Selbständiges Beweisverfahren im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall, § 485 Abs. 2 ZPO

Das Landgericht hatte die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO für ein selbständiges Beweisverfahren negiert, welches der Antragsteller zur Vorbereitung eines Prozesses nach einem Verkehrsunfall beantragt hatte. Die sofortige Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss wies das OLG zurück, welches sich dem Landgericht anschloss.

Das OLG führte aus, ein selbständiges Beweisverfahren könne auch Verkehrsunfälle zum Gegenstand haben. Das sei aber dann nicht der Fall, wenn von vornherein zu erwarten sei, dass das Unfallgeschehen und damit die Verantwortlichkeit für die Schäden nur durch Vernehmung von Zeugen und Anhörung von Parteien als Grundlage für ein Sachverständigengutachten hinreichend geklärt werden könne.  In diesem Fall würde es am erforderlichen rechtlichen Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ermangeln, welches nur durch Einholung eines (schriftlichen) Sachverständigengutachtens geführt werden kann.

Vorliegend würde es an objektiven Anhaltspunkten (wie Spuren auf der Fahrbahn) fehlen, um den exakten Unfallort feststellen zu können. Da vorliegend darüber gestritten würde, wer seine Fahrspur verlassen habe, käme es darauf aber an. Zeugen und Parteien könnten in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht angehört bzw. vernommen werden. Da die Einlassung des Antragsgegners, der Streit um das Verlassen der Fahrspur, deutlich erkennen lasse, dass zumindest eine ergänzende Begutachtung gem. § 412 ZPO im streitigen Verfahren (Hauptsacheverfahren) erforderlich werden würde, wobei zuvor die Zeugen und Parteien zu vernehmen bzw. anzuhören wären (zweckmäßig in Gegenwart des Sachverständigen), würde ein jetzt eingeholtes Sachverständigengutachten weder zur Beschleunigung noch zur Kostenreduzierung führen. Ein anderweitiges rechtliches Interesse des Antragstellers sei aber nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht dargetan, weshalb der Antrag als unzulässig zurückzuweisen sei.

OLG Hamm, Beschluss vom 21.01.2022 - 9 W 5/22 -

Eilverfahren bei Urheberrechtsverletzung und Dringlichkeit

Ein Foto aus einer Foto-Plattform (Fotolia) wurde von der Antragsgegnerin auf einer Internetseite verwandt, ohne dass der Urheber des Fotos benannt wurde. Der Antragsteller verlangte im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der Antragsgegnerin zu untersagen, dass von ihm hergestellte Lichtbild ohne Urhebervermerk öffentlich zugänglich zu machen; vor der Antragstellung hatte die Antragsgegnerin (Anmerkung: Sie wurde wohl zuvor von dem Antraggegner qualifiziert abgemahnt) einen Urhebervermerk auf der Internetseite angebracht. Das Landgericht wies den Antrag zurück. Gegen die Zurückweisung legte der Antragsteller Beschwerde ein. Diese wurde vom OLG Köln zurückgewiesen.

Im Verfügungsverfahren ist zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund zu unterscheiden. Der Verfügungsanspruch setzt die materielle Rechtsverletzung voraus. Diesen bejahte das OLG und wies darauf hin, dass der Verfügungsanspruch aus $$ 97 Abs. 1, 13, 15, 19a, 72 UrhG vorliegen dürfte, da die Antragsgegnerin den Eindruck erweckt habe, das Lichtbild stamme von ihr.

Allerdings würde es nach Annahme des OLG an dem Verfügungsgrund ermangeln. Ein solcher liegt nach §§ 935, 940 ZPO vor, wenn die objektiv begründete Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Die Dringlichkeit ist auch davon abhängig, wenn der Betroffene von der Rechtsverletzung Kenntnis erlangte und tätig wurde.

Vorliegend habe der Antragsteller zwar durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass er erst 16.07.2020 von der Rechtsverletzung erfahren habe. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ging am 14.08.2020 bei Gericht ein. Daraus ergäbe sich, dass der Antragsteller sein Recht iSv. §§ 935, 940 ZPO nachdrücklich betreibe. Allerdings habe die Antragsgegnerin nachträglich am 30.07.2020 einen Urhebervermerk aufgenommen. Es läge damit (zum Zeitpunkt der Antragstellung) keine aktuelle Rechtsverletzung vor. Allerdings führe (wie z.B. der BGH in seinem Beschluss vom 03.04.2014 - I ZB 42/11 - feststellte) die Bloße Einstellung oder Beendigung eines Verstoßes nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Eine bereits begangene Verletzungshandlung indiziere die Wiederholungsgefahr.

Nach Ansicht des OLG ergäbe sich bei Unterlassungsansprüchen die Dringlichkeit als Voraussetzung für des Verfügungsgrundes nicht schon aus Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr, weshalb im Rahmen des Verfügungsgrundes die rein tatsächliche Beendigung der Verletzungslage der Verfügungsgrund entfallen könne und dem Betroffenen nur das Hauptsacheverfahren verbleibe. Dies gelte jedenfalls für das Urheberrecht. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG würde hier nicht greifen (nach dem die Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO nicht dargelegt und glaubhaft gemacht werden müssen). Hier sei die Dringlichkeit auch dahingehend darzulegen und glaubhaft zu machen, dass der Weg ins Hauptsacheverfahren unzumutbar sei (OLG Nürnberg, Beschluss vom 12.10.2018 – 3 W 1982/18 -). Bei einer fortbestehenden Rechtsverletzung würde sich zwar die Dringlichkeit in der Regel aus der Lage des Falles selbst ergeben; vorliegend habe die Rechtsverletzung aber nicht mehr angedauert, weshalb der Antragsteller näher hätte vortragen müssen, weshalb die Sache für ihn noch dringlich gewesen sei. Die theoretische Wiederholungsgefahr genüge hier nicht. Die zeitliche Komponente, ob zeitnah eine Wiederholung drohe, sei für den Verfügungsgrund relevant. Füge die Antragsgegner nach der Abmahnung den Urhebervermerk ein, bestünde zwar auch weiterhin die Gefahr einer Wiederholung der Rechtsverletzung, was allerdings nicht ausreichend wäre für die Annahme, dass auch konkret in unmittelbarer zeitlicher Nähe dies erfolge und deshalb ein Hauptsacheverfahren nicht durchgeführt werden könne. Für eine Wiederholung in zeitlicher Nähe bestünde auch keine Vermutung.

Der Antragsteller sei auch nicht schutzlos der Willkür des Verletztes ausgesetzt. Sollte die Antragsgegnerin vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens den Urhebervermerk wieder löschen und damit die Rechtsverletzung wiederholen, wäre eine zeitnahe Wiederholung offensichtlich und der Verfügungsgrund (Anmerkung: Für eine neue einstweilige Verfügung) gegeben.

Anmerkung: Eine bisher in der Regel stets angenommene Dringlichkeitsvermutung im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr kann nach dieser Entscheidung so nicht mehr bestehen bleiben. Da die Regelung des § 12 Abs. 1 UWG im Urheberrecht nicht greift, hat das OLG Köln zutreffend auf die Umstände des Falls abgestellt und diese verneint, wenn der Verletzter (auch wenn er keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat) die Rechtswidrigkeit beseitigt.

OLG Köln, Beschluss vom 12.04.2021 - I-6 W 98/20 -

Selbständiges Beweisverfahren und Berücksichtigung von Einwendungen gegen das Gutachten im nachfolgendem Hauptsacheverfahren unter Beachtung von Präklusionsvorschriften

Mit seinem Urteil vom 17.05.2017 setzt sich der BGH mit der Frage der Bedeutung eines im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens für das Hauptsacheverfahren, mit Einwendungen gegen das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren und deren Bedeutung für das Hauptsacheverfahren, mit der Beachtlichkeit von (gar auf Privatgutachten gestützten) Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten im selbständigen Beweisverfahren (auch unter Berücksichtigung der Problematik der Präklusion) und mit der notwendigen und nachvollziehbar im Urteil darzulegenden Würdigung durch das Gericht auseinander, welchem Gutachten es folgen will.

Zum Hintergrund des Rechtstreits:

Die Beklagte brachte im Jahr 2008 einen geschliffenen Boden in einer etwa 490m² großen Verkaufshalle für die Klägerin ein. Nach Fertigstellung der Arbeiten zeigten sich Risse im aufgebrachten Terrazzo-Oberbelag. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige W. sah dies als während der Austrocknung entstandene Schwindrisse an. Eine Sanierung durch Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharz sei mit einem Aufwand von € 5.50,00 möglich. Nunmehr leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein. Der vom Gericht bestellte Sachverständige H. beurteilte die Risse als Trennrisse, beruhend auf einem fehlenden Haftungsverbund zwischen Terrazzo-Vorsatz und Unterbeton. Nach seinen Angaben könne der Mangel nur durch einen kompletten Abbruch des Terrazzo-Vorsatzes und evtl. des Unterbetons bei einem Kostenaufwand von netto € 125.000,00 beseitigt werden.

Das Gutachten wurde der Beklagten vom Landgericht, bei dem das selbständige Beweisverfahren geführt wurde, mit einer Frist zur Stellungnahme binnen drei Wochen überlassen. Sie erhob, unter Vorlage eines Privatgutachtens des Sachverständigen B., Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten und beantragte die Anhörung des Sachverständigen H. Dieser wurde angehört, Damit endete das Beweisverfahren.

In der Folge erhob die Klägerin Kostenvorschussklage zur Mängelbeseitigung und machte einen Betrag von € 125.000,00 geltend, verbunden mit dem Feststellungsantrag, dass die beklagte ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen habe.  In der Klageerwiderung wiederholte die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen H. aus dem Beweisverfahren und ihre Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die durch die Anhörung des Sachverständigen H. im Beweisverfahren bekannt  wurden. Im Laufe des Verfahrens vertiefte die Beklagte ihre Einwendungen durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen B. und des Sachverständigen R.

Das Landgericht gab der Klage statt. Es hielt die Ausführungen des Sachverständigen H. für überzeugend. Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens bestünde nicht.  Die Beklagte habe im Beweisverfahren die Möglichkeit der Anhörung des Sachverständigen gehabt. Sollte sie dort der Ansicht gewesen sein, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beantwortet worden, hätte sie die Möglichkeit zu einer entsprechenden Antragsstellung gehabt, was sie nicht genutzt habe. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des OLG wurde zurückgewiesen. Das OLG vertrat die Ansicht, dass Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren eingeholtes Gutachten auch im Hauptsacheverfahren zuzulassen seien, ergäbe sich, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten sei aber überzeugend und die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwankungen, Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen, vom Beklagten H. ausreichend beantwortet worden. Einwendungen der Beklagten, die auf die während des Hauptsacheverfahrens eingeholten Privatgutachten B. und R. gestützt würden, wären nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb angemessener Frist gem. § 411 Abs. 4 S. 1 ZPO erhoben, sondern lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.

Dagegen erhob die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH, die von diesem zugelassen wurde; auf die Revision wurde das Urteil des OLG aufgehoben und der Rechtstreit zurückverwiesen.

Die Erwägungen des BGH:

Das OLG habe sich nicht ausreichend mit den Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Gutachtens H. auseinandergesetzt und daher entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte der Beklagten entgegen Art. 103 Abs. 1 GG (Gewährung rechtlichen Gehörs) unberücksichtigt gelassen. Der Tatrichter müsse zwingend mit Einwendungen der Partei gegen ein gerichtlich eingeholtes Gutachtes berücksichtigen und sei verpflichtet, sie mit von einer Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen. Wenn sich aus dem Privatgutachten ein Widerspruch zum gerichtlich eingeholten Gutachten ergäbe, müsse er auf eine Aufklärung hinwirken; Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen müsse der Tatrichter von Amts wegen nachgehen. Kann der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung Einwendungen, die sich aus dem Privatgutachten ergeben, nicht ausräumen, müsse das Gericht im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung ein weiteres Gutachten einholen. Es hat sich mit den Gutachten sachlich und kritisch auseinanderzusetzen und darlegen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt. Dies gelte unabhängig davon, ob das gerichtliche Gutachten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens oder durch den in der Sache zur Entscheidung berufenen Richter eingeholt wurde, arg. §§ 493, 492 Abs. 1 ZPO. Das habe zur Folge, dass das Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren fortzusetzen sei, wenn dem Prozessgericht das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten ergänzungsbedürftig erscheine, § 412 Abs. 1 ZPO.

Diesen Anforderungen würde die Entscheidung des OLG nicht gerecht. Die Beklagte habe bereits im selbständigen Beweisverfahren (näher in der Entscheidung dargelegte) detaillierte Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen H. erhoben und diese im Hauptsacheverfahren weiter vertieft und ergänzt. Mit diesen Einwendungen habe sich das OLG nicht ausreichend auseinandergesetzt. Seine Begründung, die Ausführungen des Sachverständigen H. seien überzeugend (weshalb eine weitere Anhörung des Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren nicht mehr erforderlich sei), würden sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privatgutachtend es Beklagten hervorgehenden Einwendungen als bloße Leerformeln darstellen. Unabhängig von der Einschätzung des im selbständigen Beweisverfahren tätigen Richters habe der in der Hauptsache zur Entscheidung berufene Richter in Folge der Gleichbehandlung nach § 493 Abs. 1 ZPO bezüglich der Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren und einem streitigen Verfahren zu prüfen, ob die Anhörung des Sachverständigen im Beweisverfahren zur Klärung der Streitpunkte geführt habe. Vorliegend würde sich weder aus dem Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen H. im selbständigen Beweisverfahren noch aus den Urteilsgründen ergeben, weshalb die Klärung durch die Anhörung herbeigeführt worden sei. S sei vielmehr dokumentiert, dass der Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Beweisaufnahme indiziere.

Auch habe das OLG das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Der Verstoß gegen Präklusionsvorschriften stelle eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar.  Es könne offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gem. § 411 Abs. 4 ZPO iVm. 296 Abs. 1m 493 ZPO zur Anwendung kommen können, wenn den Parteien nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt würde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genüge. Dies hätte zur Voraussetzung gehabt, dass (was nicht erfolgte) die im selbständigen Beweisverfahren gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen der Nichtbeachtung der Frist versehen wäre. Und:  Vorliegend würde eine Präklusion aber auch deshalb ausscheiden, da die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist Einwendungen erhoben hatte, weshalb diese Einwendungen (vertieft durch Vorlage weiterer Gutachten) nicht mit der Begründung hätten unberücksichtigt bleiben dürfen, die Beklagte hätte noch im selbständigen Beweisverfahren auf eine Ergänzungsbedürftigkeit oder Klärungsbedürftigkeit hinweisen müssen und bereits dort weitere Beweisantritte tätigen müssen.

Da der Gehörsverstoß entscheidungserheblich sei, sei der Rechtsstreit zurückzuverweisen, da nicht ausgeschlossen sei, dass bei Berücksichtigung der Einwände der Beklagten das OLG zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

BGH, Urteil vom 17.05.2017 - VII ZR 36/15 -