sachverständigengutachten davon ausging, dass Bedenken gegen die bauliche Anordnung in der Halle nicht bestünden, wenn das Tier angemessen vorbereitet würde (also kein „Kaltstart“) und die betreuende Person angemessen reagiere.  Allerdings könne nicht von einer ordnungsgemäßen Vorbereitung ausgegangen werden. Eine gehörte Zeugin habe erklärt, sie habe das Pferd vor dem Freilauf jeweils einige Zeit am Strick geführt; ob dies auch der Praktikant tat, sei ungeklärt.  Hier müsse das OLG die angebotenen Beweise weiter erheben.

BGH, Urteil vom 12.01.2017 - III ZR 4/16 -

Mietminderungs- und Beseitigungsrecht bei Kinderlärm

Die Klägerin bewohnte alleinstehend in einem Haus eine Wohnung im Erdgeschoß. Über sie zogen die Streithelfer mit ihren zwei minderjährigen Kindern ein. Unter Vorlage eines Lärmprotokolls und Zeugenbeweisantritt behauptete die Klägerin, es käme an allen Wochentagen, auch zu Ruhezeiten, zu massiven Lärmstörungen durch Stampfe, Springen, Poltern, Schreie, lautstarke und aggressive familiäre Auseinandersetzungen in der Wohnung der Streithelfer. Sie könne die Schallübertragung hören und spüren. Ihre Klage auf Beseitigung der Lärmstörung und Feststellung auf eine Mietminderung von 50% sowie auf Rückzahlung der insoweit unter Vorbehalt gezahlten Miete wurden vom Amts- und Landgericht abgewiesen. Gegen die Entscheidung des Landgerichts legte die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH ein. Dieser hob die landgerichtliche Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an eine andere Kammer des Landgerichts zurück.

Der BGH sieht in der landgerichtlichen Entscheidung eine Verletzung rechtlichen Gehörs, da dieses wesentlichen Vortrag der Klägerin nicht beachtet habe. Zwar müssten in einem Mehrfamilienhaus wie hier gelegentliche Lärmbeeinträchtigungen als sozial adäquat hingenommen werden, wozu auch Kinderlärm zähle, den der Gesetzgeber sogar in §§ 22 Abs. 1a BImSchG für seinen Bereich als grundsätzlich zumutbar behandele.  Die Instanzrechtsprechung würde daher in ähnlichen Streitfällen bei Geräuschemissionen durch kindliches Verhalten auch erhöhte Werte hinnehmen, wobei die auf der anderen Seite zu fordernde Toleranz aber auch ihre Grenzen habe. Dabei käme es auf Art, Qualität, Dauer und Zeit der Geräuschsemissionen sowie das Alter und den Gesundheitszustand des Kindes sowie die Vermeidbarkeit durch erzieherische oder zumutbare bzw. gebotene bauliche Maßnahmen an.

Das Landgericht habe dies zwar vom Grundsatz her erkannt. Es habe seinen Blick für den tatsächlichen Vortrag der Klägerin verschlossen, indem es nur auf die kursorische Auswertung des Lärmprotokolls ohne Berücksichtigung des mit Substanz unterlegten weiteren Vortrages der Klägerin abgestellt habe. Damit könne anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen im Lärmprotokoll  nebst Erläuterungen nicht die Rede davon sein, dass noch ein natürlicher Bewegungsdrang der Kinder vorläge, und es sich damit um einen Schritt der natürlichen Entwicklung der Kinder handele, der noch normaler Wohnnutzung entspräche. Der BGH verweist insoweit auf die in auffälliger Häufigkeit wiederkehrende Eintragung im Lärmprotokoll  über familiäre Auseinandersetzungen, Schreien und Brüllen (insbesondere des Streithelfers zu 2.). Dies habe nichts mehr mit erzieherischen Maßnahmen zu tun, auch wenn so die zuvor als laut empfunden Kinder aufgefordert würden, ihrerseits Ruhe zu geben.

Auch habe das Landgericht das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass es diejenigen Störungszeiträume als unsubstantiiert dargelegt ansah, hinsichtlich derer kein Lärmprotokoll vorgelegt worden sei. Das Berufungsgericht habe übersehen, dass ein Lärmprotokoll (nach ständiger Rechtsprechung des BGH) bei ständig wiederkehrenden Lärmbeeinträchtigungen nicht vorgelegt werden müsse,  vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung ausreichend sei, aus der sich ergäbe, um welche Art Beeinträchtigung zu welchen Tageszeiten  es sich handele und über welche Zeitdauer und Frequenz sie gehen würde. Da dem der klägerische Vortrag entsprochen habe, hätte er vom Landgericht berücksichtigt werden müssen.

BGH, Beschluss vom 22.08.2017 - VIII ZR 226/16 -

Die Mietpreisbremse des § 556d BGB – ist sie verfassungswidrig ?

In den Ballungsgebieten steigen die Mietpreise mit der Folge, dass „billiger Wohnraum“ kaum noch angemietet werden kann. Um dies zu erreichen, wurde mit § 559s BGB den Landesregierungen ein Instrument an die Hand gegeben, mittels dessen sie qua Rechtsverordnung für eine Eindämmmung der Mieterhöhungen sorgen können.

Diese Theorie ist jedoch mit Makeln verbunden. Während das AG Frankfurt am Main mit einem Urteil vom 03.07.2017 - 33 C 3490/16 (98) – die Verfassungsmäßigkeit bejahte, insbesondere in § 550d BGB keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG sah, äußerte sich das LG Berlin in einem Hinweisbeschluss vom 19.09.2017 – 67 S 149/17 – anders. Das LG Berlin zweifelte bereits an der Zulässigkeit der Delegation des Bundesgesetzgebers auf die Landesexekutive, hat aber dann auf einen Verst0 des § 559d BGB gegen Art 1. Abs. 1 GG abgestellt (worauf es dann auch in seinem späteren Urteil  vom 19.09.2017 hinweist). Dabei verweist das LG Berlin darauf, dass zum Einen als Bemessungsgröße für die Neu- und Wiedervermietungsmiete als Bezugsgröße auf die jeweilige ortsübliche Vergleichsmiete abgestellt würde, zum Anderen gem. § 556e Abs. 1 BGB  diejenigen Vermieter von der Preisregulierung ausgeschlossen des § 556d BGB seien, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der möglichen Rechtsverordnung gem.  § 556d BGB über der dortigen Mietobergrenze vermietet hätten. Damit läge ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor.

Damit verbleibt, jedenfalls bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über diese Frage, offen, ob nun der Vermieter eine auf der Grundlage des § 556d BGB geschaffene Rechtsverordnung beachten muss. Sowohl Vermieter als auch Mieter leben damit in einer Ungewissheit.

LG Berlin, Hinweisbeschluss vom 19.09.2017 - 67 S 149/17 -

Geltendmachung und Bewertung von Nutzungsvorteilen bei Rücktritt vom Kaufvertrag

Der Beklagte, der vom Kläger ein Wohnhaus in Form von Wohnungseigentum erwarb, trat vom Kaufvertrag zurück, da die Terrasse nicht genehmigt war.  Nach dem auf Rückzahlung des Kaufpreises  und weiterer vom Beklagten geltend gemachter Schadenspositionen (so die Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung geführten Prozess (das Urteil erging auf die mündliche Verhandlung vom 11.07.2013) der Parteien und Rückgabe (30.12.2013) verklagte nun der Kläger den Beklagten auf Ersatz der Nutzungsvorteile. Dabei ermittelte er diesen zeitanteilig linear aus dem ursprünglich vereinbarten Erwerbspreis von € 124.000,00 und einer 25-jährigen Restnutzungsdauer mit € 12.400,00. Das Landgericht hatte ein Gutachten über den Mietwert eingeholt. Nach Vorlage des Gutachtens hatte der Kläger die Klage auf den angenommenen objektiven Mietwert von € 26.862,00 erhöht. Das Landgericht gab der Klage statt. Das Oberlandesgericht (OLG) hat auf die Berufung des Beklagten die Klage bis auf einen Betrag von € 1.421,00 abgewiesen. Mit der vom OLG zugelassenen Revision begehrte der Kläger seine vom Landgericht zugesprochene Forderung weiter.

Das OLG hatte in dem rechtskräftigen Vorprozess eine Präklusion des Klägers gesehen. Dem folgt der BGH nicht. Zwar könne eine rechtskräftige Entscheidung in einem Vorprozess zu einer Tatsachenpräklusion führen. Allerdings würden die tatsächlichen Feststellungen in einem Vorprozess nicht in Rechtskraft erwachsen. Allerdings dürfe die Rechtskraft des im Vorprozess  erhobenen Anspruchs nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, dieses Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen (BGHZ 123, 137, 140). Hat mithin ein Gericht den Streitgegenstand eines bereits rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses erneut zu prüfen, müsse es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seiner eigenen Entscheidung zugrunde legen. Diese Präklusionswirkung träte ein, unabhängig davon, ob die Tatsachen im Vorprozess vorgetragen und/oder bekannt seien; ausgenommen seien nur Tatsachen, die nach der mündlichen Verhandlung im Erstprozess entstanden seien.

Dass aber bedeute, dass die Tatsachenpräklusion nicht weiter gehe als die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess. Damit sei vorliegend der begehrte Nutzungsersatz nicht erfasst. Außerhalb des Streitgegenstandes bestehe keine Präklusion, auch wenn mit der Klage ein wirtschaftlich identisches Ziel verfolgt werde und sich die Tatsachen überschneiden würden. Tatsachen des Vorprozesses, die Gegenstand des Lebenssachverhalts gewesen seien, seien nur insoweit betroffen, als sie den Anspruch betreffen, über dem im Vorprozess entschieden wurde. Damit würde ein Verkäufer eine rechtskräftige Verurteilung zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung  eines nichtigen Kaufvertrages gehindert, in einem Folgeprozess von ihm im Vorprozess nicht geltend gemachte Vorteile zu verlangen, die der Käufer aus dem Kaufvertrag erlangt habe. Dies deshalb, da bei der Rückabwicklung des nichtigen Vertrages nur ein einziger Anspruch auf den Saldo der wechselseitigen Vor- und Nachteile  bestünde.  Dies würde aber nicht gelten, wenn erstmals ein selbständiger Anspruch aus dem gleichen Sachverhalt, wie er Gegenstand des Vorprozesses gewesen sei, geltend gemacht würde.  

Vorliegend handele es sich um einen selbständigen Anspruch aus dem identischen Sachverhalt.

Nach dem nach der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 geltenden § 325 BGB wurde eine Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz aufgehoben. Damit konnte nicht mehr statt Rücktritt Schadensersatz (der im Falle des großen Schadensersatzes zur automatischen Saldierung führte)  verlangt werden. Mithin könne nunmehr nicht nur neben den Rücktritt Schadensersatz verlangt werden, sondern hätte die Änderung auch dazu geführt, dass der Nutzungsausgleich nicht mehr schadensersatzrechtlich sondern rücktrittsrechtlich ausgestaltet sei. Das Begehren auf Rückabwicklung sowie Zahlung eines darüber hinaus gehenden Schadens begründe den Nutzungsersatzanspruch des Verkäufers nach § 346 Abs. 2 BGB, der nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei. Gleiches würde auch dann gelten, wenn der Käufer die Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung betrieben hätte, §§ 437 Nr. 3 iVm. 281 Abs. 5, 346ff  BGB.

Der Höhe nach sei der Nutzungsersatzanspruch des Klägers zeitlich auf den die Zeit zwischen der mündlichen Verhandlung im Vorprozess vom 12.07.2013 bis zur Rückgabe am 30.122013 und im übrigen zeitanteilig linear aus dem dem Erwerbspreis abzuleitenden Wert der Nutzung zu berechnen. abzuleiten. Nach dem Mietwert könne sich der Nutzungsvorteil des Käufers nicht berechnen, wenn dieser im Wege des Schadensersatzes seine Investitionsentscheidung rückgängig mache. Dies sei nur der Fall, wenn sich der Käufer nicht auf die Rückforderung des Kaufpreises und die mit dem Vertragsabschluss verbundenen Nebenkosten beschränke, sondern darüber hinaus Herausgabe der vom Verkäufer aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen und/oder Ersatz von Finanzierungs- und/oder Betriebskosten verlange, was hier nicht der Fall gewesen sei.

BGH, Urteil vom 30.06.2017 - V ZR 134/16 -

„Zuschlag Schönheitsreparaturen“ im Mietvertrag

Die Kläger mieteten von der Beklagten eine Wohnung, in der der Mietzins mit € 421,83 zuzüglich Nebenkosten vereinbart wurde. Daneben wurde ein „Zuschlag Schönheitsreparaturen“ von € 79,07/Monat vereinbart. Ferner wurde im Mietvertrag geregelt, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen übernimmt und dafür der „Zuschlag Schönheitsreparaturen“ (berechnet mit € 0,87/qm) berechnet wird.

Die Kläger vertreten die Auffassung, bei dem „Zuschlag Schönheitsreparaturen“ handele es sich um eine Preisnebenabrede, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte. Sie verlangten mit ihrer Klage die Rückzahlung der insoweit erbrachten Zahlungen und die Feststellung, dass diese Zahlungen künftig nicht mehr geschuldet würden. Während das Amtsgericht der Klage stattgab, wurde sie vom Landgericht auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen. Die Revision wurde zugelassen und von den Klägern eingelegt.

Der BGH erlies einen Hinweisbeschluss, mit dem er seine Rechtsauffassung mitteilte, dass die Revision keine Aussicht auf Erfolg haben können; die Kläger nahmen daraufhin die Berufung zurück.

Nach Auffassung des BGH habe das Landgericht die Regelung zum „Zuschlag Schönheitsreparatur“   zu Recht als Preis(haupt)abrede eingestuft, die nicht nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Kontrolle auf ihre inhaltliche Angemessenheit unterliege. Zutreffend habe das Landgericht in der Abrede neben der Grundmiete ein Entgelt für die Hauptleistungspflicht (nämlich Gebrauchsgewährung- und Gebrauchserhaltungspflicht) gesehen.

Auch läge kein Umgehungsgeschäft im Sinne von § 306a BGB vor. Es träfe nicht zu, dass den Klägern mittels dieser Regelung quasi eine unzulässige Verpflichtung zur Übernahme der Schönheitsreparaturen für die unrenovierte Wohnung auferlegt würde. Die Regelung zum Zuschlag habe für das Mietverhältnis keine Bedeutung, da der Vermieter auch gleich diesen Betrag auf die Grundmiete hätte aufschlagen können. In beiden Fällen hätte der Mieter den Gesamtbetrag zu zahlen, unabhängig vom tatsächlichen Aufwand des Vermieters für Schönheitsreparaturen. Damit handele es sich hier bei der vertraglichen Regelung schlicht um einen (für den Mieter belanglosen) Hinweis des Vermieters zu seiner Kalkulation. Die Grundmiete und der benannte Zuschlag würden, so der BGH, bei Mieterhöhungen zusammen die der örtlichen Vergleichsmiete gegenüberzustellende Ausgangsmiete darstellen.

BGH, Hinweisbeschluss vom 30.05.2017 – VIII ZR 31/17 -

Wohngeldforderungen gegen den Fiskus als gesetzlichen Erben nach § 1936 BGB

Ist ein gesetzlicher Erbe nicht vorhanden oder lässt sich ein solcher nicht feststellen, erbt das Land oder der Bund, § 1936 S. 1 BGB. Da bei einem Wohnungseigentümer bei seinem Ableben in 2013 diese Voraussetzungen vorlagen, erbte das Bundesland, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte. Die Wohnungseigentümergemeinschaft (Klägerin) nahm nun das Land auf Zahlung von Wohngeld für 2013 und 2014 in Anspruch. Obwohl das beklagte Land die Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses erhoben hat, verurteilte das Amtsgericht zur Zahlung. Das Landgericht hatte die Klage teilweise abgewiesen und dem beklagten Land die beschränkte Erbenhaftung vorbehalten. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision wandte sich die Klägerin gegen diesen Vorbehalt.

Das Landgericht stützte sich auf § 780 Abs. 2 ZPO. Während nach § 780 Abs. 1 ZPO der Vorbehalt vom Beklagten zu erklären und im Urteil aufzunehmen ist, sieht § 780 Abs. 2 BGB für den Fall des § 1936 BGB vor, dass ein solcher Vorbehalt nicht erforderlich sei. Das Landgericht vertrat die Auffassung, der Erbe hafte nur dann persönlich, wenn ihm das Halten der Wohnung als ein handeln bei der Verwaltung des Nachlasses zugerechnet werden könne. Dies sei hier nicht der Fall, wobei das Unterlassen der Vermietung der Wohnung zu keinem anderen Ergebnis führe.

Die Revision wurde vom BGH als unzulässig verworfen. Auch bei einer vom Berufungsgericht zugelassenen Berufung müsse der Rechtsmittelführer beschwert sein, was hier nicht der Fall sei, da sich die Klägerin ausdrücklich nur gegen den im Urteil aufgenommenen Vorbehalt wehre.

Durch den Vorbehalt sei der Klägerin nicht weniger zugesprochen worden, als sie begehrte. Dies deswegen, da der Vorbehalt keine über den darin liegenden Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Beklagten hinausgehende Wirkung entfalte. Der Fiskus könne sich stets, unabhängig davon, ob der Vorbehalt im Urteil aufgenommen wurde oder nicht, gem. § 780 Abs. 2 ZPO auf die beschränkte Erbenhaftung berufen. Damit bestünde vorliegend kein Unterschied, ob im Urteil ein Vorbehalt aufgenommen wurde oder nicht. Ob im Fall des § 780 Abs. 1 BGB etwas anderes gelten würde, wurde in der Vergangenheit vom BGH teilweise bejaht, teilweise offengelassen und bedürfe auch hier keiner Entscheidung.

Auch sei das Landgericht entgegen der Annahme der Klägerin nicht veranlasst gewesen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die vom beklagten Land erhobene Einrede der beschränkten Erbenhaftung (Dürftigkeitseinrede) vorlagen. Zwar hätte auch bereits im vorliegenden Verfahren geklärt werden können, ob gegenständlich die Voraussetzungen für eine beschränkte Erbenhaftung vorliegen und eine solche überhaupt bei Wohngeldforderungen gegen den Fiskuserben in Betracht kämen, doch habe sich das Landgericht damit (zulässig) nicht befasst. Hätte es die Frage geprüft und wäre zum Ergebnis gekommen, dass ein Vorbehalt nicht greifen würde, hätte es das beklagte Land zur Zahlung aus dem Nachlass verurteilen müssen.

Es sei kein Rechtsfehler, wenn das Prozessgericht die sachliche Aufklärung insoweit dem besonderen Verfahren nach § 785 ZPO überließe. Ob anderes dann gelten würde, wenn Entscheidungsreife dazu bestünde, könne hier auf sich beruhen, da entsprechendes auch von der Klägerin nicht dargelegt worden sei.

Der im Urteil aufgenommene Vorbehalt entfalte auch keine Bindungswirkung iSv. § 318 ZPO, da über die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen nach §§ 785, 767 ZPO in einem neuen Rechtsstreit durch das Prozessgericht erster Instanz zu entscheiden sei. Begnügt sich, wie hier, das Gericht in zulässiger Weise mit dem Ausspruch des Vorbehalts, kommt es auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen in diesem Erkenntnisverfahren nicht an. Ausführungen des Landgerichts dazu könnten von daher nicht tragend und damit nichts rechtsverbindlich sein.

BGH, Urteil vom 17.02.2017 - V ZR 147/16 -

Kündigungsgrund fehlende Mietsicherheit und Eigentumswechsel nach Einleitung der Räumungsklage

Die Parteien hatten einen Mietvertrag über gewerbliche Räume geschlossen, nach dessen Regelungen die Klägerin als Vermieterin bei Nichtleistung der vereinbarten Mietsicherheit und schriftlicher Mahnung das Mietverhältnis von der Vermieterin gekündigt werden kann. Die Mietsicherheit sollte einen Monat vor der Übergabe der Mietsache geleistet werden. Diese wurde  - trotz schriftlicher Mahnung - nicht geleistet. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich und ordentlich und erhob Räumungsklage. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils wurde die R.-R. Grundstücksgesellschaft als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Im Berufungsverfahren wurde u.a. von der Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt, die ihren Klageantrag im berufungsverfahren auf Leistung an die Erwerberin umstellte.

Das OLG verwies darauf, dass nach §§ 566 Abs. 1, 578 BGB der Erwerber nach Überlassung der Räume an den Mieter mit der durch Auflassung im Grundbuch erfolgten Eigentumsübertragung gem. §§ 873, 925 BGB an Stelle des bisherigen Eigentümers in den Mietvertrag eintrete; ein vorheriges Datum scheide selbst dann aus, wenn sich die Parteien vertraglich entsprechend über einen Nutzungsübergang zu einem früheren Zeitpunkt geeinigt hätten. Damit hätten hier die Voraussetzungen des § 566 BGB (Eintritt des Erwerbers in d n Mietvertrag) erst mit Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegen.  Nicht entscheidend sei, dass bereits vorher gekündigt wurde; Der Eintritt in ein bestehendes Mietverhältnis scheide nur aus, wenn die Kündigung bereits vor dem grundbuchlichen Eigentumsübergang erfolgt wäre und zusätzlich auch vorher der Mieter bereits ausgezogen wäre. Sei dies, wie hier, nicht der Fall, trete der Erwerber in das Abwicklungsverhältnis ein und würde so Inhaber des Rückgabeanspruchs aus § 546 Abs. 1 BGB.

Das bedeute aber nicht, dass deshalb die Klägerin als ehemalige Eigentümerin und Vermieterin ihre Aktivlegitimation, also ihre Berechtigung zur Geltendmachung u.a. des Räumungsanspruchs, verliere. Nach § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO habe die Veräußerung und der Eigentumsübergang an dem Grundstück, der sich während des Rechtsstreits vollzieht, grundsätzlich keinen Einfluss auf diesen. Lediglich müsse die Klägerin als ehemalige Eigentümerin nunmehr ihren Klageantrag auf Herausgabe an den Erwerber umstellen bzw., soweit bereits der Räumungsanspruch erstinstanzlich zugesprochen wurde, insoweit eine Neufassung beantragen.

Im übrigen sei die Klägerin zur Kündigung des Mietverhältnisses nach der vertraglichen Regelung berechtigt gewesen. Insbesondere könne sie nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Sicherheit klageweise einzufordern, zumal es sich um ein gewerbliches Mietverhältnis handele, in Ansehung der Bedeutung einer Sicherheitsleistung für das Mietverhältnis und den Umstand, dass die Beklagte auch nicht die ersten mieten gezahlt habe. Auf § 543 Abs. 1 BGB käme es nicht an, da es den Vertragsparteien frei stünde, weitere Gründe für eine (außerordentliche) Kündigung des Mietverhältnisses im Vertrag zu regeln. Die vertraglich vereinbarte schriftliche Mahnung mit Fristsetzung entspräche auch der Voraussetzung des § 543 Abs. 3 BGB.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.02.2017 - 10 U 87/ 16 -

Pauschale Vertragsstrafe in AGB-Verträgen ohne Gewichtung des Vertragsverstoßes

Die Klägerin ist Herausgeberin des sogen. „Schlemmerblocks“, eines Gutscheinblocks. Sie bietet Betreibern von Gaststätten an, zweiseitige Anzeigen in diesem Block zu veröffentlichen; im Gegenzug müssen sich die Inserenten verpflichten, den Erwerbern (nachfolgend Kunden) eines Schlemmerblocks gegen Vorlage eines im Block enthaltenen Gutscheins und bei Abnahme von mindestens zwei Hauptgerichten einen Preisnachlass von 100% auf das günstigere Gericht, bei Preisgleichheit auf eines der Gerichte zu gewähren. In dem Vertrag mit dem Beklagten wurde eine maximale Anzahl der Gutscheine mit 8.000 vereinbart. Unter Nr. 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde eine Vertragsstrafe von € 2.500,00, maximal insgesamt € 15.000,00 für den Fall vorgesehen, dass sich ein Gutschein-Nutzer bei der Klägerin berechtigt über die Nichteinhaltung der Verpflichtung beschwert; die Klägerin konnte nach der Regelung unter Anrechnung auf die Vertragsstrafe auch einen weitergehenden Schaden geltend machen. Dem inserierenden Anbieter blieb vorbehalten den Nachweis zu führen, dass die Beschwerde nicht berechtigt ist.

Anfang 2015 beschwerten sich mehrere Kunden über die Nichteinlösung der Gutscheine durch den Beklagten. Nach Aufforderung der Klägerin, diese einzulösen, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 12.02.2015 mit, „keine Schlemmerblöcke“ mehr anzunehmen. Das Amtsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Vertragsstrafe von € 2.500,00 an die Klägerin; seine Berufung wurde vom Landgericht unter Zulassung der Revision zurückgewiesen. Der BGH wies die Klage unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts ab. anzunehmen. Das Amtsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Vertragsstrafe von € 2.500,00 an die Klägerin; seine Berufung wurde vom 

Entgegen der Annahme des Landgerichts ging der BGH davon aus, dass die Vertragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Unangemessen sei eine Klausel, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige, was dann der Fall sei, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners versuche durchzusetzen, ohne von vornherein dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Bei der Prüfung sei ein generalisierender Maßstab und von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise geboten.

Nach §§ 339ff BGB sei die Intention der Vertragsstrafe sowohl darauf gerichtet, ein Druckmittel zur ordnungsgemäßen Erfüllung der versprochenen Leistung zu sichern, als auch darauf, im Falle der Verletzung dem Gläubiger die Möglichkeit erleichterter Schadloshaltung zu eröffnen. Bei der Höhe seien daher die Bedeutung der gesicherten Pflicht und die aus der Verletzungshandlung ausgehende Gefahr für den Gläubiger bedeutsam. Ferner seien sowohl die Form des Verschuldens des Schuldners und die Auswirkungen der Vertragsstrafe auf ihn (einschl. der Berücksichtigung einer möglichen Existenzgefährdung zu berücksichtigen. Die Höhe der Vertragsstrafe müsse sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten. Wird ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, könne die Unangemessenheit bereits daraus resultieren; eine solche Sanktion sei nur zulässig, wenn sie bei einem typischerweise geringsten Vertragsverstoß noch als angemessen angesehen werden könne.

Vorliegend würde für jeden vorsätzlichen Verstoß des Beklagten gegen seine Pflichten aus dem Vertrag eine Vertragsstrafe von € 2.500,00 fällig, wenn sich der Kunde bei der Klägerin berechtigt beschwere. Dieser Pauschalbetrag ohne Differenzierung nach dem Gewicht des  Vertragsverstoßes sei unverhältnismäßig hoch und würde den Beklagten unangemessen benachteiligen. Zwar sei zu berücksichtigen, dass das dem „Schlemmerblock“ zugrunde liegende Geschäftsmodell von dem vertragstreuen Verhalten der teilnehmenden Gastronomen abhänge und von daher eine besondere Bedeutung für die Druckfunktion bestünde, die eine spürbare Vertragsstrafe erlaube, ohne dass dies am Wert des Hauptgerichts oder einem möglichen Regress des Kunden gegen die Klägerin zu orientieren wäre.  Allerdings wären auch das Gewicht des einzelnen Vertragsverstoßes und die Auswirkungen der Vertragsstrafe für den Schuldner zu berücksichtigen. Die unangemessene Benachteiligung des Beklagten ergäbe sich schon aus der fehlenden Differenzierung unterschiedlich gewichtiger Vertragspflichten. So wäre der Beklagte verpflichtet, dem Kunden sämtliche Hauptgerichte der regulären Speisekarte einschließlich dauerhaft angebotener Sonderkarte zur Auswahl zu stellen, mindestens acht Hauptgerichte (die sich nicht nur durch Saucen und Beilagen unterscheiden) zur Verfügung zu stellen, die Gutscheine stets innerhalb der kompletten Öffnungszeiten anzunehmen und keine Nachteile in Qualität, Quantität und Service aufkommen zu lassen. Jeder einzelne vorsätzliche Verstoß gegen eine der Vertragspflichten würde bereits, zumindest nach der Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB,  die Vertragsstrafe mit € 2.500,00  verwirken. Mithin beispielsweise auch gegen einen relativ geringen Verstoß, wenn nur sieben statt acht Hauptgerichte angeboten würden. Das aber wäre offensichtlich unverhältnismäßig hoch und benachteilige daher den Vertragspartner unangemessen.

Auch der Umstand, dass die Vertragsstrafe nur bei Vorsatz greifen würde, führe nicht zu einer abweichenden Bewertung. Dies gelte hier umso mehr, als abweichend von den gesetzlichen Regeln sich der Vertragspartner hinsichtlich einer vorsätzlichen Pflichtverletzung zu entlasten habe.

Die im Vertrag enthaltene salvatorische Klausel, wonach bei Unwirksamkeit einer Regelung diese von den Vertragsparteien durch eine wirksame Regelung zu ersetzen sei, greife nicht, da diese Klausel selbst gegen § 306 Abs. 2 verstoße und gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei.

BGH, Urteil vom 31.08.2017 - VII ZR 308/16 -

Unvererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs aus einer allgemeinen Persönlichkeitsrechtsverletzung auch im Falle der Rechtshängigkeit desselben

Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung begründet grundsätzlich einen Anspruch auf eine Geldentschädigung gem. § 823 BGB. Vorliegend musste sich der BGH mit einem solchen Anspruch befassen, den der Erblasser noch zu Lebzeiten rechtshängig gemacht hatte. Die Rechtsnachfolgerin des Verstorbenen (nunmehr Klägerin) verfolgte diesen Anspruch weiter. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen.

Bereits mit Urteil vom 29.04.2014 – VI ZR 246/12 – entschied der BGH, dass ein Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich nicht vererblich sei. Dies würde jedenfalls dann gelten, wenn der Erblasser vor Rechtshängigkeit der Klage versterbe. Offen blieb, ob dies auch gelten würde, wenn der Erblasser während des Rechtsstreits, also nach Rechtshängigkeit der Klage (Zustellung bei der Beklagtenseite) verstirbt. Nunmehr beantwortete der BGH die Frage dahingehend, dass der Anspruch unvererblich sei und die Rechtshängigkeit des Anspruchs keine Ausnahme rechtfertige.

Aus der Streichung des bis zum 30.09.1990 geltenden § 847 Abs. 1 S. 2 BGB wie auch aus den Streichungen des des § 34 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 BGSG und des 1998 gestrichenen § 1300 Abs. 2 BGB ließe sich nicht der Wille des Gesetzgebers ableiten, einen Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung vererblich auszugestalten. Erst recht lasse sich nicht der gesetzgeberische Wille feststellen, dass ein grundsätzlich unvererblicher Anspruch im Falle seiner Rechtshängigkeit entsprechend § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausnahmsweise vererblich sein solle. Die Begründung des Regierungsentwurfs zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 14/7752, S. 24f) stelle ausdrücklich klar, dass der auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 Abs. 1 GG zurückgehende Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von den Bestimmungen der §§ 847, 253 BGB unabhängig sei und die Änderungen dieser Vorschriften ihn nicht tangieren könne.

Die Rechtsordnung enthalte auch keinen allgemeinen Grundsatz, aus dem sich eine Vererblichkeit rechtshängiger Ansprüche ergäbe. Zwar würde die Rechtshängigkeit materiellrechtlich rechtserhaltende Wirkung entfalten, wie insbesondere auch der Hemmungstatbestand zur Verjährung in § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zeige. Dies sei damit begründet, um innerhalb bestimmter Fristen Rechtsklarheit zu schaffen und auch den Schuldner vor Beweisnöten bei einem zu langem Zuwarten zu verschonen. Ein solcher regelungszusammenhang sei aber bei der Frage der Vererblichkeit des Anspruchs nicht gegeben. Zwar könne der Rechtshängigkeit eine „rechts(ver)starkende“ Wirkung zukommen, wie zu den aufgehobenen Normen der §§ 847 Abs. 1 S. 2, 1300 Abs. 2 BGB angenommen wurde. Erforderlich sei aber immer gewesen, dass der Wille des Erblassers zur Geltendmachung klar erkennbar und ein Streit darüber ausgeschlossen werden konnte.

Von daher sei bei der Streitfrage des Übergangs des rechtshängigen Anspruchs auf Geldentschädigung für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung alleine seine Funktion maßgebend. Anders als beim Schmerzensgeld stünde vorliegend regelmäßig die Genugtuungsfunktion im Vordergrund, während der Präventionsgedanke ihn alleine nicht tragen könne. Diese Genugtuungsfunktion würde aber mit dem Tod des Verletzten an Bedeutung verlieren. Aus dem Gedanken der Genugtuung folge aber auch, dass ein rechtshängiger Anspruch nicht vererblich sei. Die Genugtuung würde der Verletzte aber nicht bereits mit Einreichung der Klage oder dessen Zustellung  erlangen, sondern erst mit rechtskräftiger Entscheidung über diesen Anspruch. Der rechtskräftig festgestellte Anspruch ginge auf die Erben über.

BGH, Urteil vom 23.05.2017 - VI ZR 261/16 -

Handelsvertreter: Zur Verjährung des Anspruchs auf einen Buchauszug

Der Kläger war bei der Beklagten als Handelsvertreter (HV) tätig gewesen. Die Beklagte rechnete die Provisionen monatlich ab. Nach Beendigung des Vertrages zum 31.12.2014 klagte er mit einer im Oktober 2015 erhobenen Klage im Rahmen einer Stufenklage zunächst auf Erteilung eines Buchauszugs in Bezug auf alle Geschäfte mit bestimmten Abnehmern für den Zeitraum vom 27.10.2008 bis 31.12.2014. Die Beklagte anerkannte den Anspruch für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2014 und erhob im Übrigen die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hatte dem Anspruch des Klägers entsprochen, das OLG abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb erfolglos.

Der BGH verweist darauf, dass der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c HGB selbständig innerhalb der Regelverjährungsfrist des § 195 BGB (3 Jahre) verjähre. Dieser Anspruch würde allerdings dann gegenstandslos, wenn der Provisionsanspruch, zu dessen Geltendmachung der Buchauszug diene, bereits verjährt oder nicht (mehr) durchsetzbar sei. Die Regelverjährung des § 195 BGB beginne nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. In diesem Sinne ist der Anspruch entstanden zu dem Zeitpunkt, zu dem er erstmals geltend gemacht oder gerichtlich durchgesetzt werden könnte, was regelmäßig bei Fälligkeit nach § 271 BGB anzunehmen sei. Daraus folgert der BGH für den Buchauszug, dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginne, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die ihm zustehende Provision erteilt habe.

Für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung des Buchauszugs sei nicht ausreichend, dass die Voraussetzungen für eine Abrechnung der Provision nach § 87c Abs. 1 HGB vorlägen. Zwar sei der Handelsvertreter berechtigt, verweigert der Unternehmer eine Abrechnung der Provisionen, die Vorlage eines Buchauszugs zusammen mit der Abrechnung über die Provisionen geltend zu machen; aber er sei dazu nicht verpflichtet. Er könne auch zunächst die Abrechnung fordern, danach den Buchauszug. Dadurch würde der Unternehmer nicht unbillig benachteiligt, da er es in der der Hand habe, durch Erteilung einer abschließenden Provisionsrechnung den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs im Sinne des Verjährungsrechts fällig zu stellen.

Auch sei für die Entstehung des Anspruchs auf einen Buchauszug weder ein Zweifel an der Richtigkeit der erteilten Abrechnung erforderlich noch notwendig, dass die Abrechnung vollständig sei. Der Buchauszug soll es dem Handelsvertreter gerade ermöglichen, die Abrechnung zu prüfen.

Der Buchauszug könne vom Unternehmer auch bereits ohne gesonderte Anforderung zusammen mit der Abrechnung erteilt werden. Erfolgt dies nicht, könne der Anspruch ab Zugang einer abschließenden Provisionsabrechnung geltend gemacht werden und wäre ab diesem Zeitpunkt auch gerichtlich durchsetzbar (s. oben auch zur Verbindung mit der Klage auf Abrechnung).  Damit aber unterläge der gesamte Anspruch auf einen Buchauszug dem Verjährungslauf, nicht nur in bezug auf die abgerechneten Geschäfte.

BGH, Urteil vom 03.08.2017 - VII ZR 32/17 -

Ausschreibung: Abweichung in dem Leistungsangebot und Vertragsauslegung

Die Klägerin kündigte den  mit der Beklagten abgeschlossenen Bauvertrag und verlangte von dieser die höhere Vergütung eines sodann (nach Neuausschreibung)  beauftragten Drittunternehmers als Schadensersatz.  Vorausgegangen war dem eine Ausschreibung der Klägerin, in der u.a. zum Bodenbelag Betonwerkstein „Select“ Art.-Nr. 7432 mit einer „Plattendicke 2cm“  gefordert wurde. Die Beklagte bewarb sich und gab im Bieterverzeichnis zu dieser Position den Bodenbelag „Typ Petra 93.70 A.T. konventionell“ an. Von der Klägerin wurde der Beklagten, nach Besichtigung einer Musterplatte mit einer kleineren Fläche von 15 x 15cm und einer Plattendicke von 2cm der Zuschlag erteilt. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu einem Streit, da das von der Beklagten im Bieterverzeichnis eine Plattendicke von 26mm aufwies. Die Beklagte wies die Forderung der Klägerin auf eine Plattendecke von 20mm zurück, weshalb die Klägerin schließlich den Vertrag fristlos kündigte.

Gegen das der Klage stattgebende Urteil legte die Beklagte Berufung ein.

Das Landgericht ging, von der Berufung insoweit auch nicht angegriffen, davon aus, dass die Kündigung gerechtfertigt gewesen sei, wenn zwischen den Parteien eine Plattendicke von 20mm vereinbart gewesen sei. Von einer solchen Vereinbarung  sei entgegen der Annahme  der Beklagten auszugehen.

Die Beklagte könne, so das OLG, nicht damit gehört werden , dass sich ihr Angebot auf einen Plattentyp mit einer Plattendicke von 26mm bezogen habe. Das der Ausschreibung zugrunde liegende Leistungsverzeichnis habe deutlich eine Plattendicke von 20mm hervorgehoben. Die ergänzende Produktangabe könne die Vorgabe nicht entkräften, was sich daraus ergäbe, dass es das von der Klägerin benannte Produkt mit der Plattendicke gäbe. Dem stünde auch der Einwand der Beklagten nicht entgegen, dass die Standarddicke dieses Produkts 28mm betrage, da entscheidend die Ausschreibung mit 20mm sei und dies auch vom Hersteller angeboten würde.  

Es sei eine Frage der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, welche Leistung letztlich vereinbart war. Abzustellen sei darauf, wie ein objektiver Dritter bei vernünftiger Beurteilung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände die von den Erklärenden gewählte Bezeichnung hätte verstehen können oder müssen. Alleine der Umstand, dass die von der Beklagten angebotene Platte evtl. nur mit einer Dicke von 26mm hergestellt wird, führe nicht notwendig zu einem Dissens, da dieser nicht schon dann vorliege, wenn die Parteien sich nicht hinsichtlich des Gewollten zutreffend abgestimmt hätten. Ein einseitiger Inhaltsirrtum führe nicht zum Dissens, wenn die andere Partei ihren Willen korrekt zum Ausdruck gebracht hat und zudem auch die Erklärung des Kontrahenten als mit seiner eigenen Vorstellung als übereinstimmend ansehen durfte (normativer Konsens mit Möglichkeit zur Irrtumsanfechtung). Damit sei vorliegend entscheidend, ob die Angabe im Angebot der Beklagten „konventionell“ von der Klägerin dahingehend hätte verstanden werden müssen, es handele sich um Platten mit einer Dicke von 26mm.

Nach einem eingeholten Gutachten folgt das OLG dem Sachverständigen dahingehend, dass für die Beklagte hätte klar sein müssen, dass die Plattenstärke von 20mm ein wesentlicher Gesichtspunkt gewesen sei und die Beklagte nicht den Terminus „konventionell“ erläutert habe. Es sei von daher für einen ausschreibenden Ingenieur nicht ersichtlich gewesen, dass eine Plattenstärke von 26mm angeboten würde.  Die Klägerin sei, so das OLG, auch nicht verpflichtet gewesen, die angebotenen Materialien (ohne dass es dafür Anhaltspunkte gab) zu untersuchen oder nachzufragen.

OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2017 - 5 U 896/16 -

WEG: Teileigentum und Anspruch auf erstmalige Herstellung durch Erfüllung bauordnungsrechtlicher Vorschriften für einen Aufenthaltsraum

Der hier vom BGH entschiedene Rechtsstreit betrifft zwar eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, was allerdings vorliegend keine Auswirkung hat. Grundlage ist, dass die drei Kläger jeweils Einheiten im Souterrain der von einem Bauträger errichteten und in Wohnungseigentum aufgeteilten Anlage erwarben, wobei in der Teilungserklärung (TE) zu der vom Kläger zu 2. erworbenen Einheit K2 von dem „Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. K2 bezeichneten, nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume“ gesprochen wurde, diese Räume im Aufteilungsplan mit „Kellerraum“ gekennzeichnet waren; entsprechendes galt für die von den weiteren Klägern erworbenen Einheiten K1 und K3. Die übrigen Einheiten dienten nach der TE zu Wohnzwecken. Weitergehend hieß es in § 4 Abs. 2 der Gemeinschaftsordnung (GO):

„Die Gewerbeflächen dürfen zu baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden - die im Aufteilungsplan angegebene Nutzung ist nicht die allein maßgebliche. (...) Der Wohnungs- bzw. Teileigentümer ist verpflichtet, auf seine Kosten alle erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen einzuholen und hat alle mit der Nutzungsänderung in Zusammenhang stehenden Kosten und Lasten zu tragen.“

Eine baurechtliche Genehmigung zur Nutzung der Souterraineinheiten zu Aufenthaltszwecken lag nicht vor.  Der Kläger zu 1. beantragte bauordnungsrechtlich eine Nutzungsänderung, damit seine Souterrainräume zu Aufenthaltszwecken genutzt werden könnten. Zur Genehmigung forderte die Baubehörde einen zweiten Rettungsweg durch eine Fluchttreppe im Freien.  

Vom Kläger wurde der in der Eigentümerversammlung abgewiesene Antrag gestellt, die Herstellung eines zweiten Rettungsweges auf der Grundlage des Brandschutznachweises sowie eine zwecks Finanzierung eine Sonderumlage von € 7.500,00 zu beschließen. Gegen den ablehnenden Beschluss erhoben die Kläger Beschlussanfechtungsklage und darüber hinaus Beschlussersetzungsklage, mit der sie erreichen wollten, dass ihrem Antrag entsprochen wird. Amtsgericht und im Berufungsverfahren das Landgericht haben die Anträge zurückgewiesen; die vom Landgericht zugelassene Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Das Landgericht stellte darauf ab, dass sich aus der TE und dem Aufteilungsplan kein Anspruch der Kläger ergäbe, da die Räume in der TE nicht als Wohnräume, im Aufteilungsplan als Kellerräume bezeichnet worden seien. Damit würde es hier bei dem Antrag um eine bauliche Veränderung iSv. § 22 Abs. 1 WEG gehen.

Dem folgte der BGH nicht. Beide Anträge (Beschlussanfechtung und Beschlussersetzung) könnten nur Erfolg haben, wenn den Klägern ein Anspruch auf Herstellung des zweiten Rettungsweges zustehen würde und dies nur dann bejaht werden könne, wenn es sich dabei um einen Beschluss nach § 21 Abs. 4 WEG handele, der eine erstmalige plangerechte Herstellung des Gemeinschaftseigentums diene und damit zu einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG gehöre.

Das Landgericht habe verkannt, dass Teileigentum dazu geeignet sein müsse, als Aufenthaltsraum zu dienen, da die Bezeichnung als Teileigentum ohne weitere Hinweise jegliche Art gewerblicher Tätigkeit zulasse.  Dazu gehöre auch die Büronutzung, die bauordnungsrechtlich nur in Aufenthaltsräumen zulässig sei, mithin in Räumen, die nicht nur dem vorübergehenden Aufenthalt von Menschen dienen oder dazu geeignet sind. Die bauordnungsrechtlich erforderlichen Maßnahmen, wie die Herstellung des zweiten Rettungsweges, könnten von den einzelnen Wohnungseigentümern daher gem. § 21 Abs. 4 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung verlangt werden.

Dem würde auch nicht die Formulierung „Kellerraum“ im Aufteilungsplan entgegenstehen, da der dortigen Angabe allenfalls nachrangige Bedeutung zukäme. Maßgeblich sind Wortlaut und Sinn der TE, deren Auslegung hier ergibt, dass die Teileigentumseinheiten als Aufenthaltsräume geeignet sein müssen. Die Formulierung „nicht zu Wohnzwecken dienen“ würde dem nicht entgegen stehen, da damit die gesetzliche Definition des Teileigentums aus § 1 Abs. 3 WEG aufgegriffen werde. Auch § 4 Abs. 2 GO stünde der hier vorgenommenen Auslegung nicht entgegen: Soweit dort von „Gewerbeflächen“ gesprochen würde, die zu „baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden“ dürften, würde sich damit nicht klar und eindeutig der Ausschluss einer zulässigen Nutzung als Aufenthaltsräume ergeben, sondern lediglich, dass unterschiedliche gewerbliche Nutzungen zulässig wären, soweit dem nicht das Bauplanungsrecht, die Baunutzungsverordnung oder die auf spezifische gewerbliche Nutzungen bezogenen Vorschriften des Bauordnungsrechts entgegen stünden.

BGH, Urteil vom 23.06.2017 - V ZR 102/16 -

Betriebskostenabrechnungen nach § 566 BGB ohne Beschluss der WEG nach § 28 Abs. 5 WEG

Die Betriebskosten müssen bei einem Mietverhältnis über Wohnraum gem. § 556 Abs. 3 BGB jährlich binnen Jahresfrist nach Ende des Abrechnungszeitraums abgerechnet werden. Dies gilt auch für Mietwohnungen innerhalb einer Eigentumswohnanlage.

Bei der Eigentumswohnanlage können sich Probleme für die Abrechnung daraus ergeben, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht gem. § 28 Abs. 5 WEG   die nach § 28 Abs. 3 WEG vom Verwalter zu erstellende Abrechnung genehmigt haben, oder gar die Abrechnung noch nicht vorliegt. Damit hat sich der BGH in seinem Urteil vom 25.01.2017 - VIII ZR 249/15 - und (bestätigend) im Beschluss vom 14.03.2017 – VIII ZR 50/16 – geäußert.

Für die Abrechnung des Vermieters gegenüber seinen Mietern ist danach ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft zur Rechnungslegung (Jahresabrechnung) nicht erforderlich. Es liegen dem unabhängige Rechtsbeziehungen zugrunde, nämlich zum einen die vom Mietverhältnis zu trennende Rechtsbeziehung der Wohnungseigentümer zur Wohnungseigentümergemeinschaft, zum anderen die Rechtsbeziehung des Vermieters zum Mieter. Für die Abrechnung der Betriebskosten ist auf die gesetzliche Definition in §§ 554 Abs. 1 S. 2 BGB, 1 Abs. 1 S. 1 BetrKV abzustellen, die keinen Beschluss nach § 28 WEG verlangt und auch keine daraus abzuleitende Fälligkeit im Verhältnis zwischen dem Eigentümer-Vermieter und der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beschluss entfaltet gegenüber Dritten (hier dem Mieter)  keine Bindung.

Anmerkung: Liegt dem Vermieter die Jahresabrechnung des Verwalters vor, mag er daraus bereits die Betriebskostenabrechnung erstellen. Was ist aber, wenn diese falsch ist ? Und was ist, wenn diese nicht rechtzeitig für die Erstellung der Betriebskostenabrechnung  vorliegt ? Hier wird man wohl konsequent annehmen müssen, dass in diesem Fall der betroffene Eigentümer-Vermieter von seinem Einsichtsrecht in die Abrechnungsunterlagen nach §§ 259, 666 BGB Gebrauch macht. Wird ihm dies verwehrt, wird er hier unverzüglich gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen haben, um so eine spätere Berechnung über § 556 Abs. 3 S. 3 2. Alt. BGB tätigen zu können.

BGH, Beschluss vom 14.03.2017 - VIII ZR 50/16 -

Die Übertragung von „Rechten und Pflichten“ vor Eigentumsübergang beinhaltet die Abtretung von Mieten

Der Kläger verkaufte die Mietsache an einen Dritten und vereinbarte mit diesem, dass sämtliche Rechte und Pflichten mit Kaufpreiszahlung auf den Erwerber übergehen. Er klagte gleichwohl Mietzins ein, nachdem der Kaufpreis gezahlt war, allerdings vor Wahrung der Auflassung (Eigentumsübertragung) auf den Erwerber im Grundbuch.

Die Klage wurde abgewiesen. Das OLG führte aus, dass grundsätzlich der Erwerber erst mit grundbuchlicher Wahrung seines Eigentums in das Mietverhältnis eintreten würde und bis zu diesem Zeitpunkt die Rechte beim Veräußerer blieben, § 566 BGB. Allerdings sei schuldrechtlich auch eine anderweitige Regelung möglich. Eine solche anderweitige Regelung läge vor, wenn zwischen Veräußerer und Erwerber anderweitiges vereinbart würde und eine Abtretung der Ansprüche durch den Veräußerer an den Erwerber zu einem früheren Zeitpunkt erfolge.

Die Regelung in dem Kaufvertrag sei eine entsprechende Regelung und beinhalte auch die Abtretung der Mietzinsansprüche ab dem Zeitpunkt der Zahlung der Kaufpreisforderung. Diese Abtretung entfalte aber nur Wirksamkeit zwischen den Kaufvertragsparteien; der Veräußerer bleibe weiterhin Vertragspartner des Mieters (BGH, Urteil vom 02.07.2003 - XII ZR 34/02 -). Bei wirksamer Abtretung könne der Mieter schuldbefreiend an den Erwerber zahlen. Der Mieter sei nach §§ 404, 409, 410 BGB geschützt. Er müsse nur zahlen gegen Vorlage der Abtretungsurkunde, und wenn diese unwirksam sei, aber die Abtretung vom bisherigen Eigentümer angezeigt würde, würde auch bei Zahlung an den Erwerber gleichwohl von seiner Schuld befreit. Seine Rechte aus seinem Verhältnis zu Erwerber (so z.B. eine Aufrechnung mit Forderungen gegen den Veräußerer) blieben erhalten.

Da die Abtretung dem Mieter mitgeteilt wurde, habe dieser schuldbefreiend an den Erwerber zahlen dürfen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.02.2017 - 24 U 103/16 -

Zulässigkeit eines Kautionsverlangens nach § 551 Abs. 1 BGB und einer notariellen Vollstreckungsunterwerfung für den jeweils fälligen Mietzins

Der Beklagte vermietete Räume als Wohnung an die Klägerin zu 2. (einer GmbH) sowie dem Kläger zu 1., deren Geschäftsführer. Nach dem Mietvertrag verpflichteten sich die Kläger, zu notarieller vollstreckbarer Urkunde den Mietzahlungsanspruch der Beklagten zu sichern. Dies erfolgte dann auch dergestalt, dass sich die Kläger in der Urkunde entsprechend der mietvertraglichen Zahlungsregelung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr jeweiliges Vermögen  unterwarfen, wobei festgehalten wurde, dass mit der notariellen Regelung eine Beweislastverschiebung nicht verbunden sein solle.

Das Mietverhältnis endete zum 30.06.2014. Wegen angeblicher Mängel des Mietgegenstandes hatten die Beklagten auf die Miete seit März 2014 insgesamt € 5.000,00 nicht gezahlt. Der Beklagte leitete die Vollstreckung aus der benannten Vollstreckungsunterwerfung der Kläger ein. Der Kläger zu 2. Beantragte die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, die Klägerin zu 2. eine Zahlung in Höhe von € 2.781,63 vom Beklagten.

Das Amtsgericht hatte die Klage abgewiesen, Auf die Berufung wurde der Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die zugelassene Revision wurde das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht, so der BGH, von der Auffassung ausgegangen, bei der Vollstreckungsunterwerfung handele es sich um eine Sicherheit nach § 551 BGB. Daraus hatte das Landgericht die Unwirksamkeit der Vollstreckungsmaßnahme abgleitet. Allerdings ergäbe sich die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, da es sich bei der notariellen Unterwerfungserklärung um ein konkret bezeichnete Mietansprüche (nämlich die laufende Miete für die streitige Wohnung) handele, und sie nicht den Bestand des Mietverhältnisses betreffe. Anders als das Landgericht meinte, bedurfte es hier auch keiner Einordnung des Mietverhältnisses als Wohnraummiete oder nicht, da auch bei (vom Landgericht vorgenommener) Annahme als Wohnraummiete die Unterwerfung nicht zur Unwirksamkeit nach § 551 Abs. 4 BGB führe.  Zwar sie die Sicherheitsleistung des Vermieters auf eine Kaution von drei Netto-Monatsmieten begrenzt, § 551 Abs. 1 BGB und eine davon zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung sei unwirksam. Allerdings stelle sich die Unterwerfungserklärung nicht als eine Abweichung von § 551 Abs. 1 BGB dar, da sie dem Vermieter keine notwendige zusätzliche Zugriffsmöglichkeit auf Vermögen gebe, sondern ihm nur der Notwendigkeit enthebt, vor einer Zwangsvollstreckung einen Titel zu besorgen. Die materielle Darlegungs- und Beweislast sei davon nicht berührt, unabhängig von der ausdrücklichen entsprechenden Regelung in der Urkunde. Der Mieter sei auch nicht ohne Schutz, da er im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nach § 667 ZPO eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung, gegebenenfalls auch ohne Sicherheitsleistung, beantragen könne.

unabhängig von der Auslegung Da auch die Beweislast ausdrücklich durch die Unterwerfungserklärung nicht zuungunsten der Kläger geändert wurde. Nicht entschieden werden müsse hier, ob eine Unwirksamkeit der Regelung im Mietvertrag zur Verpflichtung auf Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vorläge, § 307 Abs. 1 u. 2 BGB, da es sich hier im Mietvertrag um eine Individualvereinbarung handele.

Im Hinblick auf den Antrag der Klägerin zu 2. verwies der BGH darauf, dass er wirksam Mietpartei geworden sei, wie sich aus der auch von ihm unterzeichneten Vertragsurkunde ergäbe. Das Landgericht habe dies unzulässig mit der Frage vermengt, ob es sich um ein Wohnraummietverhältnis handele (ausgehend davon, dass eine juristische Person nach klägerischer Darlegung nicht wohnen könne). Auf die Art des Mietverhältnisses käme es aber für die Frage, wer Mietvertragspartei wird, nicht an, da die Verpflichtung zur Zahlung der Miete unabhängig von der Art des Mietverhältnisses (Wohn- oder Gewerberaum) gegeben sei. Damit könne die Klägerin zu 2. keine Rückzahlung begehren.

BGH, Urteil vom 14.06.2017 - VIII ZR 76/16 -

Fiktive Schadensberechnung und nachträgliche Umsatzsteuer

Der Kläger hatte Schadensersatzansprüche auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens gegen die Beklagte nach Beendigung eines Mietverhältnisses geltend. Der Klage wurde in einem vorangegangenen verfahren in Höhe von € 5.870,00 nebst Zinsen entsprochen und darüber hinaus die Verpflichtung der Beklagten festgestellt,  dass die Beklagte bei tatsächlicher Durchführung der Reparaturen die anfallende Umsatzsteuer zu zahlen habe.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Das OLG hält fest, dass grundsätzlich der Schadensersatzanspruch auch die Umsatzsteuer umfasst. Anderes ist nur dann der Fall, wenn entweder der Geschädigte Vorsteuerabzugsberechtigt ist, oder aber die Umsatzsteuer bei Geschädigten (mangels eigener Zahlung) nicht angefallen ist, § 249 Abs. 2 S. 2 BGB.  Damit kann allerdings der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Geschädigte im Fall des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB (wie er bei einer fiktiven Geltendmachung der Reparaturkosten wie hier auf der Grundlage eines Gutachtens vorliegt) verlangen, dass ihm im Falle der tatsächlichen Durchführung der Reparatur die dann anfallende Umsatzsteuer erstattet wird. Allerdings sei in diesem Fall der Erstattungsanspruch rechnerisch auf den Betrag beschränkt, der aus der fiktiven der Umsatzsteuer die fiktiv abgerechneten Kosten einschließlich darauf entfallender Umsatzsteuer übersteigen, müsste der Geschädigte zu einer konkreten Abrechnung auf der Grundlage der Schadensabrechnung berechnet werden kann. Würden die konkreten Reparaturkosten einschließlich tatsächlich entstandenen Reparaturkosten übergehen. Der Geschädigte müssen sich an der gewählten Art der Schadensberechnung festhalten lassen; eine Kombination von abstrakter und konkreter Abrechnung zur Schadensberechnung sei unzulässig (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24.01.2017 – VI ZR 146/16 -).

OLG Koblenz, Urteil vom 22.06.2017 - 1 U 1155/16 -

Schadensersatzpflicht des Huforthopäden bei Behandlung ohne Abstimmung mit Pferdeeigentümer im Einzelfall

Der Beklagte Huforthopäde befand sich auf dem Hof der Klägerin und hatte in Absprache mit der Klägerin (aus Gefälligkeit) in Ansehung einer Problematik bei einem Pferd der Klägerin due Hufeisen von den vorderen Pferdehufen abgenommen und ein Hufgeschwür festgestellt. Die weitere Behandlung erfolgte auf Empfehlung des beklagten durch den Huforthopäden H., mit dem es am Folgetag zu einer Säuberung des Fäulnisherdes kam. Am folgenden Tag, dem Abreisetag des Beklagten, behandelte dieser das Pferd ohne Ansprache mit der Klägerin neuerlich, öffnete den Huf und unterließ in der Folge das Anlegen eines Druckverbandes. Die Klägerin rief schließlich einen Tierarzt und macht Aufwendungen für die Heilbehandlung des Pferdes von € 13.441,63 als Schadensersatz geltend.

Das Landgericht gab der Klage nur teilweise statt und hat insbesondere ein Mitverschulden der Klägerin zu ½ mit der Begründung angenommen, diese hätte zügig einen Tierarzt zu Rate ziehen müssen.  Die Berufung der Klägerin war im Wesentlichen erfolgreich.

Die Öffnung des Hufes durch den Beklagten am Tag seiner Abreise sei ohne Einwilligung der Klägerin unternommen worden und damit rechtswidrig. Der Umstand, dass die Klägerin zwei Tage vorher mit den Maßnahmen des Beklagten einverstanden gewesen sei, würde nicht zu einer generellen Bewilligung sämtlicher Behandlungsmaßnahmen führen können, zumal es sich um einen neuen invasiven Eingriff gehandelt habe. Zudem habe es sich um einen veterinärmedizinischen Eingriff gehandelt, den ein Huforthopäde gar nicht hätte vornehmen dürfe. Und der Eingriff sei auch nicht lege artis ausgeführt worden, da zu groß und ohne Druckverband.

Eine Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens nach § 254 BGB scheide aus. Wegen der Tätigkeit des Beklagten selbst war die Klägerin nicht veranlasst, unverzüglich einen Tierarzt zu rufen. Auch wenn sie als Pferdehalterin wohl einige Erfahrung habe, sei der der Beklagte als Huforthopäde weitaus erfahrener und hätte für sich keine Veranlassung für die Klägerin bestanden, noch einen Tierarzt (kurzfristig) hinzuzuziehen. Auch der Umstand, dass die Klägerin den Druckverband nicht anlegte, könne ihr entgegen der landgerichtlichen Entscheidung nicht zum Vorwurf gemacht werden, da sie das Erfordernis nicht habe erkennen können.

OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2017 - 5 U 1021/16 -

Abwägungsgebot zwischen zulässiger Meinungsäußerung und unzulässiger Tatsachenbehauptung

In dem Verfahren war streitgegenständlich, ob Ausführungen der Beschwerdeführerin (Verlegerin der taz) einen Unterlassungsanspruch des Kläger des Ausgangsverfahrens (einem Journalisten der BILD-Zeitung) rechtfertigen können. Dieser wurde in Bezug auf folgende Darstellung durch das Hans. OLG Hamburg (letztinstanzlich) stattgegeben: „Ob [der Kläger] die Wahrheit sagt oder lügt, ob er vom Wulff-M.-Sumpf wusste (oder womöglich selbst darin schwamm), ist kaum herauszufinden. In der großen Affäre um den Bundespräsidenten bleibt diese Frage allenfalls eine Randnotiz. [Der Kläger] muss, anders als der Bundespräsident, kaum fürchten, dass seine Verstrickungen enthüllt und seine Abhängigkeiten öffentlich werden. Er ist Journalist, nicht Politiker. Das ist, in diesem Fall, sein Glück.“

Das BVerfG sah darin eine Verletzung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG und hob das Urteil des OLG auf unter gleichzeitiger Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung.

Vom Grundsatz hielt das BVerfG fest, dass Tatsachenbehauptungen durch objektive Beziehungen zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit geprägt würden und der Überprüfung durch Beweismittel zugänglich seien, demgegenüber eine Meinungsäußerung durch „Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens“ geprägt sei. Für die Feststellung des Schwerpunktes der Äußerung käme es entscheidend auf den Gesamtkontext der fraglichen Äußerung an.

Das OLG habe verfassungsrechtlich nicht vertretbar eine Äußerung der Beschwerdeführerin als Tatsache eingeordnet und damit vorliegend die Grundsätze der Verdachtsberichterstattung zur Anwendung gebracht, obwohl es zunächst selbst das Vorliegen einer Meinungsäußerung mit der Begründung verneint habe, die Beschwerdeführerin habe eine Bewertung vorgenommen. Eine Bewertung sei aber eine Meinungsäußerung, da sie keinem Beweis zugänglich sei. Deshalb sei die Ausführung unschlüssig. Im Übrigen habe das OLG verkannt, dass die kritische Bewertung der Äußerung des Klägers  und die auch nur als bloße Vermutung ausgewiesenen Zweifel an der Wahrheit des Klägers geprägt wären von Elementen der Stellungnahme und des Dafürhaltens und auch aus der Nähe des Klägers zu den in Frage stehenden Ereignissen ein Werturteil darstellen würden.

Da nicht auszuschließen sei, dass das OLG bei einer erneuten Befassung zu einer anderen Entscheidung in der Sache kommt, sei der Rechtstreit unter Aufhebung des Urteils zurückzuverweisen.

BVerfG, Beschluss vom 16.03.2017 – 1 BvR 3085/15

Selbständiges Beweisverfahren und Berücksichtigung von Einwendungen gegen das Gutachten im nachfolgendem Hauptsacheverfahren unter Beachtung von Präklusionsvorschriften

Mit seinem Urteil vom 17.05.2017 setzt sich der BGH mit der Frage der Bedeutung eines im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens für das Hauptsacheverfahren, mit Einwendungen gegen das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren und deren Bedeutung für das Hauptsacheverfahren, mit der Beachtlichkeit von (gar auf Privatgutachten gestützten) Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten im selbständigen Beweisverfahren (auch unter Berücksichtigung der Problematik der Präklusion) und mit der notwendigen und nachvollziehbar im Urteil darzulegenden Würdigung durch das Gericht auseinander, welchem Gutachten es folgen will.

Zum Hintergrund des Rechtstreits:

Die Beklagte brachte im Jahr 2008 einen geschliffenen Boden in einer etwa 490m² großen Verkaufshalle für die Klägerin ein. Nach Fertigstellung der Arbeiten zeigten sich Risse im aufgebrachten Terrazzo-Oberbelag. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige W. sah dies als während der Austrocknung entstandene Schwindrisse an. Eine Sanierung durch Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharz sei mit einem Aufwand von € 5.50,00 möglich. Nunmehr leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein. Der vom Gericht bestellte Sachverständige H. beurteilte die Risse als Trennrisse, beruhend auf einem fehlenden Haftungsverbund zwischen Terrazzo-Vorsatz und Unterbeton. Nach seinen Angaben könne der Mangel nur durch einen kompletten Abbruch des Terrazzo-Vorsatzes und evtl. des Unterbetons bei einem Kostenaufwand von netto € 125.000,00 beseitigt werden.

Das Gutachten wurde der Beklagten vom Landgericht, bei dem das selbständige Beweisverfahren geführt wurde, mit einer Frist zur Stellungnahme binnen drei Wochen überlassen. Sie erhob, unter Vorlage eines Privatgutachtens des Sachverständigen B., Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten und beantragte die Anhörung des Sachverständigen H. Dieser wurde angehört, Damit endete das Beweisverfahren.

In der Folge erhob die Klägerin Kostenvorschussklage zur Mängelbeseitigung und machte einen Betrag von € 125.000,00 geltend, verbunden mit dem Feststellungsantrag, dass die beklagte ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen habe.  In der Klageerwiderung wiederholte die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen H. aus dem Beweisverfahren und ihre Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die durch die Anhörung des Sachverständigen H. im Beweisverfahren bekannt  wurden. Im Laufe des Verfahrens vertiefte die Beklagte ihre Einwendungen durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen B. und des Sachverständigen R.

Das Landgericht gab der Klage statt. Es hielt die Ausführungen des Sachverständigen H. für überzeugend. Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens bestünde nicht.  Die Beklagte habe im Beweisverfahren die Möglichkeit der Anhörung des Sachverständigen gehabt. Sollte sie dort der Ansicht gewesen sein, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beantwortet worden, hätte sie die Möglichkeit zu einer entsprechenden Antragsstellung gehabt, was sie nicht genutzt habe. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des OLG wurde zurückgewiesen. Das OLG vertrat die Ansicht, dass Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren eingeholtes Gutachten auch im Hauptsacheverfahren zuzulassen seien, ergäbe sich, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten sei aber überzeugend und die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwankungen, Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen, vom Beklagten H. ausreichend beantwortet worden. Einwendungen der Beklagten, die auf die während des Hauptsacheverfahrens eingeholten Privatgutachten B. und R. gestützt würden, wären nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb angemessener Frist gem. § 411 Abs. 4 S. 1 ZPO erhoben, sondern lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.

Dagegen erhob die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH, die von diesem zugelassen wurde; auf die Revision wurde das Urteil des OLG aufgehoben und der Rechtstreit zurückverwiesen.

Die Erwägungen des BGH:

Das OLG habe sich nicht ausreichend mit den Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Gutachtens H. auseinandergesetzt und daher entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte der Beklagten entgegen Art. 103 Abs. 1 GG (Gewährung rechtlichen Gehörs) unberücksichtigt gelassen. Der Tatrichter müsse zwingend mit Einwendungen der Partei gegen ein gerichtlich eingeholtes Gutachtes berücksichtigen und sei verpflichtet, sie mit von einer Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen. Wenn sich aus dem Privatgutachten ein Widerspruch zum gerichtlich eingeholten Gutachten ergäbe, müsse er auf eine Aufklärung hinwirken; Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen müsse der Tatrichter von Amts wegen nachgehen. Kann der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung Einwendungen, die sich aus dem Privatgutachten ergeben, nicht ausräumen, müsse das Gericht im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung ein weiteres Gutachten einholen. Es hat sich mit den Gutachten sachlich und kritisch auseinanderzusetzen und darlegen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt. Dies gelte unabhängig davon, ob das gerichtliche Gutachten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens oder durch den in der Sache zur Entscheidung berufenen Richter eingeholt wurde, arg. §§ 493, 492 Abs. 1 ZPO. Das habe zur Folge, dass das Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren fortzusetzen sei, wenn dem Prozessgericht das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten ergänzungsbedürftig erscheine, § 412 Abs. 1 ZPO.

Diesen Anforderungen würde die Entscheidung des OLG nicht gerecht. Die Beklagte habe bereits im selbständigen Beweisverfahren (näher in der Entscheidung dargelegte) detaillierte Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen H. erhoben und diese im Hauptsacheverfahren weiter vertieft und ergänzt. Mit diesen Einwendungen habe sich das OLG nicht ausreichend auseinandergesetzt. Seine Begründung, die Ausführungen des Sachverständigen H. seien überzeugend (weshalb eine weitere Anhörung des Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren nicht mehr erforderlich sei), würden sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privatgutachtend es Beklagten hervorgehenden Einwendungen als bloße Leerformeln darstellen. Unabhängig von der Einschätzung des im selbständigen Beweisverfahren tätigen Richters habe der in der Hauptsache zur Entscheidung berufene Richter in Folge der Gleichbehandlung nach § 493 Abs. 1 ZPO bezüglich der Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren und einem streitigen Verfahren zu prüfen, ob die Anhörung des Sachverständigen im Beweisverfahren zur Klärung der Streitpunkte geführt habe. Vorliegend würde sich weder aus dem Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen H. im selbständigen Beweisverfahren noch aus den Urteilsgründen ergeben, weshalb die Klärung durch die Anhörung herbeigeführt worden sei. S sei vielmehr dokumentiert, dass der Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Beweisaufnahme indiziere.

Auch habe das OLG das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Der Verstoß gegen Präklusionsvorschriften stelle eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar.  Es könne offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gem. § 411 Abs. 4 ZPO iVm. 296 Abs. 1m 493 ZPO zur Anwendung kommen können, wenn den Parteien nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt würde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genüge. Dies hätte zur Voraussetzung gehabt, dass (was nicht erfolgte) die im selbständigen Beweisverfahren gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen der Nichtbeachtung der Frist versehen wäre. Und:  Vorliegend würde eine Präklusion aber auch deshalb ausscheiden, da die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist Einwendungen erhoben hatte, weshalb diese Einwendungen (vertieft durch Vorlage weiterer Gutachten) nicht mit der Begründung hätten unberücksichtigt bleiben dürfen, die Beklagte hätte noch im selbständigen Beweisverfahren auf eine Ergänzungsbedürftigkeit oder Klärungsbedürftigkeit hinweisen müssen und bereits dort weitere Beweisantritte tätigen müssen.

Da der Gehörsverstoß entscheidungserheblich sei, sei der Rechtsstreit zurückzuverweisen, da nicht ausgeschlossen sei, dass bei Berücksichtigung der Einwände der Beklagten das OLG zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

BGH, Urteil vom 17.05.2017 - VII ZR 36/15 -