Sind Kosten der Bauteilöffnung Gerichts- oder Parteikosten ?

Der Kläger machte einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an von der Beklagten verlegten Fliesen geltend, bei denen sich nach der Abnahme Risse zeigten. Da die Beklagte eine Ursächlichkeit dafür bestritten hatte, holte das Gericht ein Sachverständigengutachten zur Feststellung der Ursächlichkeit der Risse ein, der eine Bauteilöffnung vornahm. Die Bauteilöffnung und -schließung ließ der Sachverständige durch ein von ihm beauftragtes Unternehmen vornehmen und gab dem Kläger auf, das Fliesenmaterial zur Verfügung zu stellen; der Kläger hatte zudem erklärt, den Sachverständigen nicht mit den Fliesenarbeiten nach der Bauteilöffnung beauftragen zu wollen. Ohne Berechnung er Fliesen rechnete der Sachverständige seine Kosten einschließlich der Kosten der Bauteilöffnung und -schließung gegenüber dem Gericht ab. Im weiteren Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtetem die Gerichtskosten zu tragen, im Übrigen die Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten. Im Kostenfestsetzungsverfahren beantragte der Kläger die Festsetzung der von ihm bevorschussten Gerichtskosten einschließlich Kosten des Sachverständigen und machte zusätzlich auch die von ihm gezahlten Kosten für die für die zerstörten Fliesen aufzuwendenden Kosten für die bei der Bauteilöffnung zerstörten Fliesen und deren Lieferung und Einsetzung geltend. Die Festsetzung der geltend gemachten Kosten für die Fliesen und Einsetzung wurden nicht mit festgesetzt, da es sich nicht um Gerichtskosten handele. Die vom Kläger insoweit eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss wurde zurückgewiesen.

Nach der Kostenregelung im Vergleich wurden die Gerichtskosten der Beklagten alleine auferlegt, die übrigen Kosten gegeneinander aufgehoben. Zwar sieht § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO für eine sogen. Kostenaufhebung vo4r, dass die Gerichtskosten von den zwei Parteien je zur Hälfte zu tragen sind und im Übrigen eine Kostenerstattung nicht stattfindet, so dass jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen muss. Zwar, so das OLG, hätten die Parteien abweichend von § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO vereinbart, dass die Gerichtskosten nur von der Beklagten auszugleichen sind, also den Kläger nicht belasten. Im Übrigen aber, so im Hinblick auf die die außergerichtlich von den Parteien aufgewandten Kosten, würde es hier bei der Kotenaufhebung verbleiben, weshalb jede Partei ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen habe.  

Daher stellte sich hier die Frage, ob es sich bei den von dem Kläger aufgewandten Kosten zur Beseitigung der Folgen der Bauteilöffnung um Gerichtskosten oder Parteikosten handelt. Das OLG sah in ihnen Parteikosten des Klägers, weshalb er keinen Erstattungsanspruch habe.

Dabei stellte das OLG darauf ab, dass bei der Auslegung der Kostenregelungen zu berücksichtigen sei, dass das Kostenfestsetzungsverfahren auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung „einfacher Fragen“ des Kostenrechts zugeschnitten sei. Komplizierte materiell-rechtliche Fragen seien in diesem Verfahren nicht vorgesehen und auch mangels der notwendigen verfahrensrechtlichen Instrumente auch nicht sinnvoll möglich (BGH, Beschluss vom 14.05.2014 - XII ZB 539/11 -).  Es müsse daher eine streng am Wortlaut der getroffenen Kostenregelung orientierte Auslegung erfolgen (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 - VII ZB 55/18 -).

Dabei sei zu berücksichtigen, dass nur die Gerichtsgebühren und die Auslagen des Gerichts zu den Gerichtskosten zählen würden. Bei den Auslagen des Gerichts handele es sich auch um das Honorar des vom Gericht beauftragten Sachverständigen sowie dessen Aufwendungen, z.B. durch Hinzuziehung von Hilfskräften, wie von ihm beauftragte Handwerker (KV-GKG 9005). Alle sonstigen Aufwendungen, die eine Partei habe, würden zu den außergerichtlichen Kosten einer Partei zählen. Vor diesem Hintergrund seien Kosten, die einer Partei durch die von ihr vorgenommene Beauftragung von Handwerkern zur Vor- und Nachbereitung eines Ortstermins mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen entstehen würden, nicht den Gerichtskosten, sondern den außergerichtlichen Kosten der Partei zuzuordnen (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 aaO.).

Da hier der Sachverständige keinen Auftrag zur Neuverfliesung erteilt habe, sondern der Kläger, lägen insoweit keine Gerichtskosten vor, für die nach dem Vergleich die Beklagte aufkommen müsste.

Das OLG ging auch auf den Gesichtspunkt der Kostengerechtigkeit ein. Es verwies darauf, dass es die Parteien in der Hand hätten, die Kostentragung ihren Interessen gemäß im Vergleich zu regeln und eine Verteilung auch bestimmter Parteikosten (hier die Kostend er Neuverfliesung) abweichend von der im Übrigen vereinbarten Kostenaufhebung zu regeln (BGH, Beschluss vom 24.02.2021 aaO.). Vorliegend käme hinzu, dass der Kläger die Übernahme der Kosten erklärt hatte, weshalb der Sachverständige diesbezüglich auch nicht tätig geworden sei; zudem habe die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs davon ausgehen dürfen, dass nur die vom Sachverständigen bei seiner Vorschussforderung zugrunde gelegten <Arbeiten als Gerichtskosten anzusehen seien, deren Übernahme im Vergleich die Beklagte erklärte.

Anmerkung: Um eine Auseinandersetzung im Rahmen der Kostenfestsetzung zu den Parteikosten zu vermeiden, sollte die betroffene Partei möglichst versuchen, dass Arbeiten im Zusammenhang mit entsprechenden Gutachten, die zerstörerische Untersuchungen (wie bei Bauteilöffnungen) bewirken, komplett von dem Sachverständigen übernommen werden, da sie dann in die Gerichtskosten einfließen. Selbst wenn nach einer Kostenregelung die Parteikosten (ganz oder teilweise) erstattungsfähig sind, kann ansonsten ein Streit über die Erforderlichkeit entstehen.

Materiell-rechtliche Erwägungen, die eventuell einen materiellen Anspruch begründen könnten, sind (so das OLG mit Verweis auf den Beschluss des BGH vom 06.07.2005 - IV ZB 6/05 -) sind bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen, soweit das Gesetz, z.B. im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, anders bestimmt. Hier wäre mithin ggf. ein neuer Anspruch durch den Kläger gegen die Beklagte geltend zu machen, wenn nicht die Parteien im Vergleich vereinbart haben sollten, dass mit dem Vergleich alle weiteren gegenseitigen Ansprüche ausgeschlossen sind.  Insoweit sollte eine Abgeltungsklausel vorher überlegt sein.

Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 13.03.2024 - 2 W 44/23 -

Zulässigkeit eines Gegenantrages im selbständigen Beweisverfahren

Die Antragsteller (AS) ließen ein Einfamilienhaus errichten und beauftragten den Antragsgegner zu 1 (AG 1) mit Architektenleistungen, die Antragsgegner zu 2 (AG 2) mit den Rohbauarbeiten und die Antragsgegnerin zu 3 (AG 3) mit der Tragwerksplanung. Nach Fertigstellung und Bezug kam es im Untergeschoss zu einem Wasserschaden. Die AG betreiben das selbständige Beweisverfahren zur Klärung der Ursachen und der Verantwortlichkeit für den Wasserschaden sowie die Existenz von Planungs- und Ausführungsfehlern. Nach dem vom Gericht eingeholten Gutachten lag eine mangelhafte Planung der WU-Konstruktion vor, wodurch sich eine Sollrissstelle habe ausbilden können, die zu einer unkontrollierten Rissbildung führen könne. Ob der Wasserschaden mit diesem Mangel zusammenhänge sei allerdings eher unwahrscheinlich, aber nicht auszuschließen.  Auf Antrag der AG 3 ordnete nunmehr das Landgericht eine schriftliche Ergänzung des Sachverständigengutachtens dazu an, ob es zerstörungsfreie Methoden zur Feststellung, ob in der Bodenplatte Risse aufgetreten seien, gäbe. Dies verneinte der Sachverständige. Nunmehr beantragte die AG 3, den Sachverständigen mit der Untersuchung der Bodenplatte auf Risse zu beauftragen. Dem stattgebenden Beschluss sind die AS entgegengetreten, woraufhin das Landgericht den Beschluss dahingehend abänderte, dass von der angeordneten Beweisaufnahme abgesehen werde. Die dagegen von der AG 3 eingelegte sofortige Beschwerde wurde nach fehlender Abhilfe durch das Landgericht vom Oberlandesgericht (OLG) zurückgewiesen.

Das OLG verwies darauf, dass die Klärung, ob bereits in der Bodenplatte Risse aufgetreten seien, über den bisherigen Untersuchungsgegenstand hinausginge; bisher sei es um die Klärung der Ursache und der Verantwortlichkeit für den Wasserschaden und Planungs- und Ausführungsfehler gegangen. Damit läge keine Identität vor, weshalb der Antrag der AG 3 keinen Antrag auf eine neue Begutachtung iSv. § 485 Abs. 3 ZPO iVm. § 412 Abs. 1 ZPO enthalte, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel gegeben wäre. Das OLG stellte daher die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde fest. Allerdings sah es diese nicht als begründet an.

Die AS hätten kein Interesse daran gehabt festzustellen, ob die Bodenplatte bereits Risse habe. Für sie war es ausreichend, dass ein Planungs-, Ausführungs- oder Überwachungsfehler vorlag, für den es (zutreffend) nicht darauf ankäme, ob bereits Risse in der WU-Konstruktion vorlagen. Damit ziele der Antrag der AG 3 auf eine Erweiterung des Untersuchungsgegenstandes, bei dem es im Wesentlichen um die Aufklärung von Tatsachen gehen würde, mit denen sie im Hauptsacheverfahren die Leistungsverweigerungsrechte des § 275 Abs. 2 BGB (unverhältnismäßiger Aufwand) und des § 635 Abs. 3 BGB (unverhältnismäßige Mängelbeseitigungskosten) begründen wolle. Derartige Gegenanträge seien im selbständigen Beweisverfahren zulässig, wenn sie sich im Rahmen des dem Beweissicherungsantrag zugrundeliegenden Sachkomplex halten würden und vor Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens gestellt würden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.1996 - 21 W 20/96 -; OLG Hamm, Beschluss vom 29.10.2002 - 21 W 25/02 -). Da zumeist das selbständige Beweisverfahren in der Variante des § 485 Abs. 2 ZPO zur Vorbereitung des Hauptsacheverfahrens betrieben würde, sei ferner erforderlich, dass durch die Erweiterung der Beweisaufnahme keine wesentliche Verzögerung des Verfahrens eintrete (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.09.2002 - 13 W 2914/02 -). Vorliegend würde aber die beantragte Beweisanordnung zu einer wesentlichen Verzögerung führen, da es nach den Angaben des Sachverständigen keine sichere Methode gebe, um vertikale Risse in der Bodenplatte zerstörungsfrei zu detektieren. Es müsste damit der komplette Bodenaufbau des Kellers bis zur Bodenplatte zurückgebaut werden, ferner (zur Feststellung, ob die Risse wasserführend seien) eine Messung des Grundwasserspiegels erfolgen und ggf. ein Bodengutachten eingeholt werden.

Auch wenn vorliegend das selbständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen sei (es würden noch weitere Ergänzungsgutachten zu Einwendungen und Ergänzungsfragen der AS und der AG 3 erforderlich sein), so würde doch die Erstellung der Ergänzungsgutachten weitaus geringeren organisatorischen und technischen Aufwand erfordern als die Feststellung von Rissen in der Bodenplatte und nach Ansicht des OLG voraussichtlich auch schneller erfolgen.

Nach Ansicht des OLG stünde aber dem Beweisantrag der AG 3 auch dessen Undurchführbarkeit entgegen. Die Durchführung erfordere eine Zerstörung der vorhandenen Substanz (Rückbau des kompletten Bodenaufbaus des Kallers bis zur Bodenplatte). Die AS seien der Beweisanordnung entgegengetreten und hätten deutlich gemacht, dass sie als Eigentümer dem Eingriff in die Bausubstanz nicht zustimmen würden, zudem das Untergeschoss komplett aus Wohnung ausgebaut sei. Damit könne der AS auch nach § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO (Schutz der Wohnung) eine Duldung nicht aufgegeben werden. Eine Beweisanordnung, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchführbar sei, könne nicht verlangt werden.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.04.2024 - 8 W 7/24 -

(Verweigerte) Bauteilöffnung – Weisungsrecht nach § 404a ZPO, Ermessen und Beweislast

 

Die Klägerin machte Versicherungsleistungen gegen die beklagte Wohngebäudeversicherung nach einem Gebäudeschaden nach einem Hochwasserschaden geltend. Sie behauptete, durch Wassereintritt sei das Fundament zerstört worden. Die diesbezügliche Klage wurde nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen.  Ihre Berufung wurde ebenso wie die vom Berufungsgericht zugelassene Revision zurückgewiesen. Dabei verwies das Berufungsgericht darauf, dass sich bei einer Begehung des Hauses keine Anhaltspunkte für eine Beschädigung des Fundaments ergeben hätten und die Klägerin die von der Sachverständigen für erforderlich angesehene Bauteilöffnung abgelehnt habe.

Das Berufungsgericht hatte danach die Klägerin, nach Auffassung des BGH zu Recht, als beweisfällig angesehen. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht davon abgesehen habe, die Sachverständige zur Vornahme der Bauteilöffnung anzuweisen.

Der Klägerin oblag für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit die behauptete Zerstörung des versicherten Gebäudes die Beweislast. Dieser Beweis sei nicht geführt worden. Aus dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten habe sich für die Behauptung keine Anhaltspunkte gezeigt. Diese vom, Landgericht festgestellte Tatsache sei zutreffend vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt worden, da klägerseits keine begründeten Zweifel gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Langgericht geltend gemacht worden seien.

In diesem Zusammenhang sei das Landgericht ebenso wenig wie das Berufungsgericht  verpflichtet gewesen, im Rahmen eines nach § 404a Abs. 1  und Abs. 4 ZPO eingeräumten Ermessens dem Sachverständigen Weisungen zu erteilen, hier auf Vornahme der von der Klägerin nicht gewollten Bauteilöffnung zur weitergehenden Prüfung. § 404a stelle letztlich klar, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgeschrieben werden könne, was rechtlich bedeutsam sei. Das Weisungsrecht umfasse inhaltliche Vorgaben, die der Sachverständige seiner Begutachtung zugrunde zu legen habe, wie auch zur Beantwortung der Beweisfragen erforderlichen Maßnahmen und Weisungen zu Art und Weise des bei der Untersuchung des Beweisgegenstandes gebotenen Vorgehens. Allerdings sei streitig, ob dazu auch die Weisung zu Bauteilöffnungen gehöre, was aber hier offen bleiben könne. Auch bei Bejahung sei dies aber nach den Umständen des Einzelfalls in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Die Ablehnung einer Weisung durch das Berufungsgericht sei vorliegend jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Es habe erkannt, dass zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei und den mit der Durchführung des Gutachtenauftrages beauftragten Sachverständigen unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit bezogen auf den konkreten Sachverhalt abgewogen werden müsse. Dabei dürfe das Gericht das durch eine Bauteilöffnung des Hausfundaments verbundenen besonderen Gefahren und daraus resultierenden Haftungsrisiken des Sachverständigen ausschlaggebendes Gewicht beimessen. Rechtsfehlerfrei sei dabei auch vom Berufungsgericht berücksichtigt worden, dass die Klägerin dadurch nicht in Beweisnot gerät, da sie die Bauteilöffnung für die Untersuchung durch den Sachverständigen auch selbst hätte vornehmen können.

Schließlich begegne aber die Anwendung der Beweislastregel hier auch deshalb keinen Bedenken, da die Klägerin nicht zu einer Öffnung des Fundaments bereit war. Dass aber die Beweisfrage auf anderen Weg auch geklärt hätte werden können, sei nicht ersichtlich.

BGH, Urteil vom 23.09.2020 - IV ZR 88/19 -

Kosten der Bauteilöffnung für eine Beweisaufnahme und Kostenaufhebung im gerichtlichen Verfahren

Die Parteien stritten um Baumängel. Im gerichtlichen Verfahren wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt, für welches die Klägerin die Kosten der notwendigen Bauteilöffnung trug. Im Anschluss verglichen sich die Parteien und vereinbarten eine Kostenaufhebung. In deren Rahmen beantragte die Klägerin auch die von ihr aufgewandten Kosten für die Bauteilöffnung auszugleichen, also gegen die Beklagte festzusetzen. Dies lehnte der Rechtspfleger ab. Der dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde der Klägerin half das Landgericht nicht ab; die Beschwerde wurde vom OLG zurückgewiesen.

Entscheidend stellte das OLG dabei zutreffend darauf ab, dass es sich bei den der Klägerin entstandenen Kosten für die Bauteilöffnung nicht um Gerichtskosten handele, die im Rahmen der Vergleichsregelung zwischen den Parteien auszugleichen waren, sondern um eigene Kosten der Klägerin, die mithin nach dem Vergleich jede Partei für sich zu tragen hatte.

Das OLG wies darauf hin, dass in Literatur und Rechtsprechung streitig sei, ob notwendige vorbereitende Maßnahmen zur Schaffung der Voraussetzungen für die Erstattung des Gutachtens vom Gericht dem von diesem beauftragten Sachverständigen aufgegeben werden können (dazu; OLG Schleswig, Beschluss vom 14.12.2017 - 16 W 152/17 -), wobei in Abrede gestellt würde, dass dem Sachverständigen das Verschließen der Bauteilöffnung durch das Gericht auch übertragen werden könne (OLG Celle, Beschluss vom 01.12.2016 - 5 W 49/16 -.).

Darauf kam es hier nach zutreffender Ansicht des OLG nicht an, da das Landgericht dem Sachverständigen nicht aufgegeben hatte, die Voraussetzungen für seine Gutachtenerstattung durch Bauteilöffnung selbst zu veranlassen. Die Arbeiten wurden von der Klägerin (einschließlich des Verschließens nach Begutachtung durch den Sachverständigen) beauftragt und bezahlt, weshalb auch der Sachverständige insoweit keine Entlohnung nach §§ 413 ZPO, 8ff JVEG erhalten habe. Auslagen des Gerichts iSv. KV-GKG Nr. 9005 seien deshalb nicht entstanden, die auszugleichen wären.

Ausdrücklich dahingestellt ließ das OLG die Frage, ob in entsprechender Anwendung der §§ 667, 683, 670 BGB hier die außergerichtlichen Kosten der Klägerin als Gerichtskosten gewertet werden könnten. Dem habe Punkt IV. des Beweisbeschlusses entgegengestanden, nach dem eine notwendige Bauteilöffnung der Klägerin „auf ihre Kosten“ auferlegt worden sei.

Anmerkung: Der Fall verdeutlicht, dass die Partei versuchen sollte, derartige Kosten von vornherein als Gerichtskosten zu postulieren, indem der Sachverständige mit der Bauteilöffnung beauftragt wird.  Kann die Partei damit nicht durchdringen, sollte jedenfalls im Falle eines Vergleichsschlusses, bei dem die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, bezüglich der von der Partei getragenen Kosten für Bauteilöffnung aber auch -schließung geregelt werden, dass diese hälftig von der gegnerischen Partei getragen werden.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.05.2020 - 2 W 1128/20 -

Pflichten des Sachverständigen bei Bauteilöffnungen

Immer wieder ist es erforderlich, dass für sachverständige Feststellungen Bauteilöffnungen vorzunehmen sind. Wer aber hat sie vorzunehmen und wer hat sie wieder zu verschließen ? Mit dieser Problematik setzte sich das OLG Celle auseinander.

Der Antragsteller wollte die Mangelhaftigkeit im Bereich des Fußbodens seines Hauses festgestellt wissen, die er auf mangelhafte Fußbodenheizungsverlegungsarbeiten bzw. Fliesenarbeiten zurückführte. Der vom Gericht berufene Sachverständige hielt eine Bauwerksöffnung für erforderlich, weigerte sich aber, diese selbst vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen, da nicht erkennbar sei, welche Schwierigkeiten sich dabei ergeben könnten. Die Parteien sollten die Organisation vornehmen. Das Landgericht wies den darauf vom Antragsteller gestellten Antrag, den Sachverständigen zur Vornahme der Öffnung und Verschließung in Eigenregie vorzunehmen, zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde war teilweise erfolgreich.

Nach Auffassung des OLG Celle ist der Sachverständige verpflichtet, die Bauteilöffnung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Dies begründete es mit einem Verweis auf § 404a Abs. 1 ZPO, demzufolge der Sachverständige verpflichtet sei, Art und Umfang der Maßnahmen zu bestimmen, die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlich sind. Diese Maßnahmen habe er dann selbst oder durch geeignete Hilfspersonen vorzunehmen. Es sei seine ureigenste Aufgabe, die Grundlagen für die Erstattung des Gutachtens zu schaffen.

Allerdings sei der Sachverständige entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht verpflichtet, den Zustand wiederherzustellen, der vor der Bauteilöffnung bestand. Dies sei für die Begutachtung nicht erforderlich. Im übrigen könne ihm auch nicht zugemutet werden, evtl. einen mangelhaften Zustand wiederherzustellen. Die Wiederherstellung sei hier Sache des Antragstellers, der dann seinen Aufwand geltend machen könne.

OLG Celle, Beschluss vom 01.12.2016 – 5 W 49/16 -