Einholung einer Auskunft durch das Finanzgericht und rechtliches Gehör

Das Finanzgericht (FG) hatte von dem beklagten Finanzamt (FA) Umsätze des Klägers in den Jahren 2005 bis 2007 angefordert, ohne dies dem Kläger mitzuteilen oder auch die entsprechenden Unterlagen zu überlassen. Auf diese Unterlagen stützte sich das FG auch im Urteil.  Dies wurde im Rahmen seiner Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil als Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) durch den Kläger gerügt, der geltend machte, es sei ihm deshalb die Möglichkeit genommen worden, sich dazu zu äußern (Verstoß gegen § 96 Abs. 2 FGO).

Der BFH verwies darauf, dass das Gericht sich in einem Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen dürfe, zu denen sich die Beteiligten hätten äußern können, § 96 Abs. 2 FGO. Dabei handele es sich um eine Ausgestaltung des durch Art. 103 Abs. 1GG garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör, dessen Verletzung einen absoluten Revisionsgrund darstelle. § 119 Nr. 3 FGO.  

Die Beteiligten seien gem. § 79 Abs. 2 FGO darüber zu benachrichtigen, wenn das Gericht iSv. § 79 Abs. 1 S. 2 N. 3 FGO in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Auskünfte einhole. Die Mitteilung über die Einholung einer Auskunft könne auch dann nicht entfallen, wenn der Inhalt derselben den Prozessbeteiligten vollständig bekannt sei, da alleine die Kenntnis nicht bedeute, dass sich die Beteiligten dazu hätten äußern können. Nur bei einer Mitteilung über die mögliche Verwertung einer eingeholten Auskunft, bestünde Anlass zur Stellungnahme (BFH, Beschluss vom 10.05.2022 - VIII B 35/21 -).

Auf entsprechende telefonische Aufforderung zur Mitteilung der Betriebseinnahmen des Klägers seien diese dem FG durch das FA per Mail überlassen worden und vom FG zur Akte genommen worden. Eine Mitteilung an den Kläger sei ausweislich der Gerichtsakte und auch des Protokolls der mündlichen Verhandlung nicht festzustellen; der Kläger habe davon erst durch das Urteil erfahren.  

Der Kläger habe vorliegend auch schlüssig vorgetragen, was er bei Gewährung rechtlichen Gehörs noch zusätzlich vorgetragen hätte und dass danach eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre. Da unter Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht sicher auszuschließen sei, dass das Urteil ohne Verwertung der Tatsache, zu der der Kläger sich nicht habe erklären können, anders ausgefallen wäre, beruhte das Urteil auf der Verletzung rechtlichen Gehörs und wurde vom BFH daher das angefochtene Urteil, soweit es damit im Zusammenhang stand, aufgehoben und der Rechtsstreit an das FG zurückverwiesen.

BFH, Beschluss vom 16.01.2025 - VIII B 110/23 -

Vergütung des wegen Besorgnis der Befangenheit angelehnten gerichtlich bestellten Sachverständigen (Fall des § 8a Abs. 1 JVEG) ?

Der im selbständigen Beweisverfahren zunächst berufene Sachverständige wurde erfolgreich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hatte seine Kosten abgerechnet, dem die Antragstellerin widersprach. Die wurden gleichwohl ausgezahlt und als Teil der Gerichtskosten erhoben. Das Landgericht begründete dies damit, dass der Sachverständige das Gutachten und drei Ergänzungsgutachten erstellt habe, ehe er wegen eines Privatgutachtens für eine zu der Antragstellerin gehörenden Wohnungseigentümerin einige Jahre zuvor erstellten Gutachten in einer identischen Teilfrage (erfolgreich) abgelehnt worden sei. Es sei glaubhaft vom Sachverständigen dargestellt worden, dass er bei seiner gerichtlichen Beauftragung in Ansehung der Zahl der gerichtlichen und privaten Gutachten erst nach konkreten Vorhalt des Privatgutachtens erinnerlich wurde, dieses erstellt zu haben. Zudem sei es treuwidrig, wenn sich die Antragstellerin auf eine Kostenfreiheit nach § 8a JVEG berufe, da sie die Offenbarung der Vorbefassung des Sachverständigen selbst versäumt habe.

Der Erinnerung gegen den Kostenansatz in der Gerichtskostenrechnung half das Landgericht nicht ab. Die Beschwerde war erfolgreich. Der Sachverständiger habe es in von ihm zu vertretener Weise unterlassen, dem Gericht unverzüglich nach seiner Beauftragung Umstände aufzuzeigen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen würden. Nach §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 GKG iVm. Nr. 9005 KV-GKG müssten die Parteien eine Sachverständigenvergütung nur erstatten, wenn sie nach dem JVEG zu zahlen war. Nicht entscheidend sei, ob die Beträge gezahlt wurden. Die gerichtliche Entscheidung zur Zahlung würde nur im Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und Staatskasse ergehen, ohne Beteiligung der Parteien, § 4 JVEG. Hat damit die Festsetzung der Vergütung keine Wirkung zu Lasten der Parteien, sind sie auch nicht mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz ausgeschlossen. Im Festsetzungsverfahren gegenüber dem Sachverständigen sei die  erfolgreiche Ablehnung wegen Befangenheit auch nicht bindend, da der Befangenheitsgrund nur glaubhaft zu machen sei, dem Sachverständigen aber sein Entschädigungsanspruch nur genommen werden könne, wenn ein die Erfüllung seiner Gutachtertätigkeit unmöglich machendes Verhalten bewiesen sei (OLG Hamm, Beschluss vom 22.05.1979 - 23 W 44/77 -).  

Dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen habe das Landgericht zutreffend stattgegeben. Die vorherige Tätigkeit für eine der Parteien in derselben Sache bilde einen ausreichenden Grund für seien Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 01.02.1972 - VI ZR 134/70 -). Damit sei nach § 8a Abs. 1 JVEG der Vergütungsanspruch entfallen, da er es unterließ, das ihn beauftragende Gericht unverzüglich Umstände aufzuzeigen, die seine Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen könnten und dieses Unterlassen auch zu vertreten habe. Ander als im Fall des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG eine Reduzierung des Haftungsmaßstabes auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz fehle genüge vorliegend für § 8a Abs. 1 JVEG bereits einfache Fahrlässigkeit. Infolge der damit verbundenen Verschuldensvermutung obläge es dem Sachverständigen ihn entlastende Umstände aufzuzeigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.05.2017 - 18 W 58/17 -).

 

Das Landgericht habe selbst ausgeführt, dass der Sachverständige in einer Vielzahl von Verfahren gerichtlich und außergerichtlich tätig sei. Damit habe er aber durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müssen, dass er nicht Aufträge übernimmt, in denen er möglicherweise befangen sein könnte. Hat er diese Prüfung unterlassen oder nicht sorgfältig genug durchgeführt läge jedenfalls eine ausreichende leichte Fahrlässigkeit vor, die zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2002 - 14 W 363/02 -). Auch eine rechtliche Fehlbeurteilung durch den Sachverständigen würde hier nicht eine anderweitige Entscheidung begründen können, da es nicht nachvollziehbar wäre, dass dem Sachverständigen trotz Teilnahme an Fortbildungen nicht zumindest Bedenken gekommen sind bzw. er zumindest vorsorglich das Gericht informierte.

Auch eine vom Landgericht angenommene Verwertbarkeit des Gutachtens führe nicht zu einem Gebührenanspruch. Dabei könne auf sich beruhen, ob § 8a Abs. 1 JVEG eine unbeabsichtigte Lücke enthält, insoweit dort anders als in § 8a Abs. 2 JVEG die Verwertbarkeit nicht erwähnt wurde. Denn vorliegend handele es sich um ein Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren und nur der Tatrichter des Hauptsacheverfahrens könne über die Verwertbarkeit entscheiden.

Im Übrigen spreche einiges dafür, dass in § 8a Abs. 2 S. 1 1 Nr. 2 JVEG mit seinem Verweis auf § 407a Abs. 2 ZPO ein redaktionellen Versehen ist: § 407a Abs. 2 ZPO sei in der jetzigen Fassung erst am 15.10.2016  in Kraft getreten, mit dem die bisherigen Absätze 2 bis 5 als Absätze 3 bis 6 verschoben worden seien. Während insoweit in § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG nun der Verweis auf § 407a Abs. 1 – 4 ZPOO statt bisher auf § 407a Abs. 1 – 3 JVEG aufgenommen wurde, unterblieb eine Anpassung in § 8a Abs. 1 JVEG. Das spräche dafür, das bei § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ein redaktionelles Versehen vorliege.

OLG Rostock, Beschluss vom 15.02.2021 - 4 W 38/20 -