Vereinbarung einer förmlichen Abnahme vs. konkludente Abnahme und fehlende Abnahmefähigkeit bei fehlender notwendiger Dokumentation

In dem Bauwerkvertrag zwischen den Parteien wurde ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 12 VOB/B eine förmliche Abnahme des Werks (Errichtung einer Heizungsanlage in einer Kindertagesstätte) durch die Parteien des Rechtstreits vereinbart.  Mit ihrer Klage macht die Klägerin Werklohnansprüche aus einer von ihr erstellten Schlussrechnung geltend. Streitig ist zwischen den Parteien (jedenfalls im Berufungsverfahren), ob die Beklagte eine förmliche Abnahme begehrt habe (vom Landgericht als unstreitig im Tatbestand aufgenommen) oder ob trotz der im Werkvertrag ausdrücklich vorgesehenen förmlichen Abnahme auch eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme erfolgen kann. Das Landgericht wies die Klage ab. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Die Beklagte soll die Klägerin (Werkunternehmerin) aufgefordert, einen förmlichen Abnahmetermin zu vereinbaren. Dieser  sei dann für Oktober 2014 vereinbart worden, von der Klägerin aber nicht wahrgenommen worden; diesen sich aus dem Tatbestand der landegerichtlichen Entscheidung sich ergebenden Umstand nahm das OLG als unstreitig an, da ein Tatbestandsberichtigungsantrag klägerseits nicht erfolgte.. Demgegenüber macht die Klägerin, die ihren Werklohnanspruch einklagt, geltend. Zwar würde von der Klägerin vorgetragen, eine Abnahme habe durch Ingebrauchnahme stattgefunden, die Beklagte habe 3 Tage nach Erhalt der Schlussrechnung eine förmliche Abnahme angemahnt, würde dieser Vortrag nach Ansicht des OLG nicht greifen. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 1 VOB/B 2009 gelte eine Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt würde. Da allerdings (von der Klägerin nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen und damit der Entscheidung zugrunde zu legen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)das Landgericht ein förmliches Abnahmeverlangen tatbestandlich als unstreitig festgestellt habe, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 1 VOB/B 2009 nicht erfüllt.  

Auch habe das Landgericht, so das OLG, zutreffend eine konkludente Abnahme der Beklagten negiert. Eine solche konkludente Abnahme durch Inbetriebnahme sei ausgeschlossen, wenn wie hier eine förmliche Abnahme ausdrücklich vorgesehen sei.

So sei hier auch nicht der Vorwurf der Klägerin gerechtfertigt, die Beklagte habe eine förmliche Abnahme in unbilliger Weise verzögert, weshalb ihr die Berufung auf eine förmliche Abnahme nach § 242 BGB verwehrt sei. So habe die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.05.2017 die Beklagte aufgefordert, mit ihr einen Abnahmetermin zu vereinbaren, ohne dabei allerdings einen konkreten Termin anzubieten.  Der Projektleiter der Beklagten habe darauf zwar erst mit Mail vom 20.07.2017 reagiert, allerdings darin um Bestätigung eines förmlicher Abnahmetermins zum 02.08-. 09.08. oder 16.08.2017 ersucht. Hierauf habe die Klägerin nicht mehr reagiert. Erfolglos vertrete diesbezüglich die Klägerin die Ansicht, es habe nicht ihr oblegen, einen konkreten Abnahmetermin zu bestimmen. Nachdem die Beklagte mehrere Termine zur Auswahl gestellt habe, sei es ihre Pflicht gewesen zu reagieren und mit der Beklagten einen konkreten Termin zu vereinbaren; stattdessen habe sie keinen der angebotenen Termine wahrgenommen. Die Beklagte musste mangels Reaktion der Klägerin keine weiteren Termine vorschlagen; das Verhalten der Klägerin war treuwidrig gewesen.

Auch der Hilfsantrag der Klägerin sei, so das OLG, vom Landgericht zutreffend zurückgewiesen worden. Mit dem auch im berufungsverfahren verfolgten Hilfsantrag begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Abnahme. Der Auftragnehmer könne den Auftragnehmer nur dann erfolgreich auf Abnahme verklagen, wenn der Auftragnehmer aus seiner (des Auftragnehmers) Sicht zu Unrecht die Abnahme verweigern würde; dabei müsse nicht notwendig zugleich auf Zahlung geklagt werden. Zu Recht habe das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst die verlangte förmliche Abnahme verweigert habe und zudem auch erhebliche Mängel vorlägen, die einer Abnahme entgegen stünden.

So sei die Klägerin nicht der Würdigung des Landgerichts entgegengetreten, wonach erforderliche und mitzuliefernde Dokumentationen, die für den Betrieb und die Instandhaltung der Anlage erforderlich seien, nicht mitgeliefert worden seien, Bezeichnungsschilder nicht angebracht worden seien, in Bestandsplänen und -zeichnungen die Leitungsführung falsch dargestellt worden seien pp. Das OLG schloss sich der Ansicht des Landgerichts an, dass diese Umstände bereits einer Abnahme entgegen stehen würden.

Die Berufung wurde in der Folge zurückgewiesen (Urteil vom 23.04.2018).

Anmerkung: Der Entscheidung ist zuzustimmen.

Wird ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart, scheidet eine formlose (d.h. konkludente) Abnahme aus.

Soweit wohl während des Rechtstreits ein Abnahmeverlangen durch den Werkunternehmer erfolgte, benannte dieser keinen Abnahmetermin. Auf die Angebote des Auftraggebers ging er nicht ein. Damit hatte der Auftraggeber auch nicht eine Abnahme treuwidrig verhindert, unabhängig davon, ob nun in einem Abnahmetermin ausdrücklich die Nichtabnahme wegen fehlender Abnahmefähigkeit erklärt wird.

Die Zahlungsklage war daher abzuweisen, da nach § 641 BGB die Abnahme nach § 640 BGB Fälligkeitsvoraussetzung ist.

Da der Werkunternehmer einen förmlichen Abnahmetermin selbst verhinderte, ein solcher nicht von dem Auftraggeber verweigert wurde, bestand bereits kein Rechtsschutzbedürfnis für den Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Beklagte zur Abnahme verurteilt wissen wollte. Zudem standen dem wesentliche Einwende des Auftragnehmers (so die fehlende Dokumentation und Fehler in Plänen) entgegen, die nach richtiger Auffassung die Abnahmefähigkeit, mit der bestätigt wird, dass das Werk im Wesentlichen mängelfrei ist, hindern.

OLG Koblenz, Hinweisschluss vom 01.03.2018  -  1 U 1011/17 -