Zwangsversteigerung und Geldwäschegesetz: Besteht eine gerichtliche Prüfungspflicht ?

Die Antragsgegnerin, die ehemalige Eigentümerin der in der Zwangsvollstreckung befindlichen Immobilie, erhob gegen einen Zuschlagsbeschluss des AG Heilbronn, der in öffentlicher Sitzung vom 19.02.2019 verkündet wurde, fristgerecht sofortige Beschwerde. Diese begründete sie u.a. damit, dass unter der Adresse des Erstehers, der für sich als Privatmann auftrat, eine Vielzahl von Unternehmen (GmbHs, KGs, Stiftung bürgerlichen Rechts) ansässig seien und damit der Verdacht bestünde, dass die eingesetzten Mittel aus strafbaren Handlungen herrühren würden und mithin der Ersteher diese durch ihren Einsatz in der Versteigerung vom Makel befreien und legitimieren wolle (Geldwäsche). Die sofortige Beschwerde wurde zurückgewiesen.

Die sofortige Beschwerde kann nach § 100 Abs. 1 ZVG darauf gestützt werden, dass eine Vorschrift der §§ 81, 83 - 85a ZVG verletzt worden sei. In Betracht käme hier insoweit allenfalls § 83 Nr. 6 ZVG (Unzulässigkeit der Zwangsversteigerung oder deren Fortsetzung aus einem sonstigen Grund).

Das Landgericht wies darauf hin, dass hinreichende Anhaltspunkte, die auf eine rechtswidrige Herkunft der finanziellen Mittel des Erstehers schließen liegen, mit der Angabe zu den Unternehmen an der Adresse des Erstehers nicht dargetan worden seien. Von daher ergäbe sich keine Prüf- oder Ermittlungspflicht des Vollstreckungsgerichts. Die Gerichtskasse selbst, die das Geld vereinnahme und die Auszahlungen vornehme, unterläge nicht dem Geldwäschegesetz (BGH, Beshcluss vom 28.02.2013 - V B 164/12 -).

Zudem sei zu berücksichtigen, dass das Bargebot nebst Zinsen, welches der Ersteher zahlen müsse, durch Überweisung zu erbringen sei. Dieser Betrag würde der Gerichtskasse vor dem Verteilungstermin gutgeschrieben und ein Nachweis hierfür spätestens im Verteilungstermin vorgelegt werden könne, §§ 107 Abs. 2, 49 Abs. 3 ZVG. Durch die zwingende Einbindung von Banken/Kreditinstituten, die dem Geldwäschegesetz unterliegen und Verpflichtete nach § 2 GwG seien, würde die gesetzeskonforme Überwachung des Zahlungsverkehrs sichergestellt. Lediglich in Eilfällen sei nach dem Landeshinterlegungsgesetz eine Bareinzahlung möglich, der hier aber nicht angesichts der Zahlung vom 21.09.2019 nicht vorgelegen habe, da der Verteilungstermin der 12.04.2019 war.

LG Heilbronn, Beschluss vom 02.04.2019 - 1 T 82/19 - 

Formlose Änderung des Grundstückskaufvertrages nach Auflassung für Nutzungsbeschränkungen

Grundsätzlich bedarf der Grundstückskaufvertrag der notariellen Form, § 311b Abs. 1 S. 1 BGB. Ohne diese Form ist er nichtig. Eine Änderung des (notariell) abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages bedarf daher grundsätzlich auch dieser Form, es sei denn, die Vereinbarung erfolgt nach der Auflassung zu einem Zeitpunkt, zu dem diese bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB; BGH, Urteil vom 14.09.2018 - V ZR 213/17 -). Allerdings gilt diese Formfreiheit dann auch nicht, wenn mit der Änderung Erwerbs- oder Veräußerungspflichten geändert oder neu begründet werden (BGH aaO.). Das ist dann der Fall, wenn die Verpflichtung zur dinglichen Rechtsänderung verändert oder neu begründet wird, da in diesen Fällen die bei der Beurkundung erklärte Auflassung noch nicht eine Erledigung gefunden hat. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn nach der Auflassung die Parteien eine Rückkaufverpflichtung des Verkäufers vereinbaren (BGH, Urteil vom 06.05.1988 - V ZR 50/87 -).

In dem vorliegend vom BGH behandelten Fall wurde nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages mit Auflassung ein Milchverarbeitungsverbot auf dem Grundstück ohne Wahrung der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB getroffen. Nach dieser war dem Erwerber untersagt, selbst auf dem Grundstück Milchverarbeitung vorzunehmen und es sollte auch für Mieter und Pächter gelten; ferner war dem Käufer die Pflicht auferlegt worden, dieses Verbot auch für Rechtsnachfolger des Käufers gelte. Für den Rechtsstreit war entscheidend, ob deshalb der notarielle Kaufvertrag wegen Nichtwahrung der Form nichtig ist. Anders als das OLG sah der BGH in der nachträglichen Vereinbarung eine Nutzungsbeschränkung, die nicht zur Änderung oder Neubegründung der Erwerbs- oder Veräußerungspflichten führen würde und daher nicht der Formvorschrift des § 311b BGB unterfalle, sondern formlos möglich sei.

Auch wenn ein Verstoß gegen das Verbot den Käufer schadensersatzpflichtig mache und auch ggf. ein recht des Verkäufers zum Rücktritt vom Kaufvertrag nach § 323 Abs. 1 BGB begründen könnte, bliebe doch die Verpflichtung zur dinglichen  Rechtsänderung davon unberührt.  Es träte auch keine neue (Rück-) Übertragungsverpflichtung hinzu, da im Falle eines Rücktrittsrechts sich dies aus der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge (§§ 346ff BGB) ergeben würde. Auch der Umstand, dass die Nutzungsbeschränkung mit einer Minderung des Grundstückswertes einhergehen könne würde an der Formfreiheit nichts ändern, da eine nach der Auflassung vereinbarte Erhöhung oder Ermäßigung des Kaufpreises auch formfrei möglich sei (BGH, Urteil vom 14.09.2018 aaO.), was ebenfalls das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betreffe.

Vorliegend hatte der Käufer seine Rechte aus dem Grundstückskaufvertrag nebst Auflassung an einen Dritten weiterveräußert und abgetreten, ohne diesen allerdings die die Nutzungsbeschränkung selbst aufzuerlegen, die er nach der Auflassung mit dem Verkäufer vereinbart hatte. Daraus aber habe hier der Kläger (Verkäufer) keine rechte ableiten können, da in der Vereinbarung nicht ausdrücklich eine Übertragung der Beschränkung auf Rechtsnachfolger geregelt sei und das OLG rechtsfehlerfrei die Vereinbarung dahingehend ausgelegt habe, dass der Käufer sich eine Milchverarbeitung durch Mieter, Pächter und Käufer habe zurechnen lassen wollen. Es sei daher eine Nebenpflicht des Käufers dafür zu sorgen, dass dieser Personenkreis keine Milchverarbeitung auf dem Grundstück vornimmt, ohne das geregelt worden wäre, wie dem der Käufer nachzukommen hat.  

BGH, Urteil vom 11.10.2019 - V ZR 7/19 -

WEG: Zur Pflichtwidrigkeit bei Feststellung eines für ungültig zu erklärenden Beschlusses über bauliche Veränderungen

Auf der Eigentümerversammlung, an der u.a. die Kläger nicht teilnahmen, wurden unter TOP 2 jeweils mit einer Gegenstimme zwei Beschlüsse gefasst, die von der Beklagten, die zum damaligen Zeitpunkt Verwalterin der WEG war, als angenommen festgestellt wurden. Einer der Beschlüsse betraf bauliche Veränderungen des Gemeinschaftseigentums, die für eine von einer Teileigentümerin geplanten Umbaumaßnahme ihres Einkaufszentrums erforderlich waren, der weitere Beschluss eine Sonderumlage für die brandschutztechnische Ertüchtigung des Gemeinschaftseigentums. Das Landgericht wies diesbezüglich die Anfechtungsklage zu den Umbaumaßnahmen ab, gab ihr im Hinblick auf die Sonderumlage statt. Die Kläger legten Berufung ein, soweit die Klage abgewiesen wurde. Während des Berufungsverfahrens kam es zur Erledigung der Hauptsache. Das Landgericht entschied, dass die gesamten Kosten des Verfahrens von der WEG zu tragen seien, da mit hoher Wahrscheinlichkeit die Berufung Erfolg gehabt hätte, da durch die Umbaumaßnahme das äußere Erscheinungsbild des Gebäudes verändert worden wäre, weshalb es der Zustimmung aller Eigentümer bedurft hätte, die nicht vorlag.

Gestützt darauf verlangte die WEG nunmehr von der Beklagten Schadensersatz für die ihr durch das vorgenannte  Verfahren entstandenen Kosten und machte geltend, die Beklagte hätte den Beschluss über die Genehmigung der Umbaumaßnahmen nicht verkünden dürfen. Amts- und Landgericht hatten die Klage abgewiesen; das Landgericht ließ die Revision zu. Der BGH wies die Revision als zurück.

In der Verkündung des Beschlusses zu den Umbaumaßnahmen habe keine Pflichtwidrigkeit der Beklagten nach § 280 BGB gelegen, auch wenn davon auszugehen sei, dass der Beschluss im Hinblick auf § 22 Abs. 1 WEG rechtswidrig war, da bei beabsichtigten baulichen Veränderungen jeder Wohnungseigentümer zustimmen müsse, dessen Recht über das in § 14 Nr. 1 WEG benannte Maß beeinträchtigt sein kann. Zunächst würde mithin eine einfache Mehrheit ausreichend sein. Daneben bedürfe es aber der Zustimmung derjenigen Eigentümer, die über das in § 14 Nr. 1 WEG benannte Maß hinaus beeinträchtigt würden. Hier wäre dies nach der Auffassung des Landgerichts derjenige Sondereigentümer gewesen, der mit Nein gestimmt habe. Der Beschluss sei dann aber nicht nichtig, könne aber im Beschlussanfechtungsverfahren für ungültig erklärt werden.  

Damit käme es konkret auf die Pflichten des Verwalters in seiner Funktion als Versammlungsleiter an.

Der Verkündung des Beschlussergebnisses komme konstitutive und inhaltsfixierende Bedeutung zu. Der Versammlungsleiter müsse die Gültigkeit der abgegebenen Stimmen prüfen, das Abstimmungsergebnis ermitteln und es anhand des Mehrheitserfordernisses  (wozu auch die Ermittlung gehört, on eine qualifizierte Mehrheit erreicht ist, wenn dies im Gesetz oder der Gemeinschaftsordnung vorgesehen sei) beurteilen, um auf dieser Grundlage dann ein (positives oder negatives) Ergebnis zu verkünden.

Für die Beschlussfeststellung bei einer baulichen Änderung wies der BGH darauf hin, dass das Zustimmungserfordernis der nach § 14 Nr. 1 WEG Betroffenen der ordnungsgemäßen Verwaltung zuzuordnen sei, wofür u.a. spräche, dass dies einer zusätzlichen Prüfung der tatsächlichen baulichen Auswirkung auf die einzelnen Eigentümer bedürfe. Damit handele der Versammlungsleiter nicht pflichtwidrig, wenn er bei einfacher Mehrheit einen positiven Beschluss verkünde. Er sei zu dessen Verkündung verpflichtet, auch wenn er den Beschluss als der ordnungsgemäßen Verwaltung widersprechend ansehen sollte, da er nicht Aufsichtsorgan der Wohnungseigentümer sei.

Allerdings sei der Verwalter als Versammlungsleiter (jedenfalls als gewerblich tätiger Verwalter) im Vorfeld der Beschlussfassung über bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG prüfen, ob einzelne Wohnungseigentümer (und ggf. welche( ihre Zustimmung erteilen müssen, und er habe die Eigentümerversammlung vor der Beschlussfassung über das Ergebnis seiner Prüfung und ein ggf. bestehendes Anfechtungsrisiko zu informieren. Ein Unterlassen würde sich als Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB darstellen. Einen Rechtsirrtum hätte er allerdings nur dann zu vertreten, wenn seine Einschätzung offenkundig falsch sei. Der Verwalter könne die Eigentümerversammlung auch auf aus seiner Sicht verbleibende Rechtsunsicherheiten hinweisen.

Der BGH wies auf die sich aus der Sonderstellung des § 22 Ab1. 1 WEG ergebende Situation hin, dass die Gemeinschaft erst nach der Stimmabgabe erkennen könne, dass erforderliche Zustimmungen fehlen, auch wenn eine Information des Verwalters vorlag, da z.B. der Eigentümer, der zustimmen müsste, vor der Abstimmung nicht zu erkennen gibt, zuzustimmen. In einem solchen Fall könne (müsse aber nicht) der Versammlungsleiter 8ebenso wie die Eigentümer) einen Geschäftsordnungsbeschluss einholen bzw. beantragen, ob der Versammlungsleiter den Beschluss zu dem Abstimmungsergebnis einen positiven Beschluss verkünden soll.

Damit käme es für den Schadensersatzanspruch nur noch darauf an, ob ein Hinweis durch die beklagte als Versammlungsleiterin erfolgte. Hier schloss sich der BGH der Auffassung des Landgerichts an, dass die Kläger (Wohnungseigentümer) für eine Verletzung der Informations- und Hinweispflicht darlegungs- und beweisbelastet seien, wobei dieser Beweis nach Würdigung des Landgerichts nicht erbracht worden sei.

BGH, Urteil vom 29.05.2020 - V ZR 141/19 -

Engstelle: Vorrang und Verständigungspflicht bei Unfall in der Engstelle

An einer Engstelle war die Durchfahrt mit Zeichen 208 geregelt, demzufolge der Verkehr aus einer Richtung gegenüber dem Verkehr aus der anderen Richtung bevorrechtigt ist. Die beteiligten Fahrzeuge fuhren beide in die Engstelle ein und es kam zur Kollision. Die Haftung wurde im Verhältnis von 30% zu Lasten desjenigen, der bevorrechtigt hatte einfahren dürfen zu 70% zu Lasten desjenigen, der wartepflichtig war. Diese Entscheidung wurde mit der Berufung angefochten. Das OLG wies gem. § 522 ZPO darauf hin, dass es gedenke, die Berufung mangels Erfolgsaussicht im Beschlussweg zurückzuweisen.

Zeichen 208

Nach § 17 Abs. 1 StVG sei auf die Umstände des Einzelalls abzustellen, also insbesondere darauf, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden sei. Dabei seien nur unstreitige, bewiesene oder zugestandene Tatsachen zu berücksichtigen. Jeder Beteiligte habe danach diejenigen Tatsachen zu beweisen, die dem anderen Beteiligten zum Verschulden gereichen würden und aus denen er für die Abwägung nach § 17 Abs. 1, 2 StVG für sich günstige Rechtsfolgen herleiten  will.

Nach der Beweisaufnahme sie das Landgericht davon ausgegangen, dass beide beteiligten Fahrer gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen hätten. Die Fahrzeuge hätten nebeneinandergestanden, doch habe ein Austausch darüber nicht stattgefunden, wie die Situation, dass ein gemeinsames passieren nicht möglich war, gelöst werden könnte.  Dies sei zutreffend, da bei einer derartigen Situation eine Verständigung darüber stattfinden müsse, wer die Fahrt fortsetzt (OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 - I-9 U 59/14 -).

Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Fahrerin des klägerischen Fahrzeuges den durch Zeichen 208 angeordneten Vorrang des gegnerischen Fahrzeuges nicht beachtet habe, wobei auf sich beruhen könne, ob sie dieses bei Einfahren in die Engstelle gesehen haben kann. Der Regelungsgehalt ginge weiter: Da hier die Bäume die Sicht auf entgegenkommende Fahrzeuge behinderten, nicht aber völlig beseitigten, hätte sie durch Anpassen der Geschwindigkeit vor Einfahren in den dortigen Kurvenbereich sicherstellen müssen, dass kein vorrangiges Fahrzeug entgegenkomme. Ansonsten würde die Pflicht zum Fahren mit angepasster Geschwindigkeit gem. § 3 Abs. 1 S. 2 StVO verletzt.

Weiterhin sei für das klägerische Fahrzeug auch eine erhöhte Betriebsgefahr zu berücksichtigen. Die Fahrerin des klägerischen Fahrzeuges hätte, als sie den Unfallgegner erstmals wahrnahm, anhalten und ggf. zurücksetzen müssen. Dafür spreche nicht nur der durch Verkehrszeichen angeordnete Vorrang des Unfallgegners, sondern auch die im Vergleich zum Unfallgegner geringere Wegstrecke bis zur Haltebucht.

Von daher sei hier für den Kläger eine Haftung von 70% anzunehmen.

OLG Schleswig, Hinweisbeschluss vom 24.04.2020 - 7 U 225/19 -

Ist vor Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ?

Der Betroffene mahnte die Beschwerdeführerin wegen eines in ihrer Zeitschrift „W“ am 10.05.2020 veröffentlichten Artikels  zu einem J., der an der Veröffentlichung eines Videos beteiligt gewesen sein sollte, das zum Rücktritt des österreichischen Politikers Strache führte, am 11.05.2020 mit einem 15-seitigen Schreiben ab; gegen J. wird seit der Veröffentlichung in Österreich strafrechtlich ermittelt. Der Beschwerdeführer reagierte am Abend des gleichen Tages auf die Abmahnung und wies diese unter Darlegung der Gründe und Beifügung von Anlagen zurück. Am Morgen des 12.05.2020 beantragte er eine einstweilige Verfügung mit einer bei dem LG Berlin eingereichten 26-seitigen Antragsschrift, die gegenüber der Abmahnung ausgebaut wurde, auf Argumente der Abmahnerwiderung reagierte und zwei eidesstattliche Versicherungen des Betroffenen ergänzte. Nach dem Abruf des Schutzschriftregisters gegen Mittag erließ das LG Berlin im Wege der einstweiligen Verfügung einen Beschluss (ohne Begründung), mit dem der Beschwerdeführerin die weitere Verbreitung des Artikels (so über digitale Kanäle, insbesondere auch im Online-Archiv) untersagt wurde. Gegen diesen Beschluss lehnte die Beschwerdeführerin nach Zustellung am 14.05.2020 am 19.05.2020 die erkennenden Richter des LG Berlin als Befangen ab und legte am 20.05.2020 gegen den Beschluss Widerspruch zusammen mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ein. Sodann erhob die Beschwerdeführerin mit der Begründung, es läge eine offenkundige und bewusste Verletzung ihrer prozessualen Waffengleichheit vor und begehrte die Aussetzung der einstweiligen Verfügung.

Nach Anhörung des Betroffenen (des Antragstellers im Verfahren vor dem LG Berlin) gab das BVerfG dem Antrag der Beschwerdeführerin statt.

Obwohl grundsätzlich zunächst vor einer Verfassungsbeschwerde der Rechtsweg ausgeschöpft sein muss, sieht hier das BVerfG die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde als gegeben an. Dies begründet es mit der Besonderheit des Verfahrens und die darauf bezogene Begründung: Geltend gemacht würde eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass der einstweiligen Verfügung durch (bewusstes) Übergehen ihrer prozessualen Rechte. Insbesondere könne sie mit dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss die Missachtung des Verfahrensrechts nicht geltend machen (BVerfG, Beschluss vom 03.06.2020 - 1 BvR 1246/20 -), da dieser Antrag von der Erfolgsaussicht des Widerspruchs abhängig sei. Auch i übrigen gäbe es keine Rechtsmittel, mit denen die Verletzung der prozessualen Waffengleichheit geltend gemacht werden könne, weshalb es hier ausnahmsweise zulässig sei, unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung Verfassungsbeschwerde zu erheben.  Da die Rechtsbeeinträchtigung durch den Unterlassungstitel fortdaure, benötige die Beschwerdeführerin auch kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse (BVerfG aaO.).

Die von der Beschwerdeführerin benannte Verletzung der prozessualen Waffengleichheit wurde vom BVerfG als grundrechtsgleiches Recht bejaht. Auch im Verfahren der einstweiligen Verfügung, selbst wenn eine Verfügung wegen besonderer Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung ergehen dürfe, bedürfe es der Einbeziehung der Gegenseite im verfahren (BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17 -; BVerfG, Beschluss vom 03.06.2020 aaO.). Diese Einbeziehung des Gegners sei nur entbehrlich, wenn der eingereichte Antrag mit der Abmahnung identisch sei und die Erwiderung des Gegners auf die Abmahnung mit eingereicht würde. Läge erkennbar eine Identität nicht vor, da der Betroffene auf die Erwiderung der Gegenseite in seiner Antragsschrift inhaltlich eingehen würde und repliziere, müsse das Gericht dem Antrag zu Gehör der Gegenseite bringen (BVerfG vom 30.09.2018 aaO.; BVerfG vom 03.06.2020 aaO.).

An diese Vorgaben habe sich das LG Berlin nicht gehalten und deshalb das grundrechtsgleiche Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Es habe die Gleichwertigkeit seiner prozessualen Stellung gegenüber der Beschwerdeführerin als Verfahrensgegner nicht mehr gewährleistet. Die Antragsschrift sei ausdrücklich auf die Einwände der Beschwerdeführerin in deren außergerichtlicher Stellungnahme eingegangen, woraus sich bereits für das Gericht im Sinne gleichwertiger Äußerungs- und Verteidigungsmöglichkeit hätte ergeben müssen, der Beschwerdeführerin (evtl. auch fernmündlich oder E-Mail) Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hinzu käme, dass die Antragsbegründung – unabhängig von unterschiedlichen Anforderungen an ein anwaltliches Schreiben im Vergleich zu einem Verfahrensschriftsatz – umfassender und differenzierter war als das Abmahnschreiben, welches auch neue Gesichtspunkte enthielt. Erstmals sei zudem hier auch ausdrücklich die Tatsachengrundlage der im Artikel benannten Vorwürfe bestritten, demgegenüber im Abmahnschreiben noch auf deren Nachweislichkeit anhand der Aktenlage verwiesen worden sei. Damit habe keine Kongruenz zwischen dem Abmahnschreiben und der Antragsschrift bestanden.

Auch kann nach Ansicht des BVerfG der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, keine Schutzschrift im elektronischen Schutzschriftregister zu hinterlegen. Es könne dem Gegner nicht zugemutet werden, auf einen ihn unbekannten Vortrag vorsorglich zu erwidern.

Auch wenn die Frist zu einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin im Verfahren über die einstweilige Verfügung hätte kurz bemessen werden können, sei es unzulässig,  wegen dadurch bedingter Verzögerungen gänzlich von einer Einbeziehung der Gegenseite abzusehen und ihn bis zu einer auf den Widerspruch hin anzuberaumenden mündlichen Verhandlung  mit einer einseitig erstrittenen gerichtlichen Unterlassungsverfügung zu belasten und die zudem auch ohne Begründung ist (Anm.: und nicht haben muss), weshalb der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich sei, ob ihr Vortrag überhaupt Berücksichtigung gefunden habe bzw. unter welchen Gesichtspunkten er hintenangestellt worden sei.  

BVerfG, Beschluss vom 17.06.2020 - 1 BvR 1380/20 -

Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers und Fälligkeit des Werklohnes

Gegenstand war eine Klage auf Restwerklohn aus einem Bauwerkvertrag. Einem Abnahmebegehren der Klägerin nach Fertigstellung der Werkleistung lehnte die Beklagte wegen von ihr behaupteter erheblicher Restarbeiten und Mängel ab. In der Folge überließ die Beklagte der Klägerin ein Protokoll mit Mängeln, von denen einige von der Klägerin abgearbeitet wurden. Sie überließ sodann der Beklagten eine auf den 20.04.2013 datierenden Schlussrechnung. Die Beklagte ihrerseits erstellte ein neues Gutachten, überprüfte und kürzte die Schlussrechnung und machte ihrerseits nunmehr gegen die insoweit selbst berechnete Restforderung der Klägerin Kosten der Ersatzvornahme und Verzugskosten geltend, die insgesamt die nach ihrer Berechnung der Klägerin zustehenden Ansprüche übersteigen würden, wobei sie insoweit einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend machte, wobei sie darauf hinwies, dass die Klägerin für die korrekte Erbringung ihrer Leistungen mangels Abnahme darlegungs- und beweisbelastet sei.

Der von der Klägerin generierte Werklohnanspruch, so der BGH, sei nicht fällig. Grundsätzlich habe die Fälligkeit die Abnahme der Werkleistung zur Voraussetzung, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Abnahme stünde gleich, dass der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten Frist abnehme, obwohl er dazu verpflichtet sei, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, wobei bei endgültiger Abnahmeverweigerung eine Fristsetzung entbehrlich sei. Vorliegend habe die Beklagte das Werk nicht abgenommen noch sei sie dazu verpflichtet gewesen.

Allerdings sei dann nicht auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung abzustellen, wenn der Besteller a) nicht mehr Erfüllung sondern Minderung oder Schadensersatz verlange oder b) weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft verweigere oder c) die Erfüllung unmöglich geworden wäre. In diesen Fällen würde ein Abrechnungsverhältnis entstehen, was zum Einen den Vergütungsanspruch des Unternehmers begründe und zum Anderen die Ansprüche des Bestellers wegen unvollständiger oder mangelhafter Arbeiten des Werkes auf Geldausgleich gerichtet wären (Abrechnungsverhältnis). Diese Voraussetzungen seien hier nicht festgestellt worden.

Allerdings sei der Erfüllungsanspruch der Beklagten zwischenzeitlich verjährt.

Unzutreffend sei die Annahme der Klägerin, mit der Erhebung der Verjährungseinrede läge ein den §§ 215, 641 Abs. 1 BGB gleicher Fall vor. Anders als in den Fällen eines Abrechnungsverhältnisses sei es hier dem Unternehmer möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Abnahmepflicht des Bestellers zu schaffen und so die Fälligkeit des Werklohnanspruchs herzustellen. Die Verjährungseinrede hindere vorliegend die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers, § 214 Abs. 1 BGB, der aber durch den Unternehmer erfüllbar bliebe.

Auch aus § 215 Abs. 1 BGB könne die Klägerin nichts herleiten, da die auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages anwendbare Norm nicht das Zurückbehaltungsrecht begründe, sondern voraussetze und dessen Fortbestand bei Verjährung regele. Im Hinblick auf die Vorleistungspflicht bedürfe es eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit nicht, um die Vergütungsklage abzuwehren.

Ein Nichterfüllungseinwand der Beklagten nach § 320 BGB sei auch nicht erforderlich, § 242 BGB. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) läge auch nicht vor, wenn in dieser Situation der Werklohn nicht fällig würde, da es an der Klägerin läge, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu schaffen. Aus dem Umstand, dass der Besteller seinen Erfüllungsanspruch habe verjähren lassen, könne der Unternehmer nichts herleiten, da er nicht gehalten sei, bei berechtigter Verweigerung der Abnahme Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen.

BGH, Urteil vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19 -

Welcher Vortrag unterliegt der Prüfungspflicht des Berufungsgerichts ?

Die Klage wurde vom Landgericht abgewiesen, die Berufung dagegen vom OLG zurückgewiesen. Im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde rügte die Klägerin  die Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Der BGH hob das Urteil des OLG aus diesem Grund auf und verwies den Rechtsstreit an das OLG zurück.

Das OLG hatte darauf abgestellt, dass seitens der Klägerin im Rahmen der innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils zu begründenden Berufung nicht geltend gemacht worden sei, dass das Landgericht die in einem erstinstanzlichen Schriftsatz benannten Zeugen Z. und G. nicht vernommen habe, sondern erst später in einem Schriftsatz vom 26.03.2019 deren Vernehmung (erstmals im berufungsverfahren) beantragt worden sei. In dem Verfahrensstadium der Beantragung im Berufungsrechtszug sei für eine Nachholung der in erster Instanz nicht erhobenen Beweise gem. § 520 Abs., 3 ZPO (notwendiger Inhalt der Berufungsbegründung) kein Raum mehr.

Dem folgt der BGH nicht.

Die unterlassene Berücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes stelle verstoße gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn dies im Prozessrecht keine Stütze fände. An einer Grundlage für die Versagung der Beweiserhebung fehle es vorliegend, da die Annahme des Berufungsgerichts, nach § 520 Abs. 3 ZPO fehle es an einem Raum für die Beweisaufnahme, fehlerhaft sei. Sei  - wie hier - die Berufung als solche zulässig, gelange der gesamte aus der Gerichtsakte ersichtliche Prozessstoff erster Instand automatisch in die Berufungsinstanz. In erster Instanz erfolgtes Vorbringen (wenn es nicht zulässig dort zurückgewiesen wurde) sei von daher, ohne dass es eines erneuten Vorbringens im Berufungsrechtszug bedürfe, auch Prozessstoff des Berufungsverfahrens.

Das Berufungsgericht müsse alle konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, berücksichtigen. Dafür sei ausreichend, dass sich diese Anhaltspunkte aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Parteien ergäben. Dieses erstinstanzliche Übergehen müssen nicht Gegenstand der Rügen im Rahmen der Berufungsbegründung gewesen sein. Auch ohne Rüge seitens des Berufungsführers sei das Berufungsgericht bei konkreten Anhaltspunkten für Zweifel an der Richtigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen durch das Erstgericht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO gehalten, die Tatsachen (hier durch die Unterlassene Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen) erneut festzustellen, die der Entscheidung zugrunde zu legen sind.

Das habe nichts mit der Frage zu tun, welche inhaltlichen Anforderungen (nach § 520 Abs. 3 ZPO) an die Berufungsbegründung zu stellen seien. Entspräche auch nur eine Rüge diesen Anforderungen, sei in Bezug auf ein und denselben Streitgegenstand die Berufung zulässig. Sei danach die Berufung zulässig, sei die Prüfungspflicht des Berufungsgerichts weitergehend und könne sich nicht auf diese Rüge beschränken, sondern würde die Prüfung im Hinblick auf sonstige Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen aufkommen ließen, insgesamt betreffen.

Die Gehörsrüge scheitere hier auch nicht am Grundsatz der materiellen Subsidiarität, da der Kläger noch in der Berufungsinstanz sein erstinstanzliches Beweisangebot ausdrücklich wiederholt habe.

BGH, Beschluss vom 28.04.2020 - VI ZR 347/19 -