Samstag, 26. August 2017

Selbständiges Beweisverfahren und Berücksichtigung von Einwendungen gegen das Gutachten im nachfolgendem Hauptsacheverfahren unter Beachtung von Präklusionsvorschriften

Mit seinem Urteil vom 17.05.2017 setzt sich der BGH mit der Frage der Bedeutung eines im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens für das Hauptsacheverfahren, mit Einwendungen gegen das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren und deren Bedeutung für das Hauptsacheverfahren, mit der Beachtlichkeit von (gar auf Privatgutachten gestützten) Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten im selbständigen Beweisverfahren (auch unter Berücksichtigung der Problematik der Präklusion) und mit der notwendigen und nachvollziehbar im Urteil darzulegenden Würdigung durch das Gericht auseinander, welchem Gutachten es folgen will.

Zum Hintergrund des Rechtstreits:

Die Beklagte brachte im Jahr 2008 einen geschliffenen Boden in einer etwa 490m² großen Verkaufshalle für die Klägerin ein. Nach Fertigstellung der Arbeiten zeigten sich Risse im aufgebrachten Terrazzo-Oberbelag. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige W. sah dies als während der Austrocknung entstandene Schwindrisse an. Eine Sanierung durch Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharz sei mit einem Aufwand von € 5.50,00 möglich. Nunmehr leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein. Der vom Gericht bestellte Sachverständige H. beurteilte die Risse als Trennrisse, beruhend auf einem fehlenden Haftungsverbund zwischen Terrazzo-Vorsatz und Unterbeton. Nach seinen Angaben könne der Mangel nur durch einen kompletten Abbruch des Terrazzo-Vorsatzes und evtl. des Unterbetons bei einem Kostenaufwand von netto € 125.000,00 beseitigt werden.

Das Gutachten wurde der Beklagten vom Landgericht, bei dem das selbständige Beweisverfahren geführt wurde, mit einer Frist zur Stellungnahme binnen drei Wochen überlassen. Sie erhob, unter Vorlage eines Privatgutachtens des Sachverständigen B., Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten und beantragte die Anhörung des Sachverständigen H. Dieser wurde angehört, Damit endete das Beweisverfahren.

In der Folge erhob die Klägerin Kostenvorschussklage zur Mängelbeseitigung und machte einen Betrag von € 125.000,00 geltend, verbunden mit dem Feststellungsantrag, dass die beklagte ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen habe.  In der Klageerwiderung wiederholte die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen H. aus dem Beweisverfahren und ihre Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die durch die Anhörung des Sachverständigen H. im Beweisverfahren bekannt  wurden. Im Laufe des Verfahrens vertiefte die Beklagte ihre Einwendungen durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen B. und des Sachverständigen R.

Das Landgericht gab der Klage statt. Es hielt die Ausführungen des Sachverständigen H. für überzeugend. Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens bestünde nicht.  Die Beklagte habe im Beweisverfahren die Möglichkeit der Anhörung des Sachverständigen gehabt. Sollte sie dort der Ansicht gewesen sein, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beantwortet worden, hätte sie die Möglichkeit zu einer entsprechenden Antragsstellung gehabt, was sie nicht genutzt habe. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des OLG wurde zurückgewiesen. Das OLG vertrat die Ansicht, dass Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren eingeholtes Gutachten auch im Hauptsacheverfahren zuzulassen seien, ergäbe sich, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten sei aber überzeugend und die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwankungen, Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen, vom Beklagten H. ausreichend beantwortet worden. Einwendungen der Beklagten, die auf die während des Hauptsacheverfahrens eingeholten Privatgutachten B. und R. gestützt würden, wären nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb angemessener Frist gem. § 411 Abs. 4 S. 1 ZPO erhoben, sondern lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.

Dagegen erhob die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH, die von diesem zugelassen wurde; auf die Revision wurde das Urteil des OLG aufgehoben und der Rechtstreit zurückverwiesen.

Die Erwägungen des BGH:

Das OLG habe sich nicht ausreichend mit den Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Gutachtens H. auseinandergesetzt und daher entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte der Beklagten entgegen Art. 103 Abs. 1 GG (Gewährung rechtlichen Gehörs) unberücksichtigt gelassen. Der Tatrichter müsse zwingend mit Einwendungen der Partei gegen ein gerichtlich eingeholtes Gutachtes berücksichtigen und sei verpflichtet, sie mit von einer Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen. Wenn sich aus dem Privatgutachten ein Widerspruch zum gerichtlich eingeholten Gutachten ergäbe, müsse er auf eine Aufklärung hinwirken; Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen müsse der Tatrichter von Amts wegen nachgehen. Kann der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung Einwendungen, die sich aus dem Privatgutachten ergeben, nicht ausräumen, müsse das Gericht im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung ein weiteres Gutachten einholen. Es hat sich mit den Gutachten sachlich und kritisch auseinanderzusetzen und darlegen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt. Dies gelte unabhängig davon, ob das gerichtliche Gutachten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens oder durch den in der Sache zur Entscheidung berufenen Richter eingeholt wurde, arg. §§ 493, 492 Abs. 1 ZPO. Das habe zur Folge, dass das Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren fortzusetzen sei, wenn dem Prozessgericht das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten ergänzungsbedürftig erscheine, § 412 Abs. 1 ZPO.

Diesen Anforderungen würde die Entscheidung des OLG nicht gerecht. Die Beklagte habe bereits im selbständigen Beweisverfahren (näher in der Entscheidung dargelegte) detaillierte Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen H. erhoben und diese im Hauptsacheverfahren weiter vertieft und ergänzt. Mit diesen Einwendungen habe sich das OLG nicht ausreichend auseinandergesetzt. Seine Begründung, die Ausführungen des Sachverständigen H. seien überzeugend (weshalb eine weitere Anhörung des Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren nicht mehr erforderlich sei), würden sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privatgutachtend es Beklagten hervorgehenden Einwendungen als bloße Leerformeln darstellen. Unabhängig von der Einschätzung des im selbständigen Beweisverfahren tätigen Richters habe der in der Hauptsache zur Entscheidung berufene Richter in Folge der Gleichbehandlung nach § 493 Abs. 1 ZPO bezüglich der Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren und einem streitigen Verfahren zu prüfen, ob die Anhörung des Sachverständigen im Beweisverfahren zur Klärung der Streitpunkte geführt habe. Vorliegend würde sich weder aus dem Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen H. im selbständigen Beweisverfahren noch aus den Urteilsgründen ergeben, weshalb die Klärung durch die Anhörung herbeigeführt worden sei. S sei vielmehr dokumentiert, dass der Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Beweisaufnahme indiziere.

Auch habe das OLG das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Der Verstoß gegen Präklusionsvorschriften stelle eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar.  Es könne offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gem. § 411 Abs. 4 ZPO iVm. 296 Abs. 1m 493 ZPO zur Anwendung kommen können, wenn den Parteien nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt würde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genüge. Dies hätte zur Voraussetzung gehabt, dass (was nicht erfolgte) die im selbständigen Beweisverfahren gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen der Nichtbeachtung der Frist versehen wäre. Und:  Vorliegend würde eine Präklusion aber auch deshalb ausscheiden, da die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist Einwendungen erhoben hatte, weshalb diese Einwendungen (vertieft durch Vorlage weiterer Gutachten) nicht mit der Begründung hätten unberücksichtigt bleiben dürfen, die Beklagte hätte noch im selbständigen Beweisverfahren auf eine Ergänzungsbedürftigkeit oder Klärungsbedürftigkeit hinweisen müssen und bereits dort weitere Beweisantritte tätigen müssen.

Da der Gehörsverstoß entscheidungserheblich sei, sei der Rechtsstreit zurückzuverweisen, da nicht ausgeschlossen sei, dass bei Berücksichtigung der Einwände der Beklagten das OLG zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.


BGH, Urteil vom 17.05.2017 - VII ZR 36/15 -


Aus den Gründen:

Tenor

Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 11. Februar 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis zu 140.000 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Jahre 2008 mit der Einbringung eines geschliffenen Bodens in ihrer etwa 490 m² großen Verkaufshalle zu einem Werklohn von 22.687,50 € netto.
Nach Fertigstellung zeigten sich Risse im aufgebrachten Terrazzo-Oberbelag. Die Klägerin holte zunächst ein Privatgutachten ein. Der Privatgutachter W. ordnete diese Risse als Schwindrisse ein, welche während der Austrocknung entstanden seien. Eine Sanierung sei durch einen Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharzen, anschließendem Feinschliff und Einpflege zu einem Aufwand von 5.500 € möglich.
Die Klägerin leitete gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren ein. Die gerichtlich bestellte Sachverständige H. qualifizierte unter anderem die Risse als Trennrisse, die auf einen fehlenden Haftverbund zwischen Terrazzo-Vorsatz und Unterbeton zurückzuführen seien. Die fachgerechte Mangelbeseitigung erfordere den kompletten Abbruch des Terrazzo-Vorsatzes und ggf. auch des Unterbetons. Hierfür müssten 125.500 € netto veranschlagt werden. Die Beklagte erhob gegen das ihr durch das Landgericht "zur Stellungnahme binnen drei Wochen" zugestellte Gutachten Einwendungen und beantragte die Anhörung der Sachverständigen. Zur Untermauerung legte die Beklagte ein von ihr erholtes Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 vor. Nach Anhörung der Sachverständigen H. endete das selbständige Beweisverfahren.
Die Klägerin hat sodann die Beklagte auf Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigungskosten nach dem Gutachten H. in Höhe von 125.550 € sowie auf Feststellung verklagt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihre Ursache in denjenigen Mängeln haben, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten H. aus dem selbständigen Beweisverfahren wiederholt und die Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die erst durch die Anhörung der Sachverständigen bekannt geworden waren. Während des Verfahrens hat sie unter Bezugnahme auf zwischenzeitlich von ihr eingeholte weitere Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 die Einwendungen vertieft und ergänzt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Ausführungen der Sachverständigen H. seien überzeugend, die entscheidungserheblichen Fragen seien ausreichend beantwortet. Die Beklagte könne mit ihren Einwendungen gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens nicht durchdringen. Anlass für die Einholung eines weiteren Gutachtens bestehe nicht. Die Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren Gelegenheit gehabt, die Sachverständige anzuhören, wovon sie ausführlich Gebrauch gemacht habe. Wenn die Beklagte der Meinung gewesen sei, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beantwortet, hätte sie hierauf im selbständigen Beweisverfahren mit entsprechender Antragstellung reagieren müssen. Weitere Beweisantritte im selbständigen Beweisverfahren seien nicht erfolgt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und in der Folge Klageabweisung erreichen will.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt.
1. Das Berufungsgericht hält die Ausführungen des Landgerichts grundsätzlich für zutreffend. Zwar seien Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten im Hauptsacheverfahren zuzulassen, wenn sich ergebe, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten der Sachverständigen sei jedoch überzeugend. Die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwankungen, Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen, habe die Sachverständige H. ausreichend beantwortet.
Einwände, die die Beklagte unter Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 erhebe, seien nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO vorgebracht worden seien, sondern erst lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich mit dem Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Sachverständigengutachtens H. nicht ausreichend auseinandergesetzt hat und so entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte entgegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen hat.
a) Der Tatrichter hat Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen. Er ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich aus den Privatgutachten ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergeben kann. Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen hat er von Amts wegen nachzugehen. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung die sich aus einem Privatgutachten ergebenden Einwendungen nicht auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung ein weiteres Gutachten einholen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2013 - V ZR 204/12 Rn. 6; vom 12. Januar 2011 - IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5). Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und kritisch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. Insbesondere hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 9; vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07, NJW-RR 2008, 767 Rn. 18).
Diese Anforderungen an die Beweisaufnahme und deren Würdigung gelten unabhängig davon, ob das gerichtliche Sachverständigengutachten durch den Tatrichter oder im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nach den §§ 485 ff. ZPO erholt worden ist. Ein in einem selbständigen Beweiserfahren eingeholtes Sachverständigengutachten ist gemäß § 493 ZPO wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln. Es obliegt tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme ein überzeugendes Beweisergebnis gebracht hat. Die Gleichbehandlung eines nach § 492 Abs. 1 ZPO verfahrensgerecht erzielten Beweisergebnisses mit einer vor dem Prozessgericht durchgeführten Beweiserhebung hat deshalb zur Folge, dass die Beweiserhebung aus dem selbständigen Beweisverfahren fortzusetzen und ggf. ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss, wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 493 Rn. 2).
b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Die Entscheidungsgründe lassen eine plausible, nachvollziehbare Begründung nicht erkennen, warum das Sachverständigengutachten H. so überzeugend ist, dass den durch die Beklagte mit der Vorlage mehrerer Privatgutachten untermauerten Einwendungen sowohl gegen die Feststellungen der Sachverständigen, die Ursachenermittlung wie auch die vorgeschlagene Art und Weise der Sanierung und der damit verbundenen Kosten nicht nachzugehen ist.
aa) Die Beklagte hat dem Sachverständigengutachten H. bereits im selbständigen Beweisverfahren detaillierte Einwendungen entgegengesetzt, diese im Hauptsachverfahren weiter vertieft und ergänzt sowie die gegenteiligen Erwägungen unter Sachverständigen- und Zeugenbeweis gestellt. Unter anderem hat sie unter Berufung auf die eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 und 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 moniert, dass die Risse von der Sachverständigen H. mangels eines geeigneten Maßstabs nicht ordnungsgemäß dokumentiert und überdies falsch gemessen worden seien. Es seien Rissflankenverschmutzungen mitgemessen worden, bei deren Herausrechnung geringere als die dokumentierten Rissweiten verblieben. Risse mit begrenzter Ausdehnung und einer Weite von bis zu 0,4 mm, welche vor Ort festgestellt worden seien, seien nach dem Stand der Technik hinzunehmen und deshalb kein Mangel. Auch größere Risse könnten ohne weiteres kraftschlüssig saniert und kleinere Risse versiegelt werden, ohne dass ein Komplettabbruch samt Erneuerung notwendig werde. Resonanzprüfungen, wie sie die Sachverständige H. mit einem selbst gebauten Metallstab zur Feststellung von Hohlstellen vorgenommen habe, seien bei Betonwerksteinarbeiten nicht zugelassen. Hohlstellen seien deshalb nicht ordnungsgemäß festgestellt. Ein fehlender Haftverbund zwischen Vorsatzschicht und Unterbeton sei aber auch kein Mangel, da die Tragfähigkeit der Konstruktion auch ohne Haftverbund gegeben sei. Die Gerichtssachverständige unterstelle, dass der Unterbeton nicht fachgerecht vorbereitet, insbesondere nicht ausreichend vorgenässt gewesen sei. Ein fehlender Haftverbund könne auch nicht auf unterbliebenes Kugelstrahlen zurückgeführt werden. Entgegen den Darstellungen der Sachverständigen H. überschreite die Dicke des Terrazzo-Vorsatzes nicht das zulässige Maß. Die Einbringung von Ausgleichsbeton bei Unebenheiten entspreche den anerkannten Regeln der Technik und könne nicht Ursache eines fehlenden Haftverbundes bzw. mangelnder Tragfähigkeit sein. Farb- und Strukturunterschiede seien auf unvermeidbare Schwankungen bei den Ausgangsstoffen sowie beim Herstellungsverfahren zurückzuführen und deshalb hinzunehmen. Auch seien die von der Sachverständigen dokumentierten Farb- unterschiede keine Bindemittelanreicherungen, sondern Folgen von Verschmutzungen infolge der Nutzung und unsachgemäßen Reinigung und Pflege. Übereinstimmend mit dem vorgerichtlich eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen W. bedürfe es keines Komplettaustauschs zur Sanierung, vielmehr könnten die Risse mit Kunstharzen geschlossen werden.
bb) Mit diesen Einwendungen hat sich das Berufungsgericht nicht ausreichend auseinandergesetzt. Die Begründung des Berufungsgerichts, die Ausführungen im Sachverständigengutachten seien überzeugend und eine Anhörung der Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren zu den Einwänden der Beklagten sei darum nicht mehr erforderlich, weil die diesbezüglichen zentralen Fragen bereits im selbständigen Beweisverfahren eindeutig beantwortet worden seien, erweisen sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privatgutachten hervorgehenden Einwendungen als Leerformeln. Folge der Gleichbehandlung nach § 493 Abs. 1 ZPO ist, dass - unabhängig von der Einschätzung des im selbständigen Beweisverfahrens tätigen Richters - der Tatrichter zu prüfen hat, ob die Anhörung des Sachverständigen zur Klärung der Streitpunkte zwischen dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten und den Privatgutachten geführt hat. Aus welchen Gründen die Ausführungen der Sachverständigen H. das Berufungsgericht überzeugt haben, wird nicht deutlich. Weder das Protokoll der Anhörung der Sachverständigen H. im selbständigen Beweisverfahren noch die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass die gebotene Klärung der Einwendungen durch die Anhörung herbeigeführt werden konnte. Vielmehr ist dokumentiert, dass die Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Beweisaufnahme indiziert.
Im Hinblick darauf, dass alle übrigen Sachverständigen eine Sanierung der Risse durch den Verschluss mit Kunstharzen für möglich und ausreichend erachteten, war insbesondere eine Auseinandersetzung damit geboten, warum das Berufungsgericht der Einschätzung der Sachverständigen H. folgt, nur ein Abriss und die Neuherstellung könnten die Mängel beseitigen. Angesichts der kritischen Einwendungen zur Methodik der Sachverständigen H. beim Auffinden von Hohlstellen kann die Erforderlichkeit ohne weitere Klärung auch nicht mit deren Einschätzung begründet werden, weil 60 % der Fußbodenoberfläche hohl liege, müsse eine Neuherstellung des gesamten Terrazzo-Vorsatzes und ggf. des Unterbetons zur Sanierung erfolgen.
c) Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht wegen Verspätung unberücksichtigt lassen. Weist ein Tatrichter in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschrifte
n Verteidigungsvorbringen zu Unrecht zurück, so ist zugleich der Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör verletzt (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433).
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das auf die Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 gestützte Vorbringen als verspätet behandelt.
aa) Es kann offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gemäß § 411 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1, § 493 ZPO zur Anwendung kommen könnten, wenn der Partei nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt wurde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - V ZR 241/04, NZBau 2006, 119 Rn. 8).
Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn das Landgericht hat im selbständigen Beweisverfahren das Gutachten zustellen lassen, ohne die gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist zu versehen.
bb) Eine Präklusion scheidet auch deswegen aus, weil die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten dreiwöchigen Frist Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten der Sachverständigen H. erhoben hat. Sie hat diese bereits im selbständigen Beweisverfahren durch Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 untermauert.
Wie ausgeführt, obliegt es tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme unter Einschluss der im selbständigen Beweisverfahren erholten Beweise ein überzeugendes Beweisergebnis gebracht hat. Die Einwendungen der Beklagten gegen das vorläufige Beweisergebnis aus dem selbständigen Beweisverfahren, welche sie im weiteren Verfahren noch vertieft hat, durften deshalb nicht mit der Begründung unberücksichtigt bleiben, die Beklagte habe auf die Ergänzungsbedürftigkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit noch im selbständigen Beweisverfahren hinweisen und dort weiteren Beweisantritt halten müssen.
III.
Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der Einwände gegen das Beweisergebnis und ggf. Fortführung der Beweisaufnahme zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis gelangt wäre.


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