Sind Kosten der Bauteilöffnung Gerichts- oder Parteikosten ?

Der Kläger machte einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an von der Beklagten verlegten Fliesen geltend, bei denen sich nach der Abnahme Risse zeigten. Da die Beklagte eine Ursächlichkeit dafür bestritten hatte, holte das Gericht ein Sachverständigengutachten zur Feststellung der Ursächlichkeit der Risse ein, der eine Bauteilöffnung vornahm. Die Bauteilöffnung und -schließung ließ der Sachverständige durch ein von ihm beauftragtes Unternehmen vornehmen und gab dem Kläger auf, das Fliesenmaterial zur Verfügung zu stellen; der Kläger hatte zudem erklärt, den Sachverständigen nicht mit den Fliesenarbeiten nach der Bauteilöffnung beauftragen zu wollen. Ohne Berechnung er Fliesen rechnete der Sachverständige seine Kosten einschließlich der Kosten der Bauteilöffnung und -schließung gegenüber dem Gericht ab. Im weiteren Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtetem die Gerichtskosten zu tragen, im Übrigen die Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten. Im Kostenfestsetzungsverfahren beantragte der Kläger die Festsetzung der von ihm bevorschussten Gerichtskosten einschließlich Kosten des Sachverständigen und machte zusätzlich auch die von ihm gezahlten Kosten für die für die zerstörten Fliesen aufzuwendenden Kosten für die bei der Bauteilöffnung zerstörten Fliesen und deren Lieferung und Einsetzung geltend. Die Festsetzung der geltend gemachten Kosten für die Fliesen und Einsetzung wurden nicht mit festgesetzt, da es sich nicht um Gerichtskosten handele. Die vom Kläger insoweit eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss wurde zurückgewiesen.

Nach der Kostenregelung im Vergleich wurden die Gerichtskosten der Beklagten alleine auferlegt, die übrigen Kosten gegeneinander aufgehoben. Zwar sieht § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO für eine sogen. Kostenaufhebung vo4r, dass die Gerichtskosten von den zwei Parteien je zur Hälfte zu tragen sind und im Übrigen eine Kostenerstattung nicht stattfindet, so dass jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen muss. Zwar, so das OLG, hätten die Parteien abweichend von § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO vereinbart, dass die Gerichtskosten nur von der Beklagten auszugleichen sind, also den Kläger nicht belasten. Im Übrigen aber, so im Hinblick auf die die außergerichtlich von den Parteien aufgewandten Kosten, würde es hier bei der Kotenaufhebung verbleiben, weshalb jede Partei ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen habe.  

Daher stellte sich hier die Frage, ob es sich bei den von dem Kläger aufgewandten Kosten zur Beseitigung der Folgen der Bauteilöffnung um Gerichtskosten oder Parteikosten handelt. Das OLG sah in ihnen Parteikosten des Klägers, weshalb er keinen Erstattungsanspruch habe.

Dabei stellte das OLG darauf ab, dass bei der Auslegung der Kostenregelungen zu berücksichtigen sei, dass das Kostenfestsetzungsverfahren auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung „einfacher Fragen“ des Kostenrechts zugeschnitten sei. Komplizierte materiell-rechtliche Fragen seien in diesem Verfahren nicht vorgesehen und auch mangels der notwendigen verfahrensrechtlichen Instrumente auch nicht sinnvoll möglich (BGH, Beschluss vom 14.05.2014 - XII ZB 539/11 -).  Es müsse daher eine streng am Wortlaut der getroffenen Kostenregelung orientierte Auslegung erfolgen (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 - VII ZB 55/18 -).

Dabei sei zu berücksichtigen, dass nur die Gerichtsgebühren und die Auslagen des Gerichts zu den Gerichtskosten zählen würden. Bei den Auslagen des Gerichts handele es sich auch um das Honorar des vom Gericht beauftragten Sachverständigen sowie dessen Aufwendungen, z.B. durch Hinzuziehung von Hilfskräften, wie von ihm beauftragte Handwerker (KV-GKG 9005). Alle sonstigen Aufwendungen, die eine Partei habe, würden zu den außergerichtlichen Kosten einer Partei zählen. Vor diesem Hintergrund seien Kosten, die einer Partei durch die von ihr vorgenommene Beauftragung von Handwerkern zur Vor- und Nachbereitung eines Ortstermins mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen entstehen würden, nicht den Gerichtskosten, sondern den außergerichtlichen Kosten der Partei zuzuordnen (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 aaO.).

Da hier der Sachverständige keinen Auftrag zur Neuverfliesung erteilt habe, sondern der Kläger, lägen insoweit keine Gerichtskosten vor, für die nach dem Vergleich die Beklagte aufkommen müsste.

Das OLG ging auch auf den Gesichtspunkt der Kostengerechtigkeit ein. Es verwies darauf, dass es die Parteien in der Hand hätten, die Kostentragung ihren Interessen gemäß im Vergleich zu regeln und eine Verteilung auch bestimmter Parteikosten (hier die Kostend er Neuverfliesung) abweichend von der im Übrigen vereinbarten Kostenaufhebung zu regeln (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 aaO.). Vorliegend käme hinzu, dass der Kläger die Übernahme der Kosten erklärt hatte, weshalb der Sachverständige diesbezüglich auch nicht tätig geworden sei; zudem habe die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs davon ausgehen dürfen, dass nur die vom Sachverständigen bei seiner Vorschussforderung zugrunde gelegten <Arbeiten als Gerichtskosten anzusehen seien, deren Übernahme im Vergleich die Beklagte erklärte.

Anmerkung: Um eine Auseinandersetzung im Rahmen der Kostenfestsetzung zu den Parteikosten zu vermeiden, sollte die betroffene Partei möglichst versuchen, dass Arbeiten im Zusammenhang mit entsprechenden Gutachten, die zerstörerische Untersuchungen (wie bei Bauteilöffnungen) bewirken, komplett von dem Sachverständigen übernommen werden, da sie dann in die Gerichtskosten einfließen. Selbst wenn nach einer Kostenregelung die Parteikosten (ganz oder teilweise) erstattungsfähig sind, kann ansonsten ein Streit über die Erforderlichkeit entstehen.

Materiell-rechtliche Erwägungen, die eventuell einen materiellen Anspruch begründen könnten, sind (so das OLG mit Verweis auf den Beschluss des BGH vom 06.07.2005 - IV ZB 6/05 -) sind bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen, soweit das Gesetz, z.B. im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, anders bestimmt. Hier wäre mithin ggf. ein neuer Anspruch durch den Kläger gegen die Beklagte geltend zu machen, wenn nicht die Parteien im Vergleich vereinbart haben sollten, dass mit dem Vergleich alle weiteren gegenseitigen Ansprüche ausgeschlossen sind.  Insoweit sollte eine Abgeltungsklausel vorher überlegt sein.

Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 13.03.2024 - 2 W 44/23 -

Vollstreckungsauftrag für Gerichtskostenanforderung in elektronischer Form

Der Gläubiger (hier der Freistaat Thüringen) vollstreckte gegen die Schuldnerin eine Gerichtskostenforderung gem. § 6 JBeitrG iVm. §§ 802a Abs. 2 S. 1 Nr. 4m 803 ZPO (Pfändung und Verwertung beweglicher körperlicher Sachen der Schuldnerin). Der aus dem elektronischen Behördenpostfach (beBPO) erteilte Auftrag wurde elektronisch signiert und trug den Namen des Bearbeiters, aber weder ein Dienstsiegel noch eine Unterschrift. Es erging durch den Gerichtsvollzieher die Aufforderung, den Vollstreckungsauftrag auf dem Postweg im Original als vollstreckbare Ausfertigung zu übersenden. Die dagegen von dem Gläubiger eingelegte Erinnerung wurde vom Amtsgericht zurückgewiesen. Eine dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Gläubigers zum Landgericht wurde auch zurückgewiesen. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde half der BGH dieser ab und hob die Anforderung des Gerichtsvollziehers auf.

Gerichtskosten würden von den Gerichtskassen nach dem Justizbeitreibungsgesetz vollstreckt, § 1 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, § 2 Abs. 1 JBeitrG (bestimmt die Landesregierung keine andere Stelle). Zur Pfändung und Verwertung müsse die Vollstreckungsbehörde gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 JBeitrG, § 802a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO einen schriftlichen Vollstreckungsauftrag an den Vollziehungsbeamten richten. Zwingend hebe dies nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 JBeitrG, § 753 Abs. 5, § 130d Satz 1 ZPO in Form eines elektronischen Dokuments zu erfolgen, welches mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen oder von der verantwortenden Person zu signieren sei und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden müsse.

Diese Form der Übermittlung genüge in Ermangelung weiterer Formerfordernisse und es bedürfe nicht der zusätzlichen Einreichung des Vollstreckungsauftrags in Papierform mit Unterschrift und Dienstsiegel. 

Der BGH habe für einen auf Abnahme der Vermögensauskunft nach § 7 S. 1 Hs. 1 JBeitrG gerichteten Vollstreckungsauftrag diese Vorgehensweise als ausreichend angesehen. Damit habe der Gesetzgeber die formellen Anforderungen abschließend festgelegt (BGH, Beschluss vom 06.04.2023 - I ZB 84/22 -).

Dass vorliegend keine Vermögensauskunft sondern ein Sachpfändungsauftrag erteilt worden sei, rechtfertige keine anderweitige Bewertung. Der Gerichtsvollzieher sei gemäß § 196 S. 1 GVGA zuständig, als Vollziehungsbeamter nach § 6 Abs. 3 S. 2 JBeitrG nach dem JBeitrG für diese nach dem JBeitrG beizutreibenden Ansprüche mitzuwirken.

In Ermangelung abweichender verfahrensrechtlicher Bestimmungen unterläge der Sachpfändungsauftrag keinen strengeren formellen Anforderungen als ein Vollstreckungsauftrag nach § 7 S. 2 Hs. 1 JBeitrG. Um die Pflicht zur elektronischen Erteilung des Vollstreckungsauftrages nach § 6 Abs, 1 Nr, 1 JBeitrG, §§ 753 Abs. 5, 130d ZPO praktisch wirksam werden zu lassen und dem gesetzgeberischen Ziel zu entsprechen, den elektronischen Rechtsverkehr auch auf das Justizbeitreibungsverfahren zu erstrecken und dort eine Verwaltungsvereinfachung zu erzielen, sei eine zusätzliche Einreichung des Vollstreckungsauftrags in Papierform mit Unterschrift und Dienstsiegel nicht erforderlich.

BGH, Beschluss vom 17.01.2024 - VII ZB 2/13 -

Kostenhaft für Eigentumsumschreibung im Grundbuch

Für die (nur) von der Erwerberin beantragte Eigentumsumschreibung wurden die Gerichtskosten nach GNotKG KV Nr. 14110 bei der Beteiligten zu 1. geltend gemacht, die in dem notariellen Vertrag unter § 2 (gegenüber der Erwerberin) erklärte, die Kosten und Gebühren des Vertrages nebst seiner Durchführung zu tragen. Die dagegen von der Beteiligten zu 1. Eingelegte Beschwerde hatte Erfolg.

Eine Haftung nach § 22 Abs. 1 GNotKG schied aus, da die Beteiligte zu 1., wie das OLG feststellte, nicht Antragstellerin war. Den Antrag auf Eigentumsumschreibung im notariellen Vertrag hatte lediglich die Erwerberin gestellt.

Eine Haftung der Beteiligten zu 1. scheide auch auf der Grundlage des § 27 Nr. 2 GNotKG aus. In der in § 2 aufgenommenen Erklärung der Beteiligten zu 1. läge eine Erklärung nur gegenüber der Erwerberin, für die Kosten aufzukommen; darin läge keine wirksame Erklärung zur Haftung für die Gerichtskosten gegenüber dem Gericht.  § 27 Nr. 2 GNotKG verlange aber, dass die Erklärung gegenüber dem Gericht abgegeben wird oder diesem mitgeteilt habe. Das ergäbe sich aus der gleichlautenden Norm des § 3 Nr. 2 KostO, zu der der BGH bereits festgestellt habe, dass eine im Notarvertrag geregelte Übernahme von Notarkosten lediglich im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern Wirkung entfalte; für eine Wirkung auch gegenüber dem Notar bedürfe es einer nach außen hin wirkenden Erklärung mit Wissen und Wollen des in Anspruch genommenen (BGH, Urteil vom 20.01.2005 - III ZR 278/04 -).

Kostenregelungen in einem Vertrag würden in der Regel nur das Rechtsverhältnis der Vertragsparteien zueinander berühren, nicht aber Ditte begünstigen. Diesen gegenüber müsste eine Haftung direkt übernommen oder erklärt werden, was in der allgemeinen Kostenregelung im Kaufvertrag nicht zu sehen sei.

OLG Hamm, Beschluss vom 31.01.2023 - 15 W 27/23 -

Kostenfestsetzung: Bei Kostenregelung im Vergleich ist Wortlaut entscheidend („außergerichtliche Kosten“)

Die Parteien hatten einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, in dem es u.a. heißt: „a) Die Parteien … sind sich einig, dass jede Partei ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt. b)  Die gerichtlichen Kosten trägt die Beklagte…“. Mit dem angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.10.2020 setzet das Landgericht die von der Klägerin zur Festsetzung angemeldeten Kosten einschließlich der im gerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten der Klägerin gegen die Beklagte fest und verwies darauf, dass sich die Regelung zu den außergerichtlichen Kosten auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten beziehe, für die im verfahren entstandenen Anwaltsgebühren die Regelung zu den Gerichtskosten entsprechend gelten würde. Die Beklagte legte gegen Beschluss Beschwerde ein, soweit Anwaltsgebühren der Klägerin mit festgesetzt wurden. Der Beschwerde wurde vom OLG stattgegeben.

Das OLG verwies darauf, dass es für eine Auslegung des Vergleichs zu den Kosten, wie vom Landgericht vorgenommen, keinen Raum gäbe. Im Kostenfestsetzungsverfahren sei die Kostenvereinbarung eines gerichtlichen Vergleichs an Han des Wortlauts umzusetzen. Unstatthaft sei es, andere Umstände als den Text des Kostentitels heranzuziehen und zu würdigen (OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2015 - 14 W 585/15 -).  Zwar sei eine Auslegung nach der allgemeinen Regelung des § 133 BGB möglich, doch habe sich diese stets am Wortlaut der Kostengrundentscheidung zu orientieren und sich damit an das zu halten, was in der Kostenentscheidung erkennbar zum Ausdruck gebracht würde (OLG Hamm, Beschluss vom 28.04.1989 - 23 W 152/89 -). Nicht im Kostentitel angedeutete Umstände dürften damit nicht zur Würdigung herangezogen werden.

Vorliegend gäbe der Vergleichstext, „dass jede Partei ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt“, nichts dafür her, dass die Parteien damit lediglich die Verteilung außergerichtlicher Kosten regeln wollten und in Bezug auf die im gerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten eine Verteilung unter der Regelung „Die gerichtlichen Kosten trägt die Beklagte“ fallen sollte.

Nach dem allgemeinen Verständnis des verwandten Adjektivs seien gerichtliche  Kosten nur die Gerichtskosten, die Teil der Kosten des Rechtstreits seinen und bei denen es sich ausschließlich um gerichtliche Gebühren und Auslagen iSv. § 1 Abs. 1 GKG handele. Als außergerichtliche Kosten würden gemeinhin die Kosten des Rechtstreits bezeichnet, die nicht zu den Gerichtskosten gehören würden. Anwaltsgebühren seien damit insoweit Prozesskosten und würden zu den außergerichtlichen Kosten zählen, als mit ihnen eine Tätigkeit des Rechtsanwalts im gerichtlichen Verfahren vergütet würde (BGH, Beschluss vom 22.12.2004 - XII ZB 94/04 -); die Kosten vorgerichtlicher anwaltlicher Tätigkeit seinen davon nicht umfasst.

Ergänzend verwies das OLG darauf, dass vorgerichtliche Kosten anwaltlicher Tätigkeiten auch nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen seien, und damit kein Reglungsbedarf bestanden habe. Anzumerken ist dazu allerdings, dass es den Parteien obliegt, ob sie über den Streitgegenstand des Rechtsstreits hinaus einen Vergleich schließen, dass vorgerichtliche außergerichtliche Anwaltsgebühren vergleichsweise mit reguliert werden sollen (gebührenrechtlicher Mehrwert des Vergleichs). Da aber außergerichtliche Anwaltskosten einer Partei nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung sein können, sich hier für einen Mehrvergleich auch aus dem Kostentitel des Vergleichs nichts ergibt, zudem jedenfalls auch die namentlich benannten Gerichtskosten nicht die im Verfahren entstandenen Anwaltsgebühren mitumfasst, die Kostenregelung zu den außergerichtlichen Anwaltskosten dem üblichen Sprachgebrauch für die Kosten der durch das Gerichtsverfahren entstandenen anwaltlichen Vergütung entspricht, ist die Entscheidung zutreffend. Darüber hinaus würde es, wenn man unter den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in Bezug auf eine Regelung zu vorgerichtlichen Kosten folgen wollte, an einer Kostenregelung zu den im Gerichtsverfahren entstandenen Anwaltsgebühren ermangeln und dann diesbezüglich auch bezüglich dieser bei einer Kostenaufhebung verbleiben, da dies mangels einer abweichenden Vereinbarung in § 98 ZPO entsprechend geregelt ist. Von daher kann der Hilfserwägung des OLG nicht gefolgt werden, wenn auch im übrigen die Entscheidung zutreffend ist.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.03.2021 - 2 W 473/21 -

Vergütung des wegen Besorgnis der Befangenheit angelehnten gerichtlich bestellten Sachverständigen (Fall des § 8a Abs. 1 JVEG) ?

Der im selbständigen Beweisverfahren zunächst berufene Sachverständige wurde erfolgreich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hatte seine Kosten abgerechnet, dem die Antragstellerin widersprach. Die wurden gleichwohl ausgezahlt und als Teil der Gerichtskosten erhoben. Das Landgericht begründete dies damit, dass der Sachverständige das Gutachten und drei Ergänzungsgutachten erstellt habe, ehe er wegen eines Privatgutachtens für eine zu der Antragstellerin gehörenden Wohnungseigentümerin einige Jahre zuvor erstellten Gutachten in einer identischen Teilfrage (erfolgreich) abgelehnt worden sei. Es sei glaubhaft vom Sachverständigen dargestellt worden, dass er bei seiner gerichtlichen Beauftragung in Ansehung der Zahl der gerichtlichen und privaten Gutachten erst nach konkreten Vorhalt des Privatgutachtens erinnerlich wurde, dieses erstellt zu haben. Zudem sei es treuwidrig, wenn sich die Antragstellerin auf eine Kostenfreiheit nach § 8a JVEG berufe, da sie die Offenbarung der Vorbefassung des Sachverständigen selbst versäumt habe.

Der Erinnerung gegen den Kostenansatz in der Gerichtskostenrechnung half das Landgericht nicht ab. Die Beschwerde war erfolgreich. Der Sachverständiger habe es in von ihm zu vertretener Weise unterlassen, dem Gericht unverzüglich nach seiner Beauftragung Umstände aufzuzeigen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen würden. Nach §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 GKG iVm. Nr. 9005 KV-GKG müssten die Parteien eine Sachverständigenvergütung nur erstatten, wenn sie nach dem JVEG zu zahlen war. Nicht entscheidend sei, ob die Beträge gezahlt wurden. Die gerichtliche Entscheidung zur Zahlung würde nur im Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und Staatskasse ergehen, ohne Beteiligung der Parteien, § 4 JVEG. Hat damit die Festsetzung der Vergütung keine Wirkung zu Lasten der Parteien, sind sie auch nicht mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz ausgeschlossen. Im Festsetzungsverfahren gegenüber dem Sachverständigen sei die  erfolgreiche Ablehnung wegen Befangenheit auch nicht bindend, da der Befangenheitsgrund nur glaubhaft zu machen sei, dem Sachverständigen aber sein Entschädigungsanspruch nur genommen werden könne, wenn ein die Erfüllung seiner Gutachtertätigkeit unmöglich machendes Verhalten bewiesen sei (OLG Hamm, Beschluss vom 22.05.1979 - 23 W 44/77 -).  

Dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen habe das Landgericht zutreffend stattgegeben. Die vorherige Tätigkeit für eine der Parteien in derselben Sache bilde einen ausreichenden Grund für seien Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 01.02.1972 - VI ZR 134/70 -). Damit sei nach § 8a Abs. 1 JVEG der Vergütungsanspruch entfallen, da er es unterließ, das ihn beauftragende Gericht unverzüglich Umstände aufzuzeigen, die seine Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen könnten und dieses Unterlassen auch zu vertreten habe. Ander als im Fall des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG eine Reduzierung des Haftungsmaßstabes auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz fehle genüge vorliegend für § 8a Abs. 1 JVEG bereits einfache Fahrlässigkeit. Infolge der damit verbundenen Verschuldensvermutung obläge es dem Sachverständigen ihn entlastende Umstände aufzuzeigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.05.2017 - 18 W 58/17 -).

 

Das Landgericht habe selbst ausgeführt, dass der Sachverständige in einer Vielzahl von Verfahren gerichtlich und außergerichtlich tätig sei. Damit habe er aber durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müssen, dass er nicht Aufträge übernimmt, in denen er möglicherweise befangen sein könnte. Hat er diese Prüfung unterlassen oder nicht sorgfältig genug durchgeführt läge jedenfalls eine ausreichende leichte Fahrlässigkeit vor, die zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2002 - 14 W 363/02 -). Auch eine rechtliche Fehlbeurteilung durch den Sachverständigen würde hier nicht eine anderweitige Entscheidung begründen können, da es nicht nachvollziehbar wäre, dass dem Sachverständigen trotz Teilnahme an Fortbildungen nicht zumindest Bedenken gekommen sind bzw. er zumindest vorsorglich das Gericht informierte.

Auch eine vom Landgericht angenommene Verwertbarkeit des Gutachtens führe nicht zu einem Gebührenanspruch. Dabei könne auf sich beruhen, ob § 8a Abs. 1 JVEG eine unbeabsichtigte Lücke enthält, insoweit dort anders als in § 8a Abs. 2 JVEG die Verwertbarkeit nicht erwähnt wurde. Denn vorliegend handele es sich um ein Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren und nur der Tatrichter des Hauptsacheverfahrens könne über die Verwertbarkeit entscheiden.

Im Übrigen spreche einiges dafür, dass in § 8a Abs. 2 S. 1 1 Nr. 2 JVEG mit seinem Verweis auf § 407a Abs. 2 ZPO ein redaktionellen Versehen ist: § 407a Abs. 2 ZPO sei in der jetzigen Fassung erst am 15.10.2016  in Kraft getreten, mit dem die bisherigen Absätze 2 bis 5 als Absätze 3 bis 6 verschoben worden seien. Während insoweit in § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG nun der Verweis auf § 407a Abs. 1 – 4 ZPOO statt bisher auf § 407a Abs. 1 – 3 JVEG aufgenommen wurde, unterblieb eine Anpassung in § 8a Abs. 1 JVEG. Das spräche dafür, das bei § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ein redaktionelles Versehen vorliege.

OLG Rostock, Beschluss vom 15.02.2021 - 4 W 38/20 -

Kosten der Bauteilöffnung für eine Beweisaufnahme und Kostenaufhebung im gerichtlichen Verfahren

Die Parteien stritten um Baumängel. Im gerichtlichen Verfahren wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt, für welches die Klägerin die Kosten der notwendigen Bauteilöffnung trug. Im Anschluss verglichen sich die Parteien und vereinbarten eine Kostenaufhebung. In deren Rahmen beantragte die Klägerin auch die von ihr aufgewandten Kosten für die Bauteilöffnung auszugleichen, also gegen die Beklagte festzusetzen. Dies lehnte der Rechtspfleger ab. Der dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde der Klägerin half das Landgericht nicht ab; die Beschwerde wurde vom OLG zurückgewiesen.

Entscheidend stellte das OLG dabei zutreffend darauf ab, dass es sich bei den der Klägerin entstandenen Kosten für die Bauteilöffnung nicht um Gerichtskosten handele, die im Rahmen der Vergleichsregelung zwischen den Parteien auszugleichen waren, sondern um eigene Kosten der Klägerin, die mithin nach dem Vergleich jede Partei für sich zu tragen hatte.

Das OLG wies darauf hin, dass in Literatur und Rechtsprechung streitig sei, ob notwendige vorbereitende Maßnahmen zur Schaffung der Voraussetzungen für die Erstattung des Gutachtens vom Gericht dem von diesem beauftragten Sachverständigen aufgegeben werden können (dazu; OLG Schleswig, Beschluss vom 14.12.2017 - 16 W 152/17 -), wobei in Abrede gestellt würde, dass dem Sachverständigen das Verschließen der Bauteilöffnung durch das Gericht auch übertragen werden könne (OLG Celle, Beschluss vom 01.12.2016 - 5 W 49/16 -.).

Darauf kam es hier nach zutreffender Ansicht des OLG nicht an, da das Landgericht dem Sachverständigen nicht aufgegeben hatte, die Voraussetzungen für seine Gutachtenerstattung durch Bauteilöffnung selbst zu veranlassen. Die Arbeiten wurden von der Klägerin (einschließlich des Verschließens nach Begutachtung durch den Sachverständigen) beauftragt und bezahlt, weshalb auch der Sachverständige insoweit keine Entlohnung nach §§ 413 ZPO, 8ff JVEG erhalten habe. Auslagen des Gerichts iSv. KV-GKG Nr. 9005 seien deshalb nicht entstanden, die auszugleichen wären.

Ausdrücklich dahingestellt ließ das OLG die Frage, ob in entsprechender Anwendung der §§ 667, 683, 670 BGB hier die außergerichtlichen Kosten der Klägerin als Gerichtskosten gewertet werden könnten. Dem habe Punkt IV. des Beweisbeschlusses entgegengestanden, nach dem eine notwendige Bauteilöffnung der Klägerin „auf ihre Kosten“ auferlegt worden sei.

Anmerkung: Der Fall verdeutlicht, dass die Partei versuchen sollte, derartige Kosten von vornherein als Gerichtskosten zu postulieren, indem der Sachverständige mit der Bauteilöffnung beauftragt wird.  Kann die Partei damit nicht durchdringen, sollte jedenfalls im Falle eines Vergleichsschlusses, bei dem die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, bezüglich der von der Partei getragenen Kosten für Bauteilöffnung aber auch -schließung geregelt werden, dass diese hälftig von der gegnerischen Partei getragen werden.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.05.2020 - 2 W 1128/20 -

WEG: Berechnung der Frist für Anfechtungsklage, § 46 Abs. 1 S. 2 WEG

Auf der Eigentümerversammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 16.06.2016 wurden mehrere Beschlüsse gefasst, von denen der Kläger einige mit seiner am 13.07.2016 bei dem zuständigen Amtsgericht (AG) eingegangenen Klage angefochten hatte. Mit Schreiben der Geschäftsstelle des AG vom 15.07.2016 wurde ein Kostenvorschuss angefordert (§ 12 Abs. 1 GKG), den der Kläger eingehend bei der Justizkasse am 09.08.2016 zahlte. Die Klage wurde sodann dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft am 17.08.2016 zugestellt. Das Amtsgericht wies die Klage wegen Versäumung der Klagefrist des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG zurück. Die Berufung des Klägers vor dem Landgericht war nicht erfolgreich. Auf seine (vom Berufungsgericht zugelassene) Revision hob der BGH das Urteil des Landgerichts auf und verwies den Rechtsstreit zurück.

Nach § 46 Abs. 1 S. 2 WEG muss die Beschlussanfechtungsklage „innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben und innerhalb zweier Monate nach der Beschlussfassung begründet werden.“

Vorliegend wurde die Monatsfrist für die Zustellung der Klage (das wäre der 16.07.2016 gewesen) nicht gewahrt. Allerdings greift vorliegend nach Auffassung des BGH § 167 ZPO, wonach die spätere Zustellung auf den Tag der Einreichung der Klage (13.07.2016) zurück wirke, an dem die vorliegend die Anfechtungsfrist noch nicht abgelaufen sei. § 167 ZPO lautet:

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Entscheidend ist dabei das Merkmal „demnächst“, welches erfüllt sei, wenn die eine der Partei zuzurechnende Verzögerung noch in einem hinnehmbaren Rahmen halte. Im Hinblick auf die notwendige Vorschusszahlung nach § 12 Abs. 1 GKG seien sich der 5. und 7. Zivilsenat des BGH darin einig, dass dies dann der Fall sei, wenn eine Frist von 2 Wochen eingehalten würde, die allerdings nicht auf die Zeitspanne zwischen Rechnungseingang und Zahlung abstelle, sondern darauf, um wie viele Tage sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert habe. Damit soll eine Überforderung des Klägers ausgeschlossen werden. Dies hätte zur Folge:

Geht man zugunsten des Klägers von einem Zugang der Gerichtskostenrechnung am 20.07.2016 und den Eingang der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse am 09.08.2016 aus, würde der Annahme einer Zustellung „demnächst“ nichts im Wege stehen, da die Verfahrensverzögerung von mehr als 14 Tagen dem Kläger nicht vorgeworfen werden könnte. Ein Tätigwerden am Tag des Eingangs der Zahlungsaufforderung sei nämlich nicht erforderlich. Zu berücksichtigen sei auch die Zeitspanne, die die Partei für gewöhnlich benötige, um sich die finanziellen Mittel zu beschaffen und Zahlung zu veranlassen; hierzu sei der Partei eine Erledigungsfrist von einer Woche (nach den Umständen evtl. verlängerbar, vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2017 – V ZR 103/15 -) zuzugestehen. Die Frist wär damit bei dieser Berechnung vorliegend am 10.08.2016 abgelaufen gewesen; das Geld ging mit dem 09.08.2016 daher rechtzeitig ein.

Aber auch wenn man mit dem Landgericht von einem (nicht näher dargelegten und mehr fiktiven) Zugang der Gerichtskostenanforderung am 18.07.2016 ausgehen wollte, könnte dem Kläger eine Verzögerung von mehr als 14 Tagen bei der Zustellung nicht zugerechnet werden, weshalb sich der BGH mit dieser Fiktion des Landgerichts nicht weiter auseinandersetzen musste und auseinandersetzte. Zwar sei dann der Zeitraum für die Zahlungsfrist nach einer Woche und der weitere Zeitraum von 14 Tagen am 08.08.2016 abgelaufen gewesen und der Zahlungseingang am 09.08.2016 verspätet gewesen. Allerdings könne dem Kläger kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er ab Eingang der Klage bei Gericht bis zum Ablauf der Klagefrist gem. § 46 Abs. 1 S. 2 WEG untätig bliebe, da bei Einreichung der Klage vor Ablauf der zu wahrenden Zustellungsfrist, die Zustellung aber erst danach erfolge, seien bis zum Fristablauf auftretende Versäumnisse nicht in die maßgebliche 14-Tages-Frist einzurechnen: Da hier die Klagefrist erst am 18.07.2016 (Fristablauf am Samstag, 16.07.2016, deshalb nach § 222 Abs. 2 ZPO nachfolgender Werktag) ablief, käme es auf bis dahin eingetretene Versäumnisse nicht an. Eine relevante Verzögerung sei nach § 167 ZPO erst für die nachfolgende Zeit (ab 19.07.2016) bedeutsam, weshalb auch in diesem Fall die Zahlung am 09.08.2016 noch innerhalb der zulässigen Frist von zwei Wochen sowie einer weiteren Woche erfolgt sei.

BGH, Urteil vom 17.05.2019 - V ZR 34/18 -