Vollstreckung der Einreichung einer GmbH-Gesellschafterliste

Der Gläubiger wollte aus einer gerichtlichen Entscheidung vollstrecken, nach der der Schuldner (Geschäftsführer der GmbH) zur Einreichung einer Gesellschafterliste einer GmbH (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) bei dem zuständigen Handelsregister verpflichtet wurde. Er beantragtem ihn gem. § 887 Abs. 1 ZPO zu ermächtigen, eine Gesellschafterliste bei dem Handelsregister einzureichen. Der Antrag wurde zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Beschwerde war zwar zulässig, wurde aber in der Sache zurückgewiesen (§§ 887 Abs. 1, 891 S. 1, 793 ZPO).

Die Einreichung einer Gesellschafterliste sei als nicht vertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken, nicht als vertretbare Handlung gem. § 887 Abs. 1 ZPO. Es würde sich bei der Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste um eine persönlich zu erfüllende Pflicht des Geschäftsführers handeln, unabhängig davon, ob er auch Gesellschafter ist.

§ 40 Abs. 1 GmbHG regelt die Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste und zugleich die Pflicht, deren Richtigkeit zu kontrollieren und ggf. zu korrigieren. Es handele sich um eine dem Geschäftsführer persönlich auferlegte Pflicht (vgl. auch § 40 Abs. 3 GmbHG; Thüringer OLG, Beschluss vom 05.07.2011 - 6 W 82/11 -). Die Einreichung der Verpflichtung sei nach § 888 ZPO (Zwangsgeld, ggf. Zwanghaft) durchzusetzen.

Aus dem vom Beschwerdeführer angeführten Urteil des BGH vom 08.11.2022 - II ZR 91/21 - ergäbe sich Anderes. Dort sei es um die Frage des Anspruchs eines Gesellschafters auf Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste gegangen, und darum, ob die Klage auf Untersagung der Einreichung einer geänderten und nach Auffassung unrichtigen Gesellschafterliste gegen den Geschäftsführer unmittelbar gerichtet werden könne oder gegen die Gesellschaft gerichtet werden müsse. Der BGH bejahte in der dortigen Konstellation, dass der Geschäftsführer auch zugleich Gesellschafter sei, dass sich die Klage auch unmittelbar gegen den Gesellschaftergeschäftsführer richten könne, da diese bei Einreichung einer materiell unrichtigen Liste seine gesellschaftsrechtliche Treupflicht verletzen würde.

Dieser vom BGH entschiedene Umstand sei allerdings von der Frage zu trennen, wie ein Anspruch auf Einreichung einer Liste vollstreckt werden kann. Der BGH habe nicht die Auffassung korrigiert, dass es sich bei der aus § 40 Abs. 1 GmbHG folgenden Pflicht um eine vom Geschäftsführer persönlich zu erbringenden Pflicht handele. Dies ließ der BGH aaO. dahinstehen, da auch die Annahme der höchstpersönlichen Pflicht nichts daran ändern würde, dass es sich bei der Erfüllung um eine organschaftliche Pflicht handele und mithin bei der Erfüllung der Geschäftsführer nur als organschaftlicher Vertreter handele.

Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da nicht von obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen worden sei.

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 16.08.2023 - 7 W 89/23 -

Beschwerderecht des Gesellschafters wegen Nichtlöschung eines Geschäftsführers im Handelsregister

Das Amtsgericht (Handelsregister) trug die Beteiligte zu 2. Am 15.09.2021 als neue Geschäftsführerin ein. Der Beteiligte zu 1. beantragte mit der Begründung ihre Löschung als neue Geschäftsführerin im Handelsregister, er habe an deren Bestellung nicht mitgewirkt. Dieser Antrag wurde vom Handelsregister zurückgewiesen. Dagegen wandte sich der Beteiligte zu 1. mit seiner Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abhalf. Das Oberlandesgericht (OLG) wies die Beschwerde als unzulässig zurück.

Gemäß § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG erfolge die Löschung einer unzulässigen Eintragung von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständigen Organe. Gleiches gelte für die Löschung nichtiger Gesellschafterbeschlüsse, § 398 FamFG. Allerdings habe der einzelne Gesellschafter einer GmbH (hier der Beteiligte zu 1.) in keinen der benannten Fälle ein eigens Antragsrecht, weshalb ihm auch kein Beschwerderecht nach §§ 58, 59 Abs. 2 FamFG zustünde (BGH, Beschluss vom 15.07.2014 - II ZB 18/13 -). Auch nach § 59 Abs. 1 FamFG ergäbe sich für den Beteiligten zu 1. keine Beschwerdebefugnis.

§ 59 Abs. 1 FamFG verlange eine Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seinen Rechten, was einen unmittelbaren nachteiligen Eingriff in ein diesem zustehendes subjektives Recht erfordere. Die angefochtene Entscheidung müsse also ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Rechtsstellung vorenthalten oder erschweren; ein bloß rechtliches oder wirtschaftliches Interesse sei nicht ausreichend (BGH aaO.).   

Eine rechtliche Betroffenheit des Beteiligten zu 1. Im vorgenannten Sinne bestünde nicht. Die Eintragung des Geschäftsführers erfolge gem. § 39 Abs. 1 GmbHG und stelle sich als bloße deklaratorische Eintragung dar; sie diene der Bekanntgabe von Tatsachen oder Rechtsverhältnissen, die unabhängig von der Eintragung bestünden und habe keine konstitutive Wirkung. Schon von daher könnten subjektive Rechte des Beteiligten zu 1. nicht beeinträchtigt sein. Ob die Bestellung des Geschäftsführers (oder seien Abberufung) beinhaltender Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen sei, sei vom Registergericht anhand der eingereichten Urkunde zu prüfen; ob eine darüberhinausgehende Prüfung der Wirksamkeit des Organbeschlusses geprüft werden dürfe, sei umstritten. Trotz der Prüfungskompetenz käme der Handelsregistereintragung keine rechtsschaffende Wirkung zu, weshalb sie im Umkehrschluss auch nicht geeignet sein könne, bestehende Gesellschafterrechte zu beeinträchtigen (OLG Hamburg, Beschluss vom 12.04.2011 - 11 W 25/11 -).

Zudem erhalte der Geschäftsführer eine GmbH seine gesellschaftsrechtliche Vertretungsbefugnis dicht durch die Eintragung im Handelsregister, sondern durch den dieser zugrunde liegenden Gesellschafterbeschluss. Beseitigt würde diese Bindung durch einen nach $$ 47 ff GmbHG gefassten Aufhebungsbeschluss; die Löschung vollziehe sich dann durch die dadurch geschaffene materiell-rechtliche Lage nur deklaratorisch. Prozessual sei die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses durch Feststellungsklage (§ 256 ZPO) gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen und könnten rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse im Wege der Anfechtungsklage zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Die Eintragung im Handelsregister beschränke diese Rechte nicht.

Zwar könnte infolge einer fehlerhaft eingetragenen Geschäftsführerposition die Gesellschaft im Außenverhältnis wirksam verpflichtet werden. Alleine deshalb greife aber § 59 Abs. 1 FamFG nicht, da dies nur den Rechtskreis der Gesellschaft betreffe und der Beteiligte zu 1. als Gesellschafter nur mittelbar in seinen Rechten betroffen sein könnte, was nicht ausreichend sei. Es würde sich nur um ein wirtschaftliches Interesse handeln.  

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2023 - 3 Wx 55/22 -

Elektronische Unterlagen als Nachweis für Amtsniederlegung des Geschäftsführers ?

Mit dem digitalen Medium musste sich das Kammergericht im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Handelsregisters auseinanderzusetzen. Der Beteiligte zu 2., alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer UG (haftungsbeschränkt), § 5a GmbHG, hatte mit einer notariell beglaubigten Erklärung sein Ausscheiden als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. Der UG (haftungsbeschränkt) zum Handelsregister angemeldet. Der Anmeldung war das undatierte Protokoll einer Gesellschafterversammlung beigefügt, welches seine Niederlegung aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister enthielt. Die Gesellschafter hatten nach dem Protokoll darüber hinaus der Abtretung der Anteile des Beteiligten zu 2. an der Gesellschaft durch diesen zugestimmt. Die Unterschriften der Gesellschafter bzw. ihrer Organvertreter enthielten den Vermerk „DocuSignes“. Das Amtsgericht reklamierte, dass die Signatur, die mit dem Programm “DocuSign“ erfolgte, nicht geprüft werden könne; vorzulegen seien der den dem Beteiligten zu 2. Und noch einem weiteren Gesellschafter unterzeichnete Gesellschafterbeschluss.

Das Kammergericht sah die formellen Voraussetzungen für den Vollzug des Eintragungsantrages als gegeben an; der beteiligte zu 2. Sei auch anmeldebefugt, da sein Amt erst mit der Eintragung der Amtsniederlegung ende. Die zur Eintragung erforderlichen Unterlagen lägen entgegen der Ansicht des Registergerichts vor.

Nach § 39 Abs. 2 GmbHG seien der Anmeldung über Veränderungen in den Personen der Geschäftsführung Urkunden über deren Bestellung oder Beendigung in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen. Mit Einführung des elektronischen Handelsregisters würden gem. § 8 Abs. 5 GmbHG die Regelung in § 12 HGB entsprechend gelten, wonach Dokumente elektronisch einzureichen seien. Soweit mithin eine Urschrift einzureichen sei, reiche die Einreichung einer elektronischen Aufzeichnung. Bei einer Amtsniederlegung sie deshalb diese und ihr Zugang bei mindestens einem Gesellschafter durch eine elektronische Aufzeichnung nachzuweisen.

Aus dem eingereichten Protokoll ergäbe sich, dass der Beteiligte zu 2. den anderen Gesellschaftern gegenüber die Niederlegung aufschiebend bedingt erklärt habe. Damit sei sowohl die Abgabe der Erklärung über die Niederlegung wie auch ihr Zugang beim Bestellorgan belegt. Dass die Widergabe fehlerhaft sei, ergäbe sich nicht und würde auch vom Registergericht nicht geltend gemacht. Das Protokoll sei auch in ausreichender Form eingereicht worden, auch wenn der Signaturablauf (Abgabe vor dem Dienstleister) nahelegen würde, dass es originär elektronisch erstellt wurde. Auch diese Form würde dem § 12 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 HGB entsprechen. Die teilweise wohl vertretene Auffassung, ein elektronisches Dokument sei immer aus einem Papierdokument zu erstellen, teile der Senat nicht. Der Begriff der Aufzeichnung kann auch die Festhaltung des zu dokumentierenden Vorgangs bezeichnen. Ausreichend sei die Erstellung eines Dokuments, dass dauerhaft wiedergegeben werden könne. Dies entspräche auch § 48 Abs. 2 GmbHG, demzufolge Beschlüsse der Gesellschafter in Textform gefasst werden könnten (vgl. § 126b BGB, wonach Textform bedeutet, dass es sich um eine lesbare Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger handelt). Wenn danach eine elektronische Aufzeichnung ausreiche, sei es auch nicht erforderlich, dass diese durch den Notar erstellt wird.

Materiell-rechtlich läge eine wirksame Niederlegung vor, da diese formfrei abgegeben werden könne. Es käme nicht darauf an, ob eine Fernbeglaubigung nach dem Verfahren DocuSign rechtswirksam ist. Dies gelte erst Recht für die Unterschriften der beiden weiteren Gesellschafter, die im Zusammenhang mit der Niederlegung keine Willenserklärung abgeben müssten.

Die aufschiebende Bedingung der Niederlegung sei wirksam (BGH, Beschluss vom 21.06.2011 - II ZB 15/10 -).

Kammergericht, Beschluss vom 30.06.2022 - 22 W 36/22 -

Verbotener Insichprozess: Geschäftsführer als Partei und Vertreter der von ihm verklagten Gesellschaft

Der Kläger und O.L waren gemeinsam Geschäftsführer der beklagten GmbH. Am 29.06.2020 führten sie jeweils an verschiedenen Orten Gesellschafterversammlungen durch, auf denen Beschlüsse zur Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers gefasst wurden. Mit seiner Klage erstrebte der Kläger die Feststellung Nichtigkeit der auf der von O.L. einberufenen Gesellschafterversammlung im Hinblick auf seien Abberufung und Berufung von O.L. zum alleinigen Geschäftsführer. In der Klageschrift gab er O.L als Geschäftsführer der Beklagten an, erteilte aber selbst für die Beklagte an einer Anwaltskanzlei das Mandat. Der für die Beklagte mandatierte Anwalt erkannte den Klageanspruch an, woraufhin Anerkenntnisurteil erging. Gegen dieses legte die Beklagte, nunmehr durch eine anderweitige Anwaltskanzlei vertreten, Berufung ein. Die Berufung führte zur Aufhebung des Anerkenntnisurteils und Zurückverweisung an das Landgericht.

Das OLG Brandenburg verwies darauf, dass das Anerkenntnisurteil prozessual unwirksam sei. Unabhängig davon, ob einem Geschäftsführer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierend nach § 181 BGB erteilt worden sei, sei es nicht möglich, einen Rechtsstreit mit sich selbst zu führen (sogen. Insichprozess. Indem der Kläger sowohl aus der Aktivseite des Prozesses (als Kläger), mit dem er die Nichtigkeit u.a. des Beschlusses über seine Abberufung geltend machte, als auch als Vertreter der Beklagten, für die er der zunächst für die Beklagte tätigen Anwaltskanzlei die Prozessvollmacht erteilte (unterschrieb), habe er prozessual ein Insichgeschäft geführt. Er sei mithin auf beiden Seiten aufgetreten, einmal als Partei (für sich selbst) und einmal als Parteivertreter (für die Beklagte).

Solange die Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Prozessvertreter bestellt hätten, würde gesellschaftsrechtlich im Verfahren um die Wirksamkeit der Abberufung die Gesellschaft von dem verbleibenden Geschäftsführer vertreten (BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 -).  Dieser verbleibende Geschäftsführer könne die Gesellschaft auch dann weiterhin so lange vertreten, auch wenn er selbst (mit von ihm gerichtlich angefochtenen Beschluss) abberufen worden sei, bis die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses in Bezug auf beide Geschäftsführer festgestellt worden sei. Zwar habe hier der Kläger dies im Rahmend er Klage berücksichtigt, in der er im Rubrum der Beklagten den Geschäftsführer O.L. als gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft benannte. Allerdings dürfe auch die Prozessvollmacht für die Beklagte nicht durch den Geschäftsführer erteilt werden, der sich mit der Klage gegen die Abberufung wendet, da dies faktisch zu einer Parteiidentität führe und damit zu einem unzulässigen Insichprozess.

Offen bleiben könne, ob die Voraussetzung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen würden. Schon die Unwirksamkeit des Anerkenntnisses führe auf die Berufung im Wege einer analogen Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung, was auch sachgerecht wäre, da ansonsten den Parteien eine Tatsacheninstanz genommen würde und sich das Verfahren erstinstanzlich auch ohne inhaltliche Erörterung geblieben sei.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2021 - 4 U 211/20 -

Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers auch nach Insolvenzeröffnung bei der GmbH ?

 

Das OLG musste die Frage klären, ob der Geschäftsführer einer GmbH noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot unterliegt.

Grundsätzlich würde das sich analog § 88 Abs. 1 S. 1 AktG aus der Organstellung des Geschäftsführers der GmbH folgende Wettbewerbsverbot nicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft erlöschen, sondern erst mit der Beendigung seiner Organstellung.

Die Insolvenzeröffnung beendet die Organstellung noch nicht. Im Hinblick auf deren Fortbestand würde daher auch das Wettbewerbsverbot weiter gelten. Insbesondere sei die Annahme fehlerhaft, aus § 80 Abs. 1 InsO folge, dass nur der Insolvenzverwalter für die Gesellschaft tätig werden dürfe. Zwar mögen die Möglichkeiten des Geschäftsführers ab Insolvenzeröffnung (stark) eingeschränkt sein, sie würden aber nicht in Gänze entfallen. Im Übrigen betreffe auch § 80 Abs. 1 InsO nicht die Rechtsstellung des Geschäftsführers bzw. des Gesellschafstorgans, sondern diejenige der Gesellschaft. Das Innenverhältnis der Gesellschaft zu ihren Organen sie nicht Gegenstand des § 80 Abs. 1 InsO. Da sich die Norm an natürliche und juristische Personen oder (teil-) rechtsfähige Personenvereinigungen wende, könne es nur um das Außenverhältnis gehen. Von daher würden die organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers auch durch § 80 Abs. 1 InsO nicht berührt.

Weiterhin sie zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer über den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hinaus auch im Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 InsO (auch am Insolvenzverwalter vorbei) Verträge abschließen könne.  Denn die Überleitung der Verfügungsmacht auf den Insolvenzverwalter bewirke nur, dass ein durch den Schuldner bzw. dessen Organ abgeschlossenes Geschäft keinen Anspruch des Dritten gegen die Masse begründen kann. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es höchstpersönliche Rechtspositionen auch einer juristischen Person wie der GmbH gäbe, die nicht durch den Verwalter, sondern weiter in den Zuständigkeitsbereich des Organs fallen würden (BVerfG, Beschluss vom 22.03.2013 - 1 BvR 791/12 -).

OLG Rostock, Beschluss vom 02.06.2020 - 4 W 4/20 -

Löschung des Geschäftsführers im Handelsregister von Amts wegen bei Ungeeignetheit (§ 6 Abs. 2 GmbHG)

Der BGH bestätigte auf eine Rechtsbeschwerde hin die Löschung des Beschwerdeführers (BF) als Geschäftsführers der GmbH, deren Mitgesellschafter und -geschäftsführer er seit Januar 2017 war. Die Löschung erfolgte von Amts wegen mit der Begründung einer Ungeeignetheit des BF. Vorangegangen war dem ein Strafverfahren gegen den BF, in dessen Rahmen der (rechtskräftige) Strafbefehl gegen den BF  u.a. wegen Insolvenzstraftat (Beihilfe zum Bankrott, §§ 283 Abs. 1 S. 1, 27 StGB)  in 2015/16 (benannt im Strafbefehl als Einzelstrafe mit 60 Tagessätzen) im April 2019 erging.

Ausschlaggebend sei, dass der BF rechtskräftig wegen Beihilfe zum Bankrott verurteilt worden sei, da er damit nicht mehr Geschäftsführer der G. GmbH sein könne. Ein Geschäftsführer verliere seine Organstellung, wenn eine Voraussetzung in seiner Person nach § 6 Abs. 2 GmbHG entfalle (BGH, Urteil vom 01.07.1991 - II ZR 202/90 -). In einem solchen Fall sei die Eintragung vom Registergericht von Amts wegen vorzunehmen (§ 395 Abs. 1 S. 1 FamFG).

Allerdings sei streitig, ob der Geschäftsführer selbst Täter sein müsse (§ 25 StGB) oder nur eine Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) ausreiche. Dies war vom BGH zu entscheiden, da der BF nur Teilnehmer (§ 26 StGB) des Bankrotts war. Hier vertritt der BGH die Auffassung, dass bei vorsätzlich begangenen Straftaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme zu unterscheiden sei und mithin die Begehungsformen gleich behandelt werden müssten.

So spreche dafür bereits der Wortlaut („wegen … Straftaten … verurteilt worden ist“) dafür, der sich an die strafgerichtliche Verurteilung in § 3 Nr. 1m § 4 Nr. 1 BZRG anlehne und beide Begehungsformen erfasse. Die Bezugnahme auf das BZRG würde auch im Anmeldeverfahren deutlich, da der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG iVm- § 53 Abs. 2 BZRG bei der Anmeldung unumschränkt auskunftspflichtig sei. Soweit in § 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GmbHG von „Täter“ die Rede sei,  läge darin keine Einschränkung, da „Täter“ auch als Oberbegriff für Täterschaft und Teilnahme verwandt würde, wobei die Bestimmung auch nur einen Sonderfall der Berechnung der fünfjährigen Ausschlussfrist enthalte.  

Auch der Schutzweck, der durch die Einbeziehung bestimmter Delikte wegen Teilnahmehandlungen in § 6 Abs. 2 S. 2 2. HS Nr. 3 GmbHG bestimmt werde und die  dem Schutz fremder Vermögen dienen, lasse erkennen, dass sich die Norm auf das Erfolgs- und nicht das Handlungsunrecht beziehe und damit eine Beschränkung auf eine Verurteilung als Täter nicht zuließe.  

BGH, Beschluss vom 03.12.2019 - II ZB 18/19 -

Rechtsweg Zivil- oder Arbeitsgericht: Kündigung des angestellten Geschäftsführers

Die Parteien stritten über eine von der Beklagten ihrer angestellten Geschäftsführerin (Klägerin) gegenüber ausgesprochene fristlose Kündigung, gegen die der Kläger Klage zum Arbeitsgericht erhob. Auf die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit seitens der Beklagten stellte das Arbeitsgericht seine Zuständigkeit mit Beschluss fest, gegen die die Beklagte Beschwerde zum Landesarbeitsgericht einlegte. Dieses wies die Beschwerde als unbegründet zurück. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrte die Beklagte weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das örtlich zuständige Landgericht. Das BAG folgte dem.

Das BAG verwies darauf, dass die Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und b ArbGG ausschließlich für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses zuständig seien. Die Arbeitnehmereigenschaft bestimme sich nach § 5 ArbGG. Dabei sei von einem nationalen und nicht unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen, da die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeit nationaler Gerichte nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts falle, ohne dass deshalb dem Dienstverpflichteten ein unionsrechtlicher Schutz versagt würde.

Eine Wahlfeststellung scheide (anders als die Vorinstanzen angenommen hätten) vorliegend aus. Zwar sei dies möglich, wenn die klagende Partei entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person sei, was aber für die Klägerin nicht zuträfe. Die Klägerin sei von ihrem Amt als Geschäftsführerin mit sofortiger Wirkung abberufen worden. Das verschließe den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG. Der Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändere sich nicht durch die Abberufung und würde daher auch nicht deshalb zum Arbeitsverhältnis (BAG, Beschluss vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 -) und der Organvertreter nicht zur arbeitnehmerähnlichen Person.

Es sei auch nicht alleine auf die Behauptung der Klägerin abzustellen, da auch zu berücksichtigen sei, dass über den engen Wortlaut des Antrages hinaus die Klägerin nach der Klagebegründung (die bei der Auslegung des Klageantrages zu berücksichtigen sei) unabhängig von der rechtlichen Einordnung die fristlose Kündigung aus allen rechtlichen Gründen heraus angreifen wolle.

Dass die nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligte Klägerin iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV als abhängig beschäftigt gilt (BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R -) stünde einem freien Dienstverhältnis nicht entgegen, da der Begriff des Arbeitnehmers iSv. § 5 ArbGG nicht deckungsgleich sei mit dem des sozialversicherungsrechtlichem Dienstverhältnis.

Ebensowenig sei die Klägerin eine arbeitnehmerähnliche Person (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Hier handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Revisionsgericht nur eingeschränkt prüfbar sei. Hier habe das Landesarbeitsgericht eine soziale Schutzbedürftigkeit angenommen. Danach müsste das Maß der Abhängigkeit einen Grad angenommen haben, wie er im Allgemeinen nur bei Arbeitsversverhältnissen vorkomme. Das sei bei der sozialen Stellung der Klägerin nicht der Fall. Der Geschäftsführer einer GmbH nehme Arbeitgeberfunktionen wahr, weshalb er nicht arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person sei. Durch die nach außen nicht beschränkte Vertretungsmacht unterscheide er sich von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern einer GmbH.

Dies spiegele sich hier auch im Dienstvertrag, wonach die Klägerin uneingeschränkt Vertreterin der Arbeitgeberin und damit Gegenspielerin der Arbeitnehmerschaft sei.

Nach alledem handele es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sei, § 13 GVG.

BAG, Beschluss vom 21.01.2019 - 9 AZB 23/18 -

Zur Kündigung des Dienstvertrages des abberufenen Geschäftsführers einer GmbH durch deren neuen Geschäftsführer

Die Rechtsanwälte Dr. N., Dr. K und der Kläger gründeten mit einem Anteil von je 1/3 eine Rechtsanwalts-GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), die ihrerseits Alleingesellschafterin der beklagten GmbH wurde.  Der Kläger war bis zu seiner Abberufung am 31.10.2014 Geschäftsführer derselben gewesen.  Die Beklagte schloss mit den Gesellschaftern der GbR Anstellungsverträge ab. In dem Anstellungsvertrag des Klägers hieß es: „Die Zuständigkeit des Dienstnehmers umfasst den anwaltlichen und kaufmännischen Bereich der Geschäftsführung.“ An Mai 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger keine Vergütung mehr. Im Juni mahnte der Kläger seine Vergütung für Mai und Juni 2015 an, woraufhin die Beklagte die Beklagte den Dienstvertrag des Klägers zum 31.07.2015 kündigte, verbunden mit einer sofortigen Freistellung. Nach erneuter Anmahnung seiner ausstehenden Vergütung kündigte der Kläger seinen Dienstvertrag mit Schreiben vom 10.07.2015 fristlos. Mit seiner Klage forderte er die Vergütung für den Zeitraum vom 01.05. bis 09.07.2015 sowie für die Zeit vom 10.07. bis 31.08.2015 Schadensersatz und die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis durch seine fristlose Kündigung vom 10.07.2015 beendet worden sei.

Das Landgericht gab der Klage bezüglich des Vergütungsanspruchs bis 09.07.2015 sowie dem Feststellungsantrag statt. Das OLG hatte auf die Berufung beider Parteien die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dem Kläger, der seinen Feststellungsantrag nicht aufrechterhalten hatte, den begehrten Schadensersatzanspruch zugesprochen.

Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und zur Zurückverweisung.

Der BGH stellte darauf ab, dass zum Abschluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrages eines Geschäftsführers bei Fehlen abweichender Regelungen in der Satzung der Gesellschaft nur die Gesellschafterversammlung befugt sei. Diese Annexkompetenz begründe sich daraus, dass derartige Änderungen geeignet seien, die Entscheidungen der Gesellschafter über seine Organstellung in erheblicher Weise zu beeinflussen und eine kollegiale Rücksichtnahme durch den aktuellen Geschäftsführer begegnet werden solle (BGH vom 08.12.1997 - II ZR 236/96 -). Keinen Einfluss habe es allerdings, dass der Kläger bereits am 31.10.2014 abberufen worden sei, da der Dienstvertrag des abberufenen Geschäftsführers erst dann unter die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des (neuen) Geschäftsführers falle, wenn sich das Geschäftsführerverhältnis nach der Abberufung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hätte (BGH vom 23.02.1984 - II ZR 2/83 -). Der Zeitablauf führe nicht zu einer Umwandlung. Es würde vorliegend an einem Vortrag ermangeln, weshalb sich der Dienstvertrag in ein normales Anstellungsverhältnis umgewandelt haben sollte. Der ursprüngliche Dienstvertrag sei auch nicht als gewöhnlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen worden, sondern umfasse ausdrücklich die Geschäftsführung.

Die Beklage habe aber vorgetragen, es habe eine Vereinbarungen der drei Gesellschafter am 23.03. und/oder 04.05.2015 gegeben. Dazu müsste das Berufungsgericht Feststellungen treffen. Es käme in Betracht, dass diese Vereinbarung der drei Gesellschafter der GbR  einen Beschluss der Alleingesellschafterin der GmbH darstellen könnten und damit des für eine Abänderung des Dienstvertrages zuständigen Organs derselben, welches für die Abänderung zuständig sei. Aber auch wenn es sich nicht um einen Beschluss der Alleingesellschafterin handele, käme in Betracht, dass sich die Beklagte nach § 328 Abs. 1 BGB auf die Vereinbarung berufen könne, da die Gesellschaft als Dritte aus einer Vereinbarung ihrer Gesellschafter selbst Rechte herleiten könne und damit Ansprüche eines an der Vereinbarung beteiligten Gesellschafters abwehren könne ( BGH vom 15.03.2010 - II ZR 4/09 -), was auch dann gelte, wenn die Vereinbarung nicht die Gesellschafter der Gesellschaft getroffen hätten, sondern die Gesellschafter ihrer Alleingesellschafterin.

BGH, Urteil vom 03.07.2018 - II ZR 452/17 -

Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grund und Stimmrechtsverbot

Die GmbH bestand aus zwei Gesellschaftern. Der Kläger hielt 49% der Gesellschaftsanteile, der Alleingeschäftsführer, 51% der Gesellschaftsanteile an der Beklagten GmbH.  Auf einer Gesellschafterversammlung standen die Abberufung des Alleingeschäftsführers aus wichtigem Grund, die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages und die Bestellung des Klägers zum neuen Geschäftsführer auf der Tagesordnung. Die Beschlussanträge wurden mit den Stimmen des Alleingeschäftsführers gegen die Stimmen des Klägers abgewiesen. Der Kläger erhob Beschlussanfechtungsklage und verband diese mit einer  Klage auf positive Beschlussfeststellung.

Die Klage war in allen Instanzen erfolglos.

Gegen die Beschlussfassung würde nach Auffassung des BGH nicht sprechen, dass der Alleingeschäftsführer als Gesellschafter selbst mit abgestimmt habe. Ein Stimmrechtsausschluss würde weder bei der normalen Abberufung noch bei der normalen Kündigung des Anstellungsvertrages greifen, da es hier um innere Angelegenheiten der Gesellschaft ginge,  weshalb die Einwirkung auf seinen persönlichen Rechtskreis unbeachtlich sei. Anders sei dies allerdings dann, wenn eine Abberufung aus wichtigem Grund erfolge und ein Anstellungsvertrag fristlos gekündigt werden soll. In diesem Fall würde das Stimmrechtsverbot greifen können, da niemand zum Richter in eigenen Sachen berufen sei. Der BGH zeigt auf, dass im Einzelnen in Literatur und Rechtsprechung streitig sei, wann unter diesen Voraussetzungen ein abstimmungserhebliches Stimmverbot vorläge. Zu dieser Frage bedürfe es aber keiner Entscheidung. Denn das Gericht dürfe nicht alleine auf Grund eines schlüssigen Vortrages davon ausgehen, dass ein wichtiger Grund  vorläge, sondern hat diesen zu prüfen, wenn er im Streit ist. Eine Anfechtungsklage des Mehrheitsgesellschafters gegen seine Abberufung und die Kündigung aus wichtigem Grund könnte auch nicht alleine deshalb abgewiesen werden, wenn er seine Stimmen in der Annahme fehlender Stimmberechtigung nicht berücksichtigt hätte. In diesem Fall würde der wichtige Grund nicht geklärt und Rechtsschutz verweigert. Damit aber könne auch in dem vorliegenden Fall nicht alleine wegen einer vermeintlich unstatthaften Stimmabgabe der Beschluss für nichtig erklärt werden und dem positiven Beschlussfeststellungsantrag stattgegeben werden, sondern müsse geprüft werden, ob ein wichtiger Grund vorläge.

Im Verfahren ist derjenige für das Vorliegen eines die Abberufung und Kündigung des Anstellungsvertrages rechtfertigenden wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastet, der sich darauf beruft (hier also der Kläger). Im Ergebnis verneinte der BGH auf der Grundlage der Entscheidung des OLG das Vorliegen eines wichtigen Grundes.

BGH, Urteil vom 04.04.2017 - II ZR 77/16 -