Vergütung des wegen Besorgnis der Befangenheit angelehnten gerichtlich bestellten Sachverständigen (Fall des § 8a Abs. 1 JVEG) ?

Der im selbständigen Beweisverfahren zunächst berufene Sachverständige wurde erfolgreich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hatte seine Kosten abgerechnet, dem die Antragstellerin widersprach. Die wurden gleichwohl ausgezahlt und als Teil der Gerichtskosten erhoben. Das Landgericht begründete dies damit, dass der Sachverständige das Gutachten und drei Ergänzungsgutachten erstellt habe, ehe er wegen eines Privatgutachtens für eine zu der Antragstellerin gehörenden Wohnungseigentümerin einige Jahre zuvor erstellten Gutachten in einer identischen Teilfrage (erfolgreich) abgelehnt worden sei. Es sei glaubhaft vom Sachverständigen dargestellt worden, dass er bei seiner gerichtlichen Beauftragung in Ansehung der Zahl der gerichtlichen und privaten Gutachten erst nach konkreten Vorhalt des Privatgutachtens erinnerlich wurde, dieses erstellt zu haben. Zudem sei es treuwidrig, wenn sich die Antragstellerin auf eine Kostenfreiheit nach § 8a JVEG berufe, da sie die Offenbarung der Vorbefassung des Sachverständigen selbst versäumt habe.

Der Erinnerung gegen den Kostenansatz in der Gerichtskostenrechnung half das Landgericht nicht ab. Die Beschwerde war erfolgreich. Der Sachverständiger habe es in von ihm zu vertretener Weise unterlassen, dem Gericht unverzüglich nach seiner Beauftragung Umstände aufzuzeigen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen würden. Nach §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 GKG iVm. Nr. 9005 KV-GKG müssten die Parteien eine Sachverständigenvergütung nur erstatten, wenn sie nach dem JVEG zu zahlen war. Nicht entscheidend sei, ob die Beträge gezahlt wurden. Die gerichtliche Entscheidung zur Zahlung würde nur im Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und Staatskasse ergehen, ohne Beteiligung der Parteien, § 4 JVEG. Hat damit die Festsetzung der Vergütung keine Wirkung zu Lasten der Parteien, sind sie auch nicht mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz ausgeschlossen. Im Festsetzungsverfahren gegenüber dem Sachverständigen sei die  erfolgreiche Ablehnung wegen Befangenheit auch nicht bindend, da der Befangenheitsgrund nur glaubhaft zu machen sei, dem Sachverständigen aber sein Entschädigungsanspruch nur genommen werden könne, wenn ein die Erfüllung seiner Gutachtertätigkeit unmöglich machendes Verhalten bewiesen sei (OLG Hamm, Beschluss vom 22.05.1979 - 23 W 44/77 -).  

Dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen habe das Landgericht zutreffend stattgegeben. Die vorherige Tätigkeit für eine der Parteien in derselben Sache bilde einen ausreichenden Grund für seien Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 01.02.1972 - VI ZR 134/70 -). Damit sei nach § 8a Abs. 1 JVEG der Vergütungsanspruch entfallen, da er es unterließ, das ihn beauftragende Gericht unverzüglich Umstände aufzuzeigen, die seine Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen könnten und dieses Unterlassen auch zu vertreten habe. Ander als im Fall des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG eine Reduzierung des Haftungsmaßstabes auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz fehle genüge vorliegend für § 8a Abs. 1 JVEG bereits einfache Fahrlässigkeit. Infolge der damit verbundenen Verschuldensvermutung obläge es dem Sachverständigen ihn entlastende Umstände aufzuzeigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.05.2017 - 18 W 58/17 -).

 

Das Landgericht habe selbst ausgeführt, dass der Sachverständige in einer Vielzahl von Verfahren gerichtlich und außergerichtlich tätig sei. Damit habe er aber durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müssen, dass er nicht Aufträge übernimmt, in denen er möglicherweise befangen sein könnte. Hat er diese Prüfung unterlassen oder nicht sorgfältig genug durchgeführt läge jedenfalls eine ausreichende leichte Fahrlässigkeit vor, die zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2002 - 14 W 363/02 -). Auch eine rechtliche Fehlbeurteilung durch den Sachverständigen würde hier nicht eine anderweitige Entscheidung begründen können, da es nicht nachvollziehbar wäre, dass dem Sachverständigen trotz Teilnahme an Fortbildungen nicht zumindest Bedenken gekommen sind bzw. er zumindest vorsorglich das Gericht informierte.

Auch eine vom Landgericht angenommene Verwertbarkeit des Gutachtens führe nicht zu einem Gebührenanspruch. Dabei könne auf sich beruhen, ob § 8a Abs. 1 JVEG eine unbeabsichtigte Lücke enthält, insoweit dort anders als in § 8a Abs. 2 JVEG die Verwertbarkeit nicht erwähnt wurde. Denn vorliegend handele es sich um ein Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren und nur der Tatrichter des Hauptsacheverfahrens könne über die Verwertbarkeit entscheiden.

Im Übrigen spreche einiges dafür, dass in § 8a Abs. 2 S. 1 1 Nr. 2 JVEG mit seinem Verweis auf § 407a Abs. 2 ZPO ein redaktionellen Versehen ist: § 407a Abs. 2 ZPO sei in der jetzigen Fassung erst am 15.10.2016  in Kraft getreten, mit dem die bisherigen Absätze 2 bis 5 als Absätze 3 bis 6 verschoben worden seien. Während insoweit in § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG nun der Verweis auf § 407a Abs. 1 – 4 ZPOO statt bisher auf § 407a Abs. 1 – 3 JVEG aufgenommen wurde, unterblieb eine Anpassung in § 8a Abs. 1 JVEG. Das spräche dafür, das bei § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ein redaktionelles Versehen vorliege.

OLG Rostock, Beschluss vom 15.02.2021 - 4 W 38/20 -

Schädigung eines Pkw bei versuchter Festnahme eines Dritten durch Polizei als Lebensrisiko des Eigentümers des Pkw

Anlässlich der Festnahme eines Tatverdächtigen durch Polizeibeamte der Beklagten als Dienstherrn kam es zur Schädigung des ordnungsgemäß am Straßenrand geparkten Pkw des Klägers, da sich der Tatverdächtige seiner Festnahme widersetzte. Seine Klage wurde abgewiesen; mit Hinweisbeschluss gem. § 522 ZPO wies das OLG den Kläger darauf hin, dass beabsichtigt sei, seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Als unstreitig geht das OLG davon aus, dass der Tatverdächtige die Polizisten bei dem ihrem Versuch, ihn festzunehmen, gegen den Pkw des Klägers stieß und dieser dabei beschädigt wurde. Damit sei vom Grundsatz der Anwendungsbereich des enteignenden Eingriffs eröffnet, der ebenso wie der enteignungsgleiche Eingriff im allgemeinen Aufopferungsgrundsatz der §§ 74, 75 Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (EinlPrALR von 1794) seine Grundlage habe, wenn es an einer ausdrücklichen und vorrangigen spezialgesetzlichen Regelung ermangele. Es handele sich um einen auch heute gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch, der bei rechtmäßigen beeinträchtigenden Eingriffen der Staatsgewalt, der für den Betroffenen mit einem Sonderopfer verbunden sei, einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat begründe. Da die vorliegend einschlägigen Normen der §§ 19, 39 OBG NRW voraussetzen, dass der Geschädigte Adressat des Eingriffs ist, würden diese hier ausscheiden, da der Kläger nicht herangezogen worden sei, da der Kläger außerhalb der dieser durch die Polizei wahrnehmbaren Zusammenhänge stand. Allerdings lägen nach den Grundsätzen des BGH (Urteil vom 12.03.1992 - III ZR 128/91 -) die Voraussetzungen eines enteignenden Eingriffs nicht vor.

Voraussetzung sei eine rechtmäßige hoheitliche Maßnahme, die bei dem Betroffenen zu (meist atypischen und unvorhersehbaren) Nachteilen führe, die dieser aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen müsse, die aber die Grenze des enteignungsrechtlich Zulässigen überschreiten. Es sei zwar kein zweck- und zielgerichteter Eingriff erforderlich, doch genüge die bloße Adäquanz (Ereignis, welches im Allgemeinen und nicht nur unter besonderen ungewöhnlichen Umständen zu einem Schaden führt) nicht: Zwar würde der BGH nicht fordern, dass es sich um eine gewollte/gezielte Eigentumsbeeinträchtigung handelt; allerdings sei eine unmittelbare und nicht nur mittelbare Auswirkung auf das Eigentum des Betroffenen erforderlich. Daran würde es hier ermangeln. Die adäquate Kausalität läge zwar vor. Anders als z.B. beim Fixieren des Tatverdächtigen auf der Motorhaube eines parkenden Autos mit der Folge einer dadurch bedingten Beschädigung, sei dadurch, dass der Tatverdächtige hier die ihn einholenden Polizisten gegen ein parkendes Auto stießen, schon keine typische Folge einer vorläufigen Festnahme zu sehen. Zudem seien die Polizisten nicht diejenigen gewesen, die den Pkw des Klägers in ihr Verhalten einbezogen hätten, sondern nur notwendige Beteiligte dieser Sachbeschädigung. Zudem würden „auch heute noch“ erkennungsdienstliche Maßnahmen und vorläufige Festnahmen nach § 127 StPO typischerweise ohne Beschädigung des Eigentums Dritter ablaufen. Dadurch sei dem Kläger hier durch hoheitliches Verhalten kein Sonderopfer abverlangt worden. Es habe sich hier sein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht. Er könne von dem Verursacher der Beschädigung, dem Tatverdächtigen, Schadensersatz verlangen.

OLG Hamm. Hinweisbeschluss vom 02.02.2021 - I-22 U 201/20 -

Lagervertrag oder Mietvertrag: Abgrenzung der Vertragstypen im Hinblick auf die Obliegenheitspflicht

Die Parteien stritten wegen der Beschädigung von Wohnmöbeln und -accessoires. Die im Eigentum der Streithelferin der Klägerin (ein Möbel-Transport-Unternehmen) befindlichen Gegenstände sollten von der Klägerin eigelagert werden. Die Klägerin nahm die Gegenstände entgegen, konnte sie aber bei sich selbst nicht einlagern und vereinbarte mit der Beklagten (einem Umzugsunternehmen), dass diese in einer von dieser angemieteten Halle abgestellt werden können. Bei Abholung durch die Klägerin in der Halle waren diese durchfeuchtet und zum Teil ausgequollen. Die Streithelferin rügte die Schäden, die ein Sachverständiger im Auftrag der Klägerin mit € 8.300,00 bezifferte. Die Streithelferin verlangte von der Klägerin Schadensersatz in Höhe von € 12.800,00 den auch die Klägerin mit ihrer Klage gegen die Beklagte geltend machte.

Während die Klägerin von einem Lagervertrag gem. § 467 HGB ausging, bei dem die Beklagte ihrer Obhutspflicht nicht nachgekommen sei, ging die Beklagte von einem Mietvertrag aus und führte aus, dass die Halle ordnungsgemäß und das Dach intakt gewesen sei, nur die Verpackung er Klägerin (Wellpappe) anstelle von Paletten nicht fach- und sachgerecht gewesen sei.

Das Landgericht ging von einem Mietvertrag aus und wies die Klage ab.

Das Oberlandesgericht sah in dem Vertrag auch einen Mietvertrag. Miet- und Lagervertrag würden sich dadurch unterscheiden, dass bei Lagervertrag der Lagerhalter oder ein von ihm beauftragter Dritter die Lagerung und Aufbewahrung selbst besorge, während beim Mietvertrag (über die Lagerfläche) der Mieter selbst lagern und aufbewahren würde. Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal wäre damit, ob im Rahmen der Vereinbarung eine Obhuts- und Verwahrungspflicht als Hauptpflicht übernommen würde.  Nach diesem Kriterium sei nach §§ 133, 157 BGB der Vertrag als Mietvertrag über eine Lagerfläche anzusehen.

Das Lagerübernahmeprotokoll sei kein Kriterium für die Annahme eines Lagervertrages. Es spräche sogar dagegen, da in ihm keine Liste der eingelagerten Gegenstände aufgenommen worden sei. An dieser Aufnahme würde aber der Lagerhalter ein wesentliches Interesse haben, da sich daran Art und Umfang seiner Obhutspflicht orientiere. Hier enthalte die Liste lediglich eine oberflächliche Beschreibung der Art der von der Klägerin mitgebrachten Gegenstände, nicht aber eine Lager-/Inventarliste.

Auch der fehlende eigene Zugang der Klägerin zur Lagerhalle begründe nicht die Annahme eines Lagervertrages. Zwar sei kennzeichnend für den Mietvertrag, dass der Mieter die Mietsache ausschließlich, unter Ausschluss des Vermieters benutzen könne; allerdings spiele dies in einem Fall wie dem Vorliegenden keine Rolle, da sich die überlassene Fläche innerhalb eines anderen Gebäudes befände als Teilfläche der Halle. Die alleinige Nutzung der Teilfläche würde nicht dadurch vereitelt, dass der Zugang nur mit Mitwirkung des Vertragspartners möglich sei. Die Zugangsregelung sei erkennbar dem Umstand geschuldet, dass abgesichert wird, dass die Klägerin den Zugang nur zur Nutzung der überlassenen Fläche nutzt. Dies sei vergleichbar mit einem Bankschließfach (bei dem auch Mietrecht angenommen würde, bei dem der Mieter häufig nur mit Hilfe des Vermieters die Möglichkeit habe, Zugriff auf das eigene Schließfach zu nehmen.

Entscheidend seien hier auch die Umstände unter denen die Vereinbarung zustande kam. Auch wenn die Klägerin selbst mit der Streithelferin einen als Mietvertrag bezeichneten Vertrag geschlossen habe, ergäbe sich doch aus den Umständen des Vertragsabschlusses, dass die Klägerin die Obhutspflicht für die Gegenstände als Hauptpflicht übernommen habe. So habe die Streithelferin die Gegenstände an die Klägerin zum einlagern übergeben, ohne dass bereits eine bestimmte Lagerfläche, die hätte vermietet werden können, in Aussicht genommen worden sei. Es sei sogar in der Vereinbarung ein Lager der Klägerin vorgesehen gewesen. Zu der Vereinbarung mit der beklagten sei es lediglich wegen fehlender eigener Lagerkapazitäten der Klägerin gekommen. Die Klägerin habe dann der Beklagten auch nicht die Gegenstände in vergleichbarer Weise wie die Streithelferin ihr anvertraut, sondern nach telefonischer Rücksprache mit der Beklagten zu der betreffenden Halle verbracht und auf die ihr bezeichnete Fläche abgestellt. Damit bestünde kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die von ihr übernommene Obhutspflicht (im Rahmen eines Lagervertrages) an die Beklagte weitergegeben habe. Dazu passe auch die Preisgestaltung (sie selbst verlangte von der Streithelferin ein Entgelt von € 6,00/m², die Beklagte nur von € 4,50/m²), was nicht erklärlich sei, wenn die Beklagte auch die Obhutspflicht übernommen hätte.

Da ein Mangel der Mietsache nicht vorgelegen habe (die Rauluftfeuchte würde sich hier nicht als Mangel darstellen) und auch keine Nebenpflicht nicht verletzt worden sei, sei der Anspruch nicht begründet.

OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 - 5 U 2247/20 -

Wettbewerbsverstoß: Werbung zum 24-Monats-Abo eines Fitnessstudios bei Nichteinberechnung von Servicegebühren

Die Beklagte, Betreiberin eines Fitnessstudios, bewarb in Prospekten Mitgliedschaften für ein 24-Monats-Abo mit einem Monatspreis von € 29,99. Dieser Preis war mit einem Sternchen versehen, der auf der rechten Seite kleingedruckt mit dem Hinweis „zzgl. 9,99 € Servicegebühren/Quartal“ erklärt wurde. Ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verein klagte auf Unterlassung dieser Preisangabe und Zahlung der Abmahnkosten. Das Landgericht (LG) gab der Klage statt. Die dagegen eingelegte Berufung wurde vom OLG zurückgewiesen.

In der Sache ging es um die Frage, ob die Preisangabe in dem Prospekt mit der Preisangabenverordnung (PAngV), da das Entgelt nicht für die gesamte Vertragslaufzeit von 24 Monaten angegeben wurde, ferner die die Servicepauschale in den beworbenen Monatspreis nicht einberechnet wurde. Mit dem LG ging das OLG davon aus, dass ein Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG, § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV vorläge.

Die PAngV sei eine Marktverhaltensregelung zum Schutze der Verbraucher iSv. § 3a UWG. Mit ihr soll dem Verbraucher eine sachliche zutreffende und vollständige Verbraucherinformation über die Preise und ihr Gestaltung gegeben werden und verhindert werden, dass der Verbraucher seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht vergleichbarer Preise gewinnen müsse. Derjenige, der gewerbs- oder geschäftsmäßig Waren oder Leistungen unter Angabe von Preisen gegenüber Verbrauchern bewerbe, müsse die Preise so angeben, wie sie einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen seien. Es handele sich so um den Gesamtpreis., wobei es sich bei den sonstigen Preisbestandteilen um solche handele, die unvermeidbar und vorhersehbar vom Verbraucher zu zahlen seien und die der Werbende in die Kalkulation einbeziehe.

Da die Servicegebühr unabhängig von der Inanspruchnahme weiterer Leistungen anfalle und damit vom Vertragspartner zwingend zu zahlen sei, genüge es nicht, einen Teilpreis zu nennen und einen weiteren Preis anzugeben, den der Kunde zur Ermittlung des Gesamtpreises addieren müsse. Eine Ausnahme käme allenfalls in Betracht, wenn der zusätzlich zu zahlende Preis unschwer zu erkennen sei und die Aufspaltung keinen nennenswerten Einfluss auf die Entscheidung des Verbrauchers haben könne (BGH, Urteil vom 15.01.2004 - I ZR 180/01 -). Hier sei schon aus der drucktechnischen Gestaltung heraus der weitere Preisbestandteil nicht ohne Weiteres erkennbar (kleiner dargestellt und zudem quergedruckt) und sei mit € 3,33/Monat in Ansehung des Monatsbetrages vom € 29,99 im Übrigen nicht zu vernachlässigen, da nur so die psychologische Schwelle von € 30,00 unterschritten worden sei.

Ob auch das Unterlassen der Angabe des Gesamtpreises für 24 Monate einen Verstoß gegen die PAngV darstelle könne dahinstehen, da dies von der Klägerin nicht mit einem gesonderten Antrag geltend gemacht worden sei.

Anmerkung: Im Zusammenhang mit einem Werbevertrag über Werbeplakate für Einkaufswagen von Verbrauchermärkten über eine Laufzeit von 72 Monaten vertrag das OLG Stuttgart mit Urteil vom 06.12.2012 - 2 U 94/12 - die Auffassung, dass der gesamtpreis für die Laufzeit anzugeben sei, unabhängig davon, ob Rabatte oder Skonti oder sonstige Nachlässe vereinbart werden könnten.

OLG Frankfurt, Urteil vom 04.02.2021  - 6 U 269/19 -

Ausreichende Identifizierbarkeit des Kündigungsgrundes bei Wohnraumkündigung wegen Eigenbedarf

Die Kläger sprachen mit Kündigungsschreiben vom 30.07.2017 eine Eigenbedarfskündigung gegenüber der Beklagten aus und gaben dazu an, ihr Sohn benötige die (62qm große) Wohnung, da er einen größeren Wohnraumbedarf habe und insbesondere für seine regelmäßige Home-Office-Tätigkeit  ausreichend Platz benötige. Das Amtsgericht wies die Räumungsklage ab, da die Kündigung in Ermangelung ausreichender Begründung gem. § 573 Abs. 3 S. 1 BGB aus formellen Gründen unwirksam sei. Das Landgericht wies die dagegen von den Klägern eingelegte Berufung mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück. Es schloss sich der Rechtauffassung des Amtsgerichts an und vertrat die Auffassung, es hätten im Kündigungsschreiben Angaben zur Größe der bisherigen Wohnung und Anzahl der Zimmer gemacht werden müssen, damit der Mieter zumindest überschlägig die gemachten Angaben überprüfen könne.

Die Kläger erhoben Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH. Nach Beschwerdebegründung und -erwiderung erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt. Der BGH hob die Kosten gegeneinander auf. Für die Kostenentscheidung käme es darauf an, wie das Verfahren letztlich ohne das erledigende Ereignis ausgegangen wäre. Dann wäre, so der BGH, die Revision zugelassen, das landgerichtliche Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen worden.

Anders als Amts- und Landgericht sah der BGH die Angaben im Kündigungsschreiben als ausreichend an. Nach § 573 Abs. 3 S. 1 BGB seien im Kündigungsschreiben die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses mitzuteilen.  Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 6/1549, S. 6f zu § 564a Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) solle dies dem Mieter zum frühest möglichen Zeitpunkt Klarheit über seine Rechtsposition verschaffen und in die Lage versetzen, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Interessen zu veranlassen. Erforderlich und im Allgemeinen ausreichend sei, wenn der Kündigungsgrund identifizierbar bezeichnet würde, sich mithin von anderen Gründen unterscheiden könne. Ausreichend sei daher bei der Wohnraumkündigung wegen Eigenbedarfs die Angabe zur Person, für die die Wohnung benötigt würde, und die Angabe des Interesses, welches diese Person an der Erlangung der Wohnung habe.

Zwar habe das Berufungsgericht die rechtlichen Maßstäbe erkannt und zitiert. Allerdings habe es die Anwendung nahezu in das Gegenteil verkehrt, da es nicht den entscheidenden Gesichtspunkt der Individualisierung des Kündigungsgrundes bedacht habe. Die Individualisierung (Identifizierbarkeit) diene dazu, dass Kündigungsgründe voneinander unterschieden werden können und es so dem Vermieter verwehrt wird, nachträglich dem Kündigungsbegehren einen anderen Grund zu benennen (unzulässiges Auswechseln des Kündigungsgrundes). Diese Individualisierung sei durch die Angaben zur Bedarfsperson (Sohn der Kläger), Interesse (größerer Raumbedarf im Hinblick auf Home-Office) erfolgt. Mit diesen Angaben könne der Mieter, der die Kündigung nicht hinnehmen will, seine Verteidigung auf den angegebenen Kündigungsgrund ausrichten, dessen Auswechseln durch das Begründungserfordernis der Kündigung ausgeschlossen sei.

Der BGH folgte ausdrücklich nicht dem Berufungsgericht, dass das Begründungserfordernis auch dazu diene, dem Mieter durch Angabe von Details eine Überprüfung des vom Vermieter geltend gemachten Bedarfs zu ermöglichen oder gar ihn schon im Vorfeld eines Kündigungsprozesses auf rechtliche Verteidigungsmöglichkeiten hinzuweisen. Die Frage, ob der identifizierbare Kündigungsgrund tatsächlich besteht, sei eine Frage der materiellen Begründetheit der Kündigung, nicht einer formalen Voraussetzung für eine solche, und von daher im Falle des Bestreitens des Kündigungsgrundes im Prozess durch den Mieter durch Beweiserhebung des Gerichts zu klären.

Da hier die Zulassung der Revision zur Zurückverweisung des Verfahrens geführt haben würde, dort am Landgericht dann die materielle Berechtigung zur Kündigung (durch Beweisaufnahme) zu klären gewesen wäre, sei der Prozessausgang offen, was nach der Erledigungserklärung eine Kostenaufhebung rechtfertige.  

BGH, Beschluss vom 09.02.2021 - VIII ZR 346/19 -

Verbotener Insichprozess: Geschäftsführer als Partei und Vertreter der von ihm verklagten Gesellschaft

Der Kläger und O.L waren gemeinsam Geschäftsführer der beklagten GmbH. Am 29.06.2020 führten sie jeweils an verschiedenen Orten Gesellschafterversammlungen durch, auf denen Beschlüsse zur Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers gefasst wurden. Mit seiner Klage erstrebte der Kläger die Feststellung Nichtigkeit der auf der von O.L. einberufenen Gesellschafterversammlung im Hinblick auf seien Abberufung und Berufung von O.L. zum alleinigen Geschäftsführer. In der Klageschrift gab er O.L als Geschäftsführer der Beklagten an, erteilte aber selbst für die Beklagte an einer Anwaltskanzlei das Mandat. Der für die Beklagte mandatierte Anwalt erkannte den Klageanspruch an, woraufhin Anerkenntnisurteil erging. Gegen dieses legte die Beklagte, nunmehr durch eine anderweitige Anwaltskanzlei vertreten, Berufung ein. Die Berufung führte zur Aufhebung des Anerkenntnisurteils und Zurückverweisung an das Landgericht.

Das OLG Brandenburg verwies darauf, dass das Anerkenntnisurteil prozessual unwirksam sei. Unabhängig davon, ob einem Geschäftsführer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierend nach § 181 BGB erteilt worden sei, sei es nicht möglich, einen Rechtsstreit mit sich selbst zu führen (sogen. Insichprozess. Indem der Kläger sowohl aus der Aktivseite des Prozesses (als Kläger), mit dem er die Nichtigkeit u.a. des Beschlusses über seine Abberufung geltend machte, als auch als Vertreter der Beklagten, für die er der zunächst für die Beklagte tätigen Anwaltskanzlei die Prozessvollmacht erteilte (unterschrieb), habe er prozessual ein Insichgeschäft geführt. Er sei mithin auf beiden Seiten aufgetreten, einmal als Partei (für sich selbst) und einmal als Parteivertreter (für die Beklagte).

Solange die Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Prozessvertreter bestellt hätten, würde gesellschaftsrechtlich im Verfahren um die Wirksamkeit der Abberufung die Gesellschaft von dem verbleibenden Geschäftsführer vertreten (BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 -).  Dieser verbleibende Geschäftsführer könne die Gesellschaft auch dann weiterhin so lange vertreten, auch wenn er selbst (mit von ihm gerichtlich angefochtenen Beschluss) abberufen worden sei, bis die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses in Bezug auf beide Geschäftsführer festgestellt worden sei. Zwar habe hier der Kläger dies im Rahmend er Klage berücksichtigt, in der er im Rubrum der Beklagten den Geschäftsführer O.L. als gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft benannte. Allerdings dürfe auch die Prozessvollmacht für die Beklagte nicht durch den Geschäftsführer erteilt werden, der sich mit der Klage gegen die Abberufung wendet, da dies faktisch zu einer Parteiidentität führe und damit zu einem unzulässigen Insichprozess.

Offen bleiben könne, ob die Voraussetzung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen würden. Schon die Unwirksamkeit des Anerkenntnisses führe auf die Berufung im Wege einer analogen Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung, was auch sachgerecht wäre, da ansonsten den Parteien eine Tatsacheninstanz genommen würde und sich das Verfahren erstinstanzlich auch ohne inhaltliche Erörterung geblieben sei.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2021 - 4 U 211/20 -

Arglistiges Verschweigen durch Testamentsvollstrecker bei fehlender Offenbarung von Denkmalschutz ?

Die Denkmalschutzeigenschaft eines Gebäudes, welches Kaufobjekt ist, kann sich als Sachmangel iSv. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB darstellen. Ein Käufer einer Immobilie darf grundsätzlich davon ausgehen, dass diese nicht unter Denkmalschutz steht, da Denkmalschutz die Ausnahme von der Regel ist. Mit dem Denkmalschutz sind Verpflichtungen und Beschränkungen für den Eigentümer verbunden, die einer öffentlich-rechtlichen Baubeschränkung gleichkommen. So bedarf es bei Veränderungen der Genehmigung der zuständigen Behörde und das Denkmal ist in einem denkmalgerechten Zustand zu erhalten. Häufig sind sowohl Umbau wie auch Erhaltungsmaßnahmen nur unter (die Kosten erhöhenden) denkmalschutz-rechtlichen Auflagen möglich. Offen ist, ob das Gebäude in das Verzeichnis der geschützten Denkmäler aufgenommen sein muss, oder ausreichend ist, dass es in ein Verzeichnis von erkannten Denkmälern aufgenommen ist (so die Unterscheidung nach dem vorliegend zur Anwendung gekommenen Hamburger Denkmalschutzgesetz). 

Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein notarieller Kaufvertrag vom 21.12.2009, mit dem der Beklagte als Testamentsvollstrecker (der Erbengemeinschaft gehörten der Testamentsvollstrecker, sein Bruder und seien Schwester an) aus einem Nachlass seines 1999 verstorbenen Vaters ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück in Hamburg an eine KG unter Ausschluss der Sachmängelhaftung veräußerte. Weiter hieß es in dem Kaufvertrag, dass der Verkäufer darauf hinweise, dass nach seiner Kenntnis das Objekt nicht in der Denkmalschutzliste eingetragen sei, „es jedoch aus Sicht des Denkmalpflegers erhaltenswerte Bauelemente gibt“. Tatsächlich war das Objekt in die Liste der erkannten Denkmäler aufgenommen worden und das diesbezügliche Informationsschreiben der Schwester des Testamentsvollstreckers am 17.05.2006 durch Postzustellungsurkunde zugestellt worden sowie an den beklagten Testamentsvollstrecker und seinen Bruder an die Grundstücksverwaltung gesandt worden. Der Kläger beabsichtigte das Haus zu sanieren und einer ursprünglichen Nutzung als Einfamilienhaus zuzuführen. In 2012 erhielt er im vereinfachten Verfahren eine Baugenehmigung. In 2013 wurde das Haus in die Denkmalliste eingetragen, woraufhin das Denkmalschutzamt einen Baustopp erließ. Für die geänderte Planung erhielt der Kläger eine Baugenehmigung unter Auflagen. Mit seiner Klage begehrte er als Ersatz des Minderwerts und vergeblicher Aufwendungen rund € 2,8 Mio. und Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden. Der Klage wurde, nachdem das Landgericht sie abgewiesen hatte, auf die Berufung des Klägers hin vom OLG stattgegeben. Die Revision zum BGH führte zur Aufhebung des Urteils des OLG.

Auch wenn hier das Haus zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch nicht in die Liste der Denkmäler eingetragen war, so war es doch in der Liste der erkannten Denkmäler eingetragen. Den Verkäufer treffe nach Ansicht des BGH eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung seien und deren Mitteilung der Käufer nach der Verkehrsauffassung erwarten dürfe. Dies würde auch für die Eintragung in die Liste der erkannten Denkmäler gelten. Sie löse auch nach dem Hamburger Denkmalschutzgesetz (in der Fassung bei Kaufvertragsabschluss) die bußgeldbewehrte Pflicht aus, alle beabsichtigten Veränderungen dem Denkmalschutzamt anzuzeigen, woraufhin das Denkmalschutzamt prüfen könne, ob es ein Unterschutzstellungsverfahren einleite. Eine Unterschutzstellung sei wahrscheinlich, da es sich mit der Eintragung in das Verzeichnis der erkannten Denkmäler um ein Gebäude handele, wessen Erhaltung im öffentlichen Interesse läge. Vor diesem Hintergrund käme ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht. Voraussetzung wäre, da es sich bei der Eintragung in das Verzeichnis erkannter Denkmäler um einen Sachmangel handele, für den hier eine Haftung vertraglich ausgeschlossen sei, dass der Beklagte vorsätzlich arglistig gehandelt habe, § 444 BGB, und setze, wegen der Sperrwirkung der Sachmängelhaftung, eine vorsätzliche Verletzung der Aufklärungspflicht voraus.  

Eine Arglist des Beklagten negierte - anders als das OLG - der BGH.

Abzustellen sei auf den Beklagten, da dieser die Immobilie in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker veräußert habe und damit selbst Vertragspartner des Klägers geworden sei. Nur seine Person sei, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch Kenntnis oder Kennenmüssen von Umständen beeinflusst würden, entscheidend. Nicht abgestellt werden könne auf den Fall (BGH, Urteil vom 08.04.2016 - V ZR 150/15 -), bei dem sich keiner der Verkäufer gem. § 444 Alt. 1 BGB auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen könne, wenn einer der Mitverkäufer einen Mangel arglistig verschweige. Der für den Nachlass handelnde Testamentsvollstrecker bilde mit den (hier weiteren) Erben keine Verkäufermehrheit. Mithin wäre eine eigene positive Kenntnis des Verkäufers erforderlich oder dass ihm die Kenntnis eines Wissensträgers analog § 166 BGB zugerechnet werden könne. Beides sei nicht der Fall.

Vorliegend habe der Beklagte darauf hingewiesen, dass das Haus unter Beobachtung des Denkmalschutzes stünde. Dass er Kenntnis von einer Eintragung in eine Liste erkannter Denkmäler gehabt habe, ist nicht bewiesen. Die Kenntnis seiner Schwester sei ihm nicht zuzurechnen, das er als Testamtsvollstrecker alleine der Verkäufer war; eine Zurechnung über das Institut der „Organisation eines innerbetrieblichen Informationsaustauschs“ käme daher hier nicht in Betracht. § 166 BGB sie hier nicht einschlägig, da nach den Feststellungen des OLG nicht davon auszugehen sei, dass der Beklagte seine Schwester damit betraut habe, bestimmte Aufgaben in Bezug auf das Grundstück zu erledigen. Auch die Rechtsprechung, dass eine Organisation im Rahmen des ihr zumutbaren sicherstellen müsse, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen an die entscheidenden Personen weitergeleitet und von diesen zur Kenntnis genommen würden, greife nicht, da eine derartige Situation zwischen dem Beklagten und seinen Geschwistern nicht vorläge. Der Erbe sei nicht kraft Erbenstellung in die Organisation des Testamentsvollstreckers eingebunden, vielmehr beschränke die Testamentsvollstreckung die Erbenstellung. Auch könne dem Beklagten nicht das Wissen der Grundstücksverwaltung zugerechnet werden, da nicht vorgetragen wurde, dass diese in die Veräußerung des Hauses einbezogen worden sei. Die Wissenszurechnung aus den Grundsätzen „Organisation eines innerbetrieblichen Informationsaustauschs“ scheide auch hier aus, da diese im Verhältnis zwischen einem Grundstücksverkäufers und einer nur mit der Verwaltung beauftragten, rechtlich und organisatorisch selbständigen Verwaltung nicht stattfinde.

BGH, Urteil vom 19.03.2021 - V ZR 158/19 -