Gegenstand war eine Klage auf Restwerklohn
aus einem Bauwerkvertrag. Einem Abnahmebegehren der Klägerin nach Fertigstellung
der Werkleistung lehnte die Beklagte wegen von ihr behaupteter erheblicher Restarbeiten
und Mängel ab. In der Folge überließ die Beklagte der Klägerin ein Protokoll
mit Mängeln, von denen einige von der Klägerin abgearbeitet wurden. Sie
überließ sodann der Beklagten eine auf den 20.04.2013 datierenden Schlussrechnung.
Die Beklagte ihrerseits erstellte ein neues Gutachten, überprüfte und kürzte die
Schlussrechnung und machte ihrerseits nunmehr gegen die insoweit selbst berechnete
Restforderung der Klägerin Kosten der Ersatzvornahme und Verzugskosten geltend,
die insgesamt die nach ihrer Berechnung der Klägerin zustehenden Ansprüche
übersteigen würden, wobei sie insoweit einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung
geltend machte, wobei sie darauf hinwies, dass die Klägerin für die korrekte
Erbringung ihrer Leistungen mangels Abnahme darlegungs- und beweisbelastet sei.
Der von der Klägerin generierte
Werklohnanspruch, so der BGH, sei nicht fällig. Grundsätzlich habe die
Fälligkeit die Abnahme der Werkleistung zur Voraussetzung, § 641 Abs. 1 S. 1
BGB. Der Abnahme stünde gleich, dass der Besteller das Werk nicht innerhalb
einer vom Unternehmer bestimmten Frist abnehme, obwohl er dazu verpflichtet
sei, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, wobei bei endgültiger Abnahmeverweigerung eine
Fristsetzung entbehrlich sei. Vorliegend habe die Beklagte das Werk nicht
abgenommen noch sei sie dazu verpflichtet gewesen.
Allerdings sei dann nicht auf die
Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung abzustellen, wenn der Besteller a) nicht
mehr Erfüllung sondern Minderung oder Schadensersatz verlange oder b) weitere
Arbeiten des Unternehmers ernsthaft verweigere oder c) die Erfüllung unmöglich
geworden wäre. In diesen Fällen würde ein Abrechnungsverhältnis entstehen, was
zum Einen den Vergütungsanspruch des Unternehmers begründe und zum Anderen die
Ansprüche des Bestellers wegen unvollständiger oder mangelhafter Arbeiten des Werkes
auf Geldausgleich gerichtet wären (Abrechnungsverhältnis). Diese
Voraussetzungen seien hier nicht festgestellt worden.
Allerdings sei der
Erfüllungsanspruch der Beklagten zwischenzeitlich verjährt.
Unzutreffend sei die Annahme der Klägerin,
mit der Erhebung der Verjährungseinrede läge ein den §§ 215, 641 Abs. 1 BGB
gleicher Fall vor. Anders als in den Fällen eines Abrechnungsverhältnisses sei
es hier dem Unternehmer möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen
mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine
Abnahmepflicht des Bestellers zu schaffen und so die Fälligkeit des
Werklohnanspruchs herzustellen. Die Verjährungseinrede hindere vorliegend die
Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers, § 214 Abs. 1 BGB, der aber
durch den Unternehmer erfüllbar bliebe.
Auch aus § 215 Abs. 1 BGB könne
die Klägerin nichts herleiten, da die auf die Einrede des nicht erfüllten
Vertrages anwendbare Norm nicht das Zurückbehaltungsrecht begründe, sondern
voraussetze und dessen Fortbestand bei Verjährung regele. Im Hinblick auf die
Vorleistungspflicht bedürfe es eines Leistungsverweigerungsrechts des
Bestellers mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit nicht, um die Vergütungsklage
abzuwehren.
Ein Nichterfüllungseinwand der
Beklagten nach § 320 BGB sei auch nicht erforderlich, § 242 BGB. Ein Verstoß
gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) läge auch nicht vor, wenn in dieser Situation
der Werklohn nicht fällig würde, da es an der Klägerin läge, die
Fälligkeitsvoraussetzungen zu schaffen. Aus dem Umstand, dass der Besteller
seinen Erfüllungsanspruch habe verjähren lassen, könne der Unternehmer nichts
herleiten, da er nicht gehalten sei, bei berechtigter Verweigerung der Abnahme
Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen.
BGH, Urteil vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19 -
