Keine Kostenerstattung für Privatgutachten für „Sachkundigen“ in einem Prozess

Zur Unterstützung des eigenen Sachvortrages (z.B. in Bezug auf eine fachspezifische Marterie) oder zur Stellungnahme auf ein (für die Partei negatives), vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten werden häufig von den Parteien Gutachten zur Stützung der eigenen Ansicht eingeholt. Holt eine Partei ein Privatgutachten ein, so kommt es auch vor, dass die andere Partei ebenfalls ein Gutachten einholt. Muss aber die im Rechtsstreit unterlegende Partei nach § 91 ZPO stets die so bei der anderen Partei entstandenen Gutachterkosten tragen ? Die Rechtsprechung dazu ist beinahe unübersichtlich. Nunmehr  hat der BGH zu einem Fall Stellung bezogen, in dem ein Bauunternehmer in Ansehung eines von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten auch ein solches einholte. Diese dem klagenden. Bauunternehmen entstandenen Kosten wurden als nicht erstattungsfähig behandelt.

Die Beklagten hatten im Laufe des Verfahrens zwei von ihnen vorgerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten zu Mängeln und fehlenden Ausführungsarbeiten vorgelegt. Das klagende Bauunternehmen beauftragte daraufhin selbst einen Sachverständigen, um dieses den Privatgutachten der Beklagten entgegenzuhalten. Der Rechtspfleger hatte die dem Bauunternehmen entstandenen Kosten bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt. Die Beschwerde der Beklagten dagegen war erfolgreich. Das zugelassene Rechtsbeschwerdeverfahren des klagenden Bauunternehmens blieb erfolglos.

Der BGH folgt dem Beschwerdegericht in dessen Ansicht, dass grundsätzlich die Kosten von Privatgutachten nicht erstattungsfähig sind. Lediglich dann, wenn sie sachbezogen wären und die eigene Sachkunde der Partei nicht ausreiche, ihrer Darlegungslast zu genügen, einen gebotenen Beweisantrag zu stellen oder Angriffe des Gegners abzuwehren, könne eine Erstattungsfähigkeit im Einzelfall angenommen werden.

Vorliegend käme es nicht darauf an, ob das vom Bauunternehmen vorgelegte Gutachten als gewichtig anzusehen wären. Dies selbst dann nicht, wenn das Gutachten die Rechtsposition des klagenden Bauunternehmens im Rechtstreit positiv beeinflusst haben sollte, da die Frage der Erstattungsfähigkeit nicht damit verbunden sei, ob es den Rechtsstreit beeinflusst habe. Entscheidend sei, ob die Partei die Einholung eines Gutachtens zum Zeitpunkt der Einholung und der Kosten dafür als sachdienlich ansehen durfte und ob die Partei selbst in der Lage gewesen wäre, auch ohne Gutachten substantiiert Stellung zu nehmen. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, dass ein Gutachten bei Gericht als gewichtiger angesehen würde als Parteivortrag, sei zu verneinen; das Gericht sei verpflichtet, Sachvortrag (egal ob Parteivortrag oder durch Gutachten unterstützten Parteivortrag) zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen.

Das klagende Bauunternehmen könne sich hier nicht auf eine „Waffengleichheit“ berufen, da das klagende Bauunternehmen aus eigener Sachkunde und ohne Hilfe eines Sachverständigen in der Lage sei, zu den streitigen Punkten Stellung zu nehmen und so die Privatgutachten der Beklagten hätte widerlegen können.

Anmerkung: Die Entscheidung des BGH wurde kritisiert, da Gerichte (was sicherlich zutreffend ist) regelmäßig mehr Gewicht auf ein vorgelegtes Sachverständigengutachten als auf Parteivortrag legt. Da aber nach Art. 103 GG auch die Gegenargumente zu hören und zu beachten sind, hat es eventuell selbst ein Gutachten einzuholen. Ob gegen eine darauf beruhende Bewertung, die negativ für die sachkundige Partei ausgeht, diese mit einem eigenen Gutachten ihre Berufung stützen kann, stand nicht zur Entscheidung. Dogmatisch richtig ist, dass grundsätzlich der Sachkundige, anders als der Laie, die Grundlagen kennt und selbst beurteilen kann.

BGH, Beschluss vom 01.02.2017 – VII ZB 18/14 -

Rechtsbehelfsfrist: Zur Wirksamkeit der Unterschrift bei Abweichung derselben von der maschinenschriftlichen Angabe

Es kann leicht passieren. Der sachbearbeitende Anwalt gibt seiner Mitarbeiterin an, gegen ein bestimmtes Urteil für den Mandanten Berufung einzulegen. Die Mitarbeiterin fertigt die Berufungsschrift und setzt unter die vorgesehene Unterschriftszeile des Namen des sachbearbeitenden Anwalts. Ein anderer Anwalt unterschreibt (ohne Vertretungszusatz). 

In einem entsprechenden Fall hat OLG Stuttgart darauf hingewiesen, dass es die Verwerfung der Berufung als unzulässig beabsichtige. Der Berufungsführer stellte mit der Begründung einen Wiedereinsetzungsantrag, es sei seit jeher usus der Partnerschaftsgesellschaft der Anwälte, dass ein anderes Mitglied der Kanzlei bestimmende Schriftsätze unterschreibe, als derjenige, der maschinenschriftlich aufgenommen wurde, ohne dass dies bisher jemals beanstandet worden wäre. Das half nichts. Das OLG verwarf die Berufung als unzulässig. Zwar ergäbe sich die Unwirksamkeit der Berufung nicht daraus, dass die Namensunterschrift nicht lesbar sei, da es sich doch noch um eine hinreichend individualisierende Unterschriftsleistung handele, die auch dem unterzeichnenden Anwalt zugeordnet werden könne. Allerdings sei der maschinenschriftliche Zusatz des Namens eines anderen Anwalts aufgenommen worden, ohne zu verdeutlichen, dass der unterzeichnende Anwalt für diesen in Vertretung handele. Damit, so das OLG, sei der unbedingte Wille der unterzeichnenden Anwalts, die Verantwortung für den Inhalt zu übernehmen, nicht deutlich gemacht worden. Für das Gericht müssen gewährleistet sein, dass eine nicht lesbare Unterschrift durch einen maschinenschriftlichen Zusatz identifizierbar würde, was hier nicht der Fall sei. Da ein Verschulden vorläge, käme auch eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht.

Die gegen den Verwerfungsbeschluss erhobene Rechtsbeschwerde zum BGH war erfolgreich.

Die eigenhändige Unterschrift des zugelassenen Anwalts unter die Berufungsschrift sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die rechtzeitige Berufung, §§ 519 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO. Das Berufungsgericht habe richtig angenommen, dass die Unterschrift auf Berufungs- und Berufungsbegründung den  Anforderungen an eine Unterschrift entsprochen habe, da sie zwar unleserlich war, aber ersichtlich keine Paraphe oder Abkürzung.   Rechtsfehlerfrei habe das OLG die Unterschrift auch einem bestimmten postulationsfähigen Anwalt zugeordnet; zwar wurde erst später (nach dem Hinweis des OLG) erklärt, wer die Unterschrift geleistet habe, doch sei eine Identitätsfeststellung noch ausreichend und rechtzeitig, wenn diese zum Zeitpunkt über die Entscheidung über die Zulässigkeit feststünde.

Die Formwirksamkeit der Unterschrift scheitere entgegen der Auffassung des OLG nicht daran, dass unterhalb der Unterschrift maschinenschriftlich der Name eines anderen Anwalts aufgenommen wurde.  Der maschinenschriftliche Zusatz verdeutliche, dass der Schriftsatz von diesem Anwalt und nicht vom Unterzeichner stamme. Auch wenn bei der Unterschrift ein Zusatz fehle „für“ diesen zu unterschrieben, ließe sich doch erkennen, dass der Unterzeichner an dessen Stelle die Unterschrift leiste und damit als weiterer Hauptbevollmächtigter oder zumindest Unterbevollmächtigter in Wahrnehmung des Mandats auftreten wolle. Damit habe er auch die Verantwortung für den Inhalt übernommen, da sich dies für einen Anwalt im Zweifel von selbst verstehe; er sei nicht als Erklärungsbote tätig geworden. Über den Wiedereinsetzungsantrag habe danach nicht mehr entschieden werden müssen, da die Berufung formgerecht eingelegt wurde.

BGH, Beschluss vom 29.03.2017  - XII ZB 567/16 -

Die (prozessual) zulässige Unterschrift

Immer wieder keimt der Streit auf, ob ein Schriftstück von dem Urheber tatsächlich unterschrieben wurde, also die auf diesem befindliche Unterschrift ihm zugeordnet werden kann. Problematisch ist dies bei bestimmenden Schriftsätzen an das Gericht, wenn mit ihnen eine Frist (z.B. die Berufungsfrist) zu wahren ist.

Das OLG hatte die Berufung des Klägers gegen ein (überwiegend) klageabweisendes Urteil des Landgerichts wurde nach Rüge des Beklagtenvertreters der Unterschrift auf der Berufungsschrift den darauf gestellten Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Die Rechtsbeschwerde führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und Zurückverweisung.

Der BGH gab der Rechtsbeschwerde statt, ohne den Wiedereinsetzungsantrag zu berücksichtigen. Es vertrat die Auffassung, die Unterschrift des Klägervertreters wäre zur Identifizierung des Urhebers ausreichend und stelle sicher, dass die Berufungsschrift mit Wissen und Wollen dem Gericht zugeleitet wurde, es sich also nicht nur um einen Entwurf handele, § 130 Nr. 6 ZPO.

Zwar handele es sich bei der Unterschrift nicht um einen lesbaren Namenszug, wie ihn der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Klageschrift und anderen Schriftsätzen verwandt habe. Allerdings komme es nicht auf die Lesbarkeit an, auch nicht auf die Ähnlichkeit des handschriftlichen Gebildes mit den Namensbuchstaben. Entscheidend sei, ob der Name vollständig (nicht nur als Paraphe o.ä.) wiedergeben würde, nicht die Lesbarkeit. Vorliegend verwies der BGH auf die Länge des Schriftzuges, bestimmte Linien und Schnörkel, die erkennen lassen würden, so dass es sich nicht nur um eine Paraphe oder Abkürzung handele. Auch habe der Schriftzug Ähnlichkeiten mit anderen Schriftzügen, die der Klägerbevollmächtigte im Laufe des Verfahrens in Schriftsätzen (unbeanstandet) verwandt habe. Entscheidend sei, dass Zweifel an der Urheberschaft entgegen der Annahme des OLG nicht bestünden, da für die Urheberschaft die unter dem Namenszug befindliche maschinenschriftliche Wiedergabe des Namens und die Berufsbezeichnung  stünden und die Umstellung des Namenszuges bereits erstinstanzlich in mehreren Schriftsätzen erfolgt sei. Für eine Unterzeichnung durch eine andere Person oder Fälschung bestünden keine Anhaltspunkte.

Anmerkung: Bleibt bei einem Gericht (Kammer/Senat) eine Unterschrift jahrelang unbeanstandet, wird dann aber die Unterschrift als unzulässige Paraphe o.ä, beanstandet, die den Voraussetzungen des § 139 Nr. 6 ZPO nicht genüge, kann ein Wiedereinsetzungsantrag (mit „korrekter Unterschrift“ gestellt werden, dem stattzugeben ist (Beschluss des BGH vom 05.06.1975 – II ZB 1/75 –).

BGH, Beschluss vom 29.11.2016 – VI ZB 16/16 -

Umfang der Tierhalterhaftpflicht im Rahmen der Allgemeinen Haftpflichtversicherung

Die Antragstellerin begehrte Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen die Antragsgegnerin auf Freistellung und Feststellung deren Einstandspflicht aus einem Verkehrsunfall mit zwei bei ihr eingestellten Eselinnen. Das OLG wies die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die ablehnenden Entscheidung des Landgerichts zurück.

Die Antragsgegnerin hatte  Versicherungsschutz unter Bezugnahme auf die Besonderen Bedingungen der privaten Haftpflichtversicherung (BBPHV) versagt. Als Halterin falle die Antragstellerin bereits unter den Risikoausschluss von A. Nr. 9 Abs. 1 BBPHV und könnte von daher nur bei Abschluss einer gesonderten Tierhalterhaftpflichtversicherung Deckung verlangen. Unabhängig davon könne sich die Antragstellerin auch nicht auf A. Nr. 9 Abs. 2 BBPHV berufen, da diese Klausel zum Hüten fremder Tiere „pferdeartige Säugetiere“ ausnehme.

LG und OLG folgen der Auffassung der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin sei Halterin. Der Halterbegriff in der Haftpflichtversicherung sei deckungsgleich mit jenem in § 833 BGB zur Tierhalterhaftung. Da die Antragstellerin das alleinige Bestimmungsrecht über die Tiere habe, über die Weideverbringung der Eselinnen entscheide, für sie Sorge traget und alle Kosten trage, sei sie rechtlich als Halterin anzusehen. Die Bestimmung in A. Nr. 9 Abs. 1 BBPHV besage aber, dass die Tierhaltereigenschaft nicht von der privaten (allgemeinen) Haftpflichtversicherung umfasst sei. Sie hätte damit eine gesonderte Tierhalterhaftpflichtversicherung abschließen müssen.

Im übrigen sei auch die Annahme der Antragstellerin unzutreffend, A. 9 Abs. 2 BBPHV enthalte keinen Risikoausschluss für Esel. Zwar sei der Risikoausschluss nicht weiter auszulegen, als es der Sinn unter Beachtung des wirtschaftlichen Zwecks und der Ausdrucksweise erfordere. Hier sei aber bereits die Aufzählung der Tiergruppen eindeutig. Zudem würde auch der Zweck des Risikoausschlusses für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer deutlich. Es wird nämlich an den grundlegenden Risikoausschluss in der privaten Haftpflichtversicherung mit der Aufnahme von Rückausnahmen angeschlossen. Vor diesem Hintergrund sind bestimmte Haustiere ausgenommen, nicht aber Reit- und Zugtiere. Zu dieser ausgeschlossenen Gruppe der reit- und Zugtiere gehören aber Esel, selbst dann, wenn diese, wie die Antragstellerin behauptet, alleine zum Spiel und Zeitvertreib für die Kinder gehalten würden.

Auch könne die Antragstellerin nicht damit gehört werden, die Tiergefahr der Esel habe sich nur deshalb verwirklichen können, da die Stromzufuhr nicht eingehangen wurde. Zwar hätten Gerichte in der Vergangenheit eine Deckung in der privaten (allgemeinen) Haftpflichtversicherung in Fällen der Verwirklichung der Tiergefahr auch dann angenommen, wenn der Versicherungsnehmer (wie hier durch das Nichteinhängen der Stromzufuhr) einen eigenen Haftungsbetrag gesetzt habe. Allerdings habe der BGH mit Urteil vom 25.04.2007 – IV ZR 85/05 – diese Ansicht verworfen.

OLG Dresden, Beschluss vom 13.10.2016 – 4 W 977/16 -

Zur Darlegungslast des Nutzers eines Fitnessstudios bei Kündigung aus gesundheitlichen Gründen

Der Nutzer des Fitness-Studios kündigte unter Beifügung eines ärztlichen Attests, demzufolge er „aufgrund einer akuten Erkrankung“ bis auf weiteres sportunfähig sei. Die Klägerin, die die Kündigung als unbegründet zurückwies, verlangt ausstehende du für die restliche Vertragsdauer zukünftige Nutzungsentgelte mit ihrer Klage geltend.

Das Amtsgericht gab der Klage statt.

1. Zwar rechtfertigt eine dauerhafte Erkrankung, die eine Nutzung der Fitnesseinrichtung unmöglich macht, die Kündigung des Vertrages mit dem Studio. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt allerdings im Rahmen des hier einschlägigen § 314 BGB der Nutzer. Dieser darlegungslast ist der beklagte allerdings nach Auffassung des Amtsgerichts nicht nachgekommen. Er habe nur pauschal vorgetragen, wegen einer „akuten Erkrankung“ keine sportliche Betätigung ausüben zu können. Dies sei einer Überprüfung nicht zugänglich. Die Klägerseite habe darauf bereits hingewiesen.

Aus diesem Grund sei die Kündigung als fristlose Kündigung unzulässig und als fristgerechte Kündigung auszulegen.

2. Die Klägerin könne hier auch die Vorauszahlungen des Nutzungsentgelts begehren, nachdem der Beklagte mit zwei Beträgen in Rückstand war. Die entsprechende Klausel in den vereinbarten Vertragsbedingungen sei wirksam. Es sei insbesondere nicht zu beanstanden, dass diese Klausel für den Fall des Zahlungsverzugs keine Kündigung des Vertrages vorsähe, sondern die vorzeitige Fälligkeit aller ausstehenden Beträge. Eine Unangemessenheit scheide aus, da sich der Nutzer durch die Nichtzahlung vertragswidrig verhalte und ohnehin für den Rest der Laufzeit des Vertrages an seinen bestehenden Pflichten festgehalten würde. Der Nutzer habe kein schutzwürdiges Interesse daran, eine vorzeitige Vertragsbeendigung durch ein eigenes vertragswidriges Verhalten herbeizuführen.

3. Die Jährlichen Erhöhungen des Nutzungsentgelts von € 0,50/Monat gemäß den Vertragsbedingungen sind ebenso wie die vereinbarte Wartungspausche vom Nutzer zu zahlen.

AG Bad Homburg, Urteil vom 13.04.2017 - 2 C 2672/16 (20) -

Zulässige Berufung des Erwerbers auf fehlende Schriftform eines langfristigen Mietvertrages

Die Beklagte hatte mit dem Rechtsvorgänger des Klägers einen Mietvertrag über nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume abgeschlossen, §§ 550, 578 Abs. 1 BGB. In § 4 des Mietvertrages war eine Vertragslaufzeit bis zum  30.04.2021 vereinbart gewesen. Anlässlich des Vertragsabschlusses wurde mündlich die Vereinbarung getroffen, dass nach Ablauf eines Vertragsjahres die Miete nicht mehr, wie im schriftlichen Vertrag vorgesehen, € 2.900,00/Monat, sondern nur noch € 1.900,00/Monat betragen sollte.

Der Kläger kündigte den Mietvertrag innerhalb der gesetzlichen Frist. Seiner Räumungsklage gab das Landgericht statt; die Berufung der Beklagten zum OLG war nicht erfolgreich. Trotz der Laufzeitvereinbarung in § 4 des Mietvertrages war nach Auffassung beider Instanzen des auf den gesetzlichen Reglungen zu einem unbefristeten Mietverhältnis beruhende Kündigung rechtens gewesen. Der Mietvertrag entbehrte nämlich der notwendigen Schriftform. Zwar wurde ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen; da allerdings der Mietzins ohne Aufnahme in den Vertrag nur mündlich anderweitig als in dem schriftlichen Vertrag beschrieben geregelt worden war, ist der Schriftformanforderung nicht genügt. Die Schriftform, so das OLG, sei nur gewahrt, wenn die wesentlichen Vertragsbedingungen wie Mietparteien, Mietgegenstand, Mietdauer und Mietzins, aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde ergeben (BGH vom 22.01.2014 – XII ZR 68/10 -).

Die mündliche Vereinbarung zum Mietzins sei auch nicht nach § 125 BGB nichtig. Nichtigkeit könnte nur angenommen werden, wenn die Vereinbarung gegen eine qualifizierte Schriftformklausel verstoßen würde. Zwar wurde in § 18 des Mietvertrages eine Schriftformklausel aufgenommen, Es könne auf sich beruhen, ob solche Klauseln zulässig sind, ob sie zur Nichtigkeit von gleichwohl getroffenen Vereinbarungen führen oder ob die Individualvereinbarung der Schriftform vorgehe, da vorliegend die im Formularmietvertrag enthaltene Klausel bereits deshalb nicht greift, da dies eine nachträgliche Ergänzung oder Veränderung des Vertrages fordert. Nur für nachträgliche Änderungen oder Ergänzungen sollte nach der Formularklausel die Schriftformregelung gelten. Hier aber wurde die mündliche Abrede nicht nach Vertragsschluss, sondern bei Vertragsschluss getroffen, weshalb die schriftlich niedergelegte Miethöhe von Anbeginn an nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprach.

Auch kann nach Ansicht des OLG die Beklagte mit ihren Treuwidrigkeitseinwand nicht durchdringen. Selbst wenn der Generalbevollmächtigte der Beklagten den Kläger auf die abweichende Reglung zum Mietzins hingewiesen haben sollte, läge in der Kündigung unter Berufung auf die fehlende Schriftform nach § 550 BGB kein treuwidriges Verhalten, denn der Kläger musste die einseitige Erklärung von der Beklagtenseite aus Rechtsgründen nicht beachten. Vielmehr hätte sich der Kläger gleichwohl auf die schriftlich niedergelegte Mietzinshöhe verlassen dürfen. Etwas anderes, so das OLG, könnte allenfalls (was offen blieb) gelten, wenn beide Mietvertragsparteien den Kläger (wohl vor Abschluss des Kaufvertrages) auf die abweichende mündliche Vereinbarung hingewiesen haben sollten (was nicht behauptet wurde). Der Kläger sei (nach der behaupteten einseitigen Erklärung des Generalbevollmächtigten der Beklagten) auch nicht zu Nachforschungen verpflichtet gewesen; dies könnte sich nur dann ergeben, wenn der Erwerber (Kläger) durch den Inhalt der Vertragsurkunde selbst hinreichend gewarnt war, wofür hier aber § 18 des Formularvertrages keinen Anlass bot. Die Erkundigungspflicht gelte, wenn in der Urkunde auslegungsbedürftige Begriffe verwandt worden wären (BGH vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12 -) oder auch zur Frage einer Verlängerungsoption (BGH vom 22.01.2014 – XII ZR 68/10 -).

Anmerkung: Die Entscheidung ist zutreffend und berücksichtigt auch die einschlägige Rechtsprechung des BGH. Das Gebot zur Schriftform bei längerfristigen Verträgen (Vertragsdauer länger als ein Jahr, § 550 BGB) dient auch der Sicherheit für den Fall des Vertragsübergangs qua Verkauf des Grundstücks oder Rechtsnachfolge qua Erbschaft. Wollte man hier die alleine auf die mündlich vereinbarten Regelungen abstellen, würde dies zur ständigen Ungewissheit des Rechtsnachfolgers über den tatsächlichen Vertragsinhalt führen. Von daher reicht auch ein einseitiger Hinweis des Mieters gegenüber dem (potentiellen) Erwerber nicht aus, sondern müssten jedenfalls sowohl der Mieter als auch Vermieter/Verkäufer dies (vor Abschluss des Kaufvertrages) darlegen; zwar läge dann auch noch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB vor, doch könnte in einem solchen Fall die Berufung darauf tatsächlich treuwidrig sein, da das Schriftformerfordernis den Zweck der umfassenden Information des Erwerbers dient und durch die Information als geheilt angesehen wird. Vor diesem Hintergrund liegt es im Interesse von Vermieter und Mieter, bei Mietverträgen mit einer Laufzeit von über einem Jahr darauf zu achten, dass die Vereinbarungen dem Erfordernis des § 550 entsprechen.

Hinweispflicht des Bauunternehmers auf Abweichungen zwischen mündlicher Vorgabe und überlassener Bauzeichnung

Die Beklagte war mit Kelleraushubarbeiten betraut worden. Sie erhielt dazu eine Bauzeichnung. Vor Ort erfolgte eine Einweisung des Mitarbeiters der Beklagten durch den Ehemann der Bauherrin (Klägerin) und den von der Klägerin beauftragten Bauleiter, bei der der der Ehemann der Klägerin und der Bauleiter dem Mitarbeiter der Beklagten den sogen. Nullpunkt vorgaben. Die Arbeiten wurden demgemäß von der Beklagten durchgeführt. Nachdem durch einen Dritten der aus Fertigteilen bestehende Keller eingebaut war, forderte die Baubehörde den Rückbau, da dieser zu hoch lag und damit nicht der Planung entsprach. Der Nullpunkt, der auf der Bauzeichnung korrekt abgegeben war, wurde bei der Einweisung der Beklagten fehlerhaft vorgegeben.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz für den Rückbau und notwendigen ordnungsgemäßen Aushub der Baugrube. Klage und Berufung wurden zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin erfolgte eine Aufhebung und Rückverweisung an das OLG.

Nach Überzeugung des BGH habe das OLG den Vortrag der Klägerin übergangen, wonach die Beklagte sie hätte darauf hinweisen müssen, dass der mündliche angegebene Nullpunkt nicht mit dem zuvor überlassenen Plan übereinstimme. Aus der Bauzeichnung ergäbe sich, dass die Kelleroberkante mit der umliegenden Geländefläche abschließen sollte und ein Gefälle nicht vorhanden ist. Daraus habe die Klägerin gefolgert, dass eine Abweichung zwischen der mündlichen Vorgabe und der Bauzeichnung zum Nullpunkt vorgelegen hätte, und dieser Widerspruch von der Beklagten hätte aufgeklärt werden müssen. Mit diesem Vortrag hätte sich das OLG auseinandersetzen müssen, was nicht erfolgte. Da für das Revisionsverfahren davon ausgegangen werden müsse, dass die Bauzeichnung vor Auftragsdurchführung überlassen wurde, wurde das Verfahren zur weiteren Sachaufklärung zurückverwiesen.

Anmerkung: Das OLG wird im weiteren Verfahren wohl auch ein mögliches Mitverschulden der Klägerin prüfen müssen. Sollte ihr (oder ihrem Ehemann) bei der Benennung des Nullpunktes ersichtlich gewesen sein oder fahrlässig nicht erkannt worden sein, dass der Nullpunkt von der Planung abweicht, läge jedenfalls ein zu Lastend er Klägerin zu berücksichtigendes Mitverschulden vor. Der Fehler des Bauleiters dürfte eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Bauunternehmer und dem Bauleiter begründen, § 426 BGB.

BGH, Beschluss vom 18.01.2017 – VII ZR 181/16 -