Testamentsvollstreckerzeugnis mit oder ohne Angabe einer Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ?

Die Erblasserin ordnete in ihrem Testament Testamentsvollstreckung an und berief zur Testamentsvollstreckerin die Beteiligte am Verfahren. Diese nahm das Amt an und beantragte mit notarieller Urkunde die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses u.a. mit dem Inhalt, dass sie von den Beschränkungen des § 181 BGB (Selkbstkontrahierungsverbot) befreit sei. Das Amtsgericht wies den Antrag mit der Begründung zurück, eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB wie in einem Testamentsvollstreckerzeugnis nicht aufzunehmen. Der dagegen eingelegten Beschwerde half das OLG ab, indem es die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß Antrag der Beteiligten erforderlichen Tatsachen für festgestellt erklärte (§§ 2368 BGB, 354 Abs. 1, 352e Abs. 1 S. 1 u. 2 FamFG).

Das Testamentsvollstreckerzeugnis sei auf Antrag des Testamentsvollstreckers zu erteilen, § 2368 BGB. Beschränkungen desselben in der Veraltung des Nachlasses sowie eine Anordnung des Erblassers, wonach der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten auf den Nachlass beschränkt sein soll, seien in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen. Weiter Vorgabe zur inhaltlichen Gestaltung des Testamentsvollstreckerzeugnisses enthalte das Gesetz nicht. Allerdings seien im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs alle Abweichungen von der gewöhnlichen Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers anzugeben, soweit sie für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten erheblich wären. Dazu würde nicht nur eine Beschränkung der Regelbefugnis gehören, sondern auch deren Erweiterung. 

In seiner bisherigen Rechtsprechung habe der Senat des zur Entscheidung berufenen OLG bisher (auch bei oben genannten Grundsätzen) eine Aufnahmefähigkeit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB verneint (z.B. Beschluss vom 15.02.2011 - 15 W 461/10 -). Daran halte er nicht mehr fest. 

Es sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob eine entsprechende Aufnahme erfolgen kann. Dabei bestünde allerdings Einigkeit, dass § 181 BGB auf den Testamentsvollstrecker entsprechend anwendbar sei und der Testamentsvollstrecker vom Verbot von Insichgeschäfte (entsprechend § 181 BGB, der Abschluss eines Rechtsgeschäfts für den Vertretenen mit sich selbst) befreit werden könne (BGH, Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 246/88 -) vom Erblasser befreit werden könne (BGH, Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 246/88 -). 

Bisher sei der Senat davon ausgegangen, das Testamentsvollstreckerzeugnis diene als Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtverkehr mit Dritten und könne daher bei Insichgeschäften keine Wirkung entfalten. Dem hätten sich die Oberlandesgerichte Köln, Düsseldorf, München und Saarbrücken angeschlossen. Andere Oberlandesgerichte (Hamburg, Kammergericht [KG]) hätten demgegenüber entschieden, dass die Befreiung in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen sei. Auch in der Literatur würden unterschiedliche Ansichten vertreten. Viel Zustimmung habe insbesondere die Entscheidung des KG erfahren. 

Auch der Senat würde sich nunmehr der Ansicht des OLG Hamburg und des KG anschließen und übernehme die überzeugenden Begründungen derselben. Es sei insbesondere zutreffend, dass die Frage der Befreiung für den Rechtsverkehr doch bedeutsam sei, da dies dem Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt und Handelsregister diene. Das Testamentsvollstreckerzeugnis trage die Vermutung der Richtigkeit in sich und habe gem. §§ 2368 S. 2, 2365 BGB generell und gem. § 35 Abs. 2 GBO diese auch gerade gegenüber dem Grundbuchamt. Zudem erfasse § 181 BGB nicht nur das Insichgeschäft, sondern auch nach § 181 Alt. 2 BGB den Fall der Doppelvertretung (also hier z.B. bei einem Vertrag die Vertretung des Nachlasses als Testamentsvollstrecker und die Vertretung des Käufers).  Es würde in diesem Fall ein schützenswerter Dritter in der Person des weiteren Vertretenen existieren. Bedeutsam könne die Befreiung auch in den Fällen werden, wenn der Testamentsvollstrecker einen Dritten bevollmächtigt, den er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien will. Auch in diesem Fall habe der Dritte ein schützenswertes Interesse an der Feststellung, ob der Testamentsvollstrecker hierzu befugt ist (so überzeugend KG, Beschluss vom 12.08.2021 - 19 W 82/21 -). 

OLG Hamm, Beschluss vom 23.11.2023 - 15 W 231/23 -

Verbotener Insichprozess: Geschäftsführer als Partei und Vertreter der von ihm verklagten Gesellschaft

Der Kläger und O.L waren gemeinsam Geschäftsführer der beklagten GmbH. Am 29.06.2020 führten sie jeweils an verschiedenen Orten Gesellschafterversammlungen durch, auf denen Beschlüsse zur Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers gefasst wurden. Mit seiner Klage erstrebte der Kläger die Feststellung Nichtigkeit der auf der von O.L. einberufenen Gesellschafterversammlung im Hinblick auf seien Abberufung und Berufung von O.L. zum alleinigen Geschäftsführer. In der Klageschrift gab er O.L als Geschäftsführer der Beklagten an, erteilte aber selbst für die Beklagte an einer Anwaltskanzlei das Mandat. Der für die Beklagte mandatierte Anwalt erkannte den Klageanspruch an, woraufhin Anerkenntnisurteil erging. Gegen dieses legte die Beklagte, nunmehr durch eine anderweitige Anwaltskanzlei vertreten, Berufung ein. Die Berufung führte zur Aufhebung des Anerkenntnisurteils und Zurückverweisung an das Landgericht.

Das OLG Brandenburg verwies darauf, dass das Anerkenntnisurteil prozessual unwirksam sei. Unabhängig davon, ob einem Geschäftsführer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierend nach § 181 BGB erteilt worden sei, sei es nicht möglich, einen Rechtsstreit mit sich selbst zu führen (sogen. Insichprozess. Indem der Kläger sowohl aus der Aktivseite des Prozesses (als Kläger), mit dem er die Nichtigkeit u.a. des Beschlusses über seine Abberufung geltend machte, als auch als Vertreter der Beklagten, für die er der zunächst für die Beklagte tätigen Anwaltskanzlei die Prozessvollmacht erteilte (unterschrieb), habe er prozessual ein Insichgeschäft geführt. Er sei mithin auf beiden Seiten aufgetreten, einmal als Partei (für sich selbst) und einmal als Parteivertreter (für die Beklagte).

Solange die Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Prozessvertreter bestellt hätten, würde gesellschaftsrechtlich im Verfahren um die Wirksamkeit der Abberufung die Gesellschaft von dem verbleibenden Geschäftsführer vertreten (BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 -).  Dieser verbleibende Geschäftsführer könne die Gesellschaft auch dann weiterhin so lange vertreten, auch wenn er selbst (mit von ihm gerichtlich angefochtenen Beschluss) abberufen worden sei, bis die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses in Bezug auf beide Geschäftsführer festgestellt worden sei. Zwar habe hier der Kläger dies im Rahmend er Klage berücksichtigt, in der er im Rubrum der Beklagten den Geschäftsführer O.L. als gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft benannte. Allerdings dürfe auch die Prozessvollmacht für die Beklagte nicht durch den Geschäftsführer erteilt werden, der sich mit der Klage gegen die Abberufung wendet, da dies faktisch zu einer Parteiidentität führe und damit zu einem unzulässigen Insichprozess.

Offen bleiben könne, ob die Voraussetzung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen würden. Schon die Unwirksamkeit des Anerkenntnisses führe auf die Berufung im Wege einer analogen Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung, was auch sachgerecht wäre, da ansonsten den Parteien eine Tatsacheninstanz genommen würde und sich das Verfahren erstinstanzlich auch ohne inhaltliche Erörterung geblieben sei.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2021 - 4 U 211/20 -

WEG: Zulässige Verwalterzustimmung bei eigenem Wohnungserwerb des Verwalters ?

Ein Miteigentümer verkaufte seine Miteigentumsanteile verbunden mit dem dazu gehörigen Sondereigentum an den Verwalter der Wohnungseigentumsanlage. Nach der Teilungserklärung bedurfte die Veräußerung der Zustimmung des Verwalters, die der Käufer in seiner Eigenschaft als Verwalter auch erteilte. Das Grundbuchamt erließ eine Zwischenverfügung, mit der es die Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Veräußerung anforderte, da der Verwalter nicht in eigenen Sachen zustimmen könne. Die dagegen gerichtete Beschwerde war erfolgreich.

Entgegen der Annahme des Grundbuchamtes sei § 181 BGB nicht anwendbar. Diese Norm lautet:

„Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“

Zwar handele es sich bei der Verwalterzustimmung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, auf die grundsätzlich § 181 BGB anwendbar sei. Allerdings würde sich die Zustimmungserklärung nicht, wie § 181 BGB es verlange, als ein Rechtsgeschäft darstellen, welches der Verwalter mit sich selbst vorgenommen habe. Bei einseitigen Rechtsgeschäften sei für ein Insichgeschäft nach § 181 BGB erforderlich, dass der Vertreter dieses sich selbst gegenüber als Erklärungsempfänger vornehme (BGH, Urteil vom 27.03.1985 - VIII ZR 5/84 -). Hier aber habe der Verwalter die Zustimmungserklärung gegenüber dem Verkäufer abgegeben. Auch wenn er in der Zustimmungserklärung den Erklärungsempfänger nicht benannt habe, ergäbe sich, dass er sie jedenfalls auch gegenüber dem anderen vertragsteil abgegeben habe.

Auch sei § 181 BGB nicht entsprechend im Hinblick auf einen möglichen Interessenkonflikt zwischen dem Verwalters als Käufer auf der einen Seite und als Interessenvertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft auf der anderen Seite heranzuziehen. Zwar sei bei § 181 BGB der Interessengegensatz Motiv für die gesetzliche Regelung, zur Tathandlung aber weder erforderlich noch ausreichend. Wenn  - wie hier -  die Erklärung gegenüber verschiedenen Dritten abgegeben werden könne, komme die Anwendung des § 181 BGB nicht in Betracht, wenn der dritte nicht nur formal, sondern auch der Sache nach Erklärungsempfänger ist (hier: der Verkäufer gem. § 182 BGB, denn er bedürfe zur wirksamen Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung nach § 12 Abs. 1 WEG).  

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.11.2019 - I-3 Wx 217/19 -

Gesellschaftsrecht: Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB

Bild: Stephanie Hofschlaeger / pixelio.de

Entweder bereits im Gesellschaftsvertrag aufgenommen der dort als Möglichkeit qua Beschlussfassung vorgesehen: Die Befreiung des oder einzelner Geschäftsführer von der Beschränkung des § 181 BGB. Das OLG Nürnberg hat die nun problematisiert. Zu Recht wird in dem Beschluss des OLG darauf hingewiesen, dass § 181 BGB zwei Fallvarianten erfasst: Zunächst das Verbot des Selbstkontrahierens, darüber hinaus das Verbot der Mehrfachvertretung.

Selbstkontrahieren besagt, dass jemand ein Geschäft mit sich selbst schließt. Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass (hier) der Geschäftsführer in seiner Organstellung für die GmbH mit sich selbst Verträge abschließt (gleich welcher Art). Bei dem Verbot der Mehrfachvertretung ist Grundlage, dass (hier) der Geschäftsführer zum einen in seiner Organstellung für die GmbH handelt, auf der anderen Seite als Vertreter des Vertragspartners auftritt.

Im Hinblick auf das in § 181 BGB normierte doppelte Verbot hält es das OLG Nürnberg für nicht ausreichend, wenn lediglich in dem Gesellschaftsvertrag oder einem Beschluss die Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB enthalten ist. Dies ließe nicht erkennen, von welchem Verbot konkret befreit werden soll. Eine solche Regelung können auch nicht dahingehend ausgelegt werden, der Geschäftsführer solle von allen Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden, wenn sich nicht aus dem Beschluss (oder der gesellschaftsvertraglichen Regelung) dies eindeutig ergibt.

Hinweis: Fehlt bei einer Ein-Mann-GmbH im Gesellschaftsvertrag die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und ist auch nicht eine entsprechende Beschlussfassung vorgesehen, kann dieser Gesellschafter-Geschäftsführer gleichwohl nach der zuletzt mit Urteil des BGH vom 19.11.1979 – II ZR 197/78 – bestätigten Rechtsprechung  mit sich selbst Rechtsgeschäfte machen. In diesem Fall soll § 181 BGB nicht greifen. Allerdings werden zum Nachweis des Rechtsgeschäfts der Nachweis durch schriftliche Aufzeichnung nach Art, Ort und Datum verlangt, zumindest eine ordnungsgemäße Verbuchung.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 12.02.2015 – 12 W 129/15 -