Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess bei vorliegenden negativen Schlichtungsgutachten

Die Erblasserin war bei der Beklagten wegen Beschwerden an der Lendenwirbelsäule  in stationärer Behandlung, in deren Verlauf sie auch am 27.01.2012 operiert wurde. Postoperativ klagte sie über Übelkeit und Bauchschmerzen. Sie verstarb am 02.02.2012. Im Autopsiebericht wird als Todesursache eine akute Koronarinsuffizienz u.a. nach vorausgegangenem Darmverschluss angegeben. Die Klägerin, die materielle und immaterielle Ansprüche aus eigenem und ererbten Recht geltend machte, führt den Tod der Erblasserin auf einen unerkannt und unbehandelt gebliebenen Darmverschluss zurück.

Vorgerichtlich wurde ein Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der zuständigen Ärztekammer durchgeführt. In diesem Rahmen wurde ein neurochirugisches Gutachten erstellt, demzufolge ein Behandlungsfehler nicht festzustellen sei. Die nachfolgende Klage wurde von Land- und Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die gegen die Entscheidung des OLG eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und Zurückverweisung.

Der BGH folgte nicht der Auffassung des OLG, ein möglicher Behandlungsfehler sei von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Dabei stützte sich das OLG auf das im Schlichtungsverfahren eingeholte Gutachten; da dagegen seitens der Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben worden seien, sei es nicht erforderlich gewesen, ihrem Antrag auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens (auch unter Berücksichtigung der im Arzthaftpflichtprozess geltenden geringeren Anforderungen an die Darlegungslast des Patienten)  nachzugehen.

Der BGH sah in seiner Entscheidung die Substantiierungsanforderung des OLG als überspannt an. Vom Patienten (und damit auch des Erben) könne keine genaue Kenntnis medizinischer Vorgänge erwartet oder gefordert werden; ihm fehle die genaue Einsicht in das Behandlungsgeschehen sowie das Fachwissen zur Erfassung und Darlegung des Konfliktstoffs. Vom BGH wurde darauf verwiesen, dass sich der Patient zur Prozessführung nicht medizinisches Fachwissen aneignen müsse. Das aber bedeutet auch, dass er nicht verpflichtet ist, sich einen Rechtsanwalt zu suchen, der über dieses Wissen verfügt oder zur Prozessbegleitung einen Mediziner zu beauftragen. Deshalb, so der BGH, könne sich der Patient auf Vortrag beschränken, der alleine die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Behandlers aufgrund der Folgen für den Patienten gestatte (so bereits u.a. Urteile des BGH vom 19.02.2019 - VI ZR 505/17 - und vom 24.02.2015 - VI ZR 106/13 -). Diese eingeschränkte primäre Darlegungslast des Patienten ginge zur Gewährleistung einer Waffengleichheit der Parteien regelmäßig mit einer gesteigerten Verpflichtung des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung (§ 139 ZPO) bis hin zur Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO) von Amts wegen einher, soweit der Patient auf eine entsprechende Aufbereitung des Sachverhalts angewiesen sei (BGH, Urteil vom 19.02.2019 aaO.; BGH, Urteil vom 08.01.1991 - VI ZR 102/90 -).  

Vorliegend lag allerdings ein medizinisches Gutachten aus dem vorangegangenen Schlichtungsverfahren vor. Dieses könne, so der BGH, mittels des Urkundenbeweises auch vom Gericht gewürdigt werden (BGH, Beschluss vom 13.12.2016 - VI ZB 1/16 -). Das aber dürfe nicht zu einer Erhöhung der Darlegungslast des Patienten führen, da dieser für den Prozess ansonsten doch gezwungen wäre, sich medizinisches Fachwissen für einen schlüssigen Klagevortrag anzueignen. Auch sei ein Schlichtungsgutachten auf Beweisebene nicht geeignet, den prozessualen Sachverständigenbeweis zu ersetzen; eine Verwertung gem. § 411a ZPO sei mangels gerichtlicher oder staatsanwaltschaftlicher Veranlassung nicht möglich. Als Urkunde würde aber das Gutachten nur bezeugen, dass der Schlichtungsgutachter dieses erstattet hat, nicht aber die Richtigkeit des Inhalts. Ob die im Schlichtungsgutachten enthaltene Einschätzung inhaltlich richtig ist, unterliege der freien richterlichen Würdigung. Hier müsse der Tatrichter einen (vom Gericht beauftragten) Sachverständigen hinzuziehen, unabhängig davon, ob die Behauptung der Partei in dem urkundsbeweislich herangezogen Gutachten eine Stütze findet oder nicht. Der Urkundsbeweis dürfe nie dazu führen, dass den Parteien zustehende Recht, einen Sachverständigenbeweis zu führen, zu verkürzen (BGH, Urteil vom 06.06.2000 - VI ZR 98/99 -).

Diese Grundsätze seien vom OLG nicht beachtet worden, indem das OLG die Auffassung vertrat, der mit dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten versehene Vortrag der Klägerin zu einem angeblichen Behandlungsfehler der Beklagten sei nicht hinreichend substantiiert, was die die Klägerin in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) verletzt habe. Indem die Klägerin unter Bezugnahme auf die Autopsiebericht behauptete, die Erblasserin habe einen von der Beklagte schuldhaft verkannten postoperativen Darmverschluss, an dem sie verstorben sei, gehabt, hätte sie alle Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch vorgetragen. Nach den benannten Grundsätzen hätte es eines weitergehenden Vortrages nicht bedurft. Dass der Klägerin ungünstige Gutachten aus dem Schlichtungsverfahren habe die Substantiierungsanforderungen nicht erhöht, sondern lediglich dazu geführt, dass sich ein gerichtlich zu bestellender Sachverständiger und das Gericht selbst auf Beweisebene mit dem Schlichtungsgutachten auseinandersetzen müsse, § 286 ZPO.

BGH, Beschluss vom 12.03.2019 - VI ZR 278/18 -

Schwarzgeldabrede – Gründe für die Annahme einer solchen und die rechtlichen Folgen beim Werkvertrag

Die Kläger machten einen Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung gem. §§ 63Nr. 2, 637 BGB geltend. Das Landgericht wies die Klage ab, da der Werkvertrag nach § 134 BGB iVm. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sei. Im Rahmen der Berufung wies das OLG die Kläger darauf hin, dass es gedenke, die Berufung wegen offensichtlicher Unbegründetheit zurückzuweisen, da eine Nichtigkeit vorläge du diese zum Ausschluss von Gewährleistungsrechten führe (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 -).

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG lautet

„Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei
                ...
                2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
                ..."

und enthalte das Verbot, einen Werkvertrag abzuschließen, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre steuerlichen Pflichten nicht erfülle. Dieses Verbot würde („jedenfalls“) dann die Nichtigkeit des Werkvertrages begründen, wenn der steuerpflichtige Unternehmer vorsätzliche gegen die Pflicht verstößt, und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kenne und bewusst für sich als Vorteil nutze. Ein solcher Fall sei vorliegend im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO durch das Landgericht angenommen, ohne dass ein Verstoß gegen Denk- und Naturgesetze sowie allgemeine Erfahrungssätze erkennbar wäre.   

Die Kläger hatten eine Barzahlung in Höhe von € 3.860,00 zu Beginn der Arbeiten erbracht. Es sei unglaubhaft, dass es sich um eine Vorschusszahlung gehandelt habe. Zwar sei rechtlich die Barzahlung zulässig, allerdings in dieser Größenordnung  und im Hinblick auf die Gefahr beim Transport eines solchen Betrages eher ungewöhnlich, wobei hinzu komme, dass der Betrag extra bei der Bank abgehoben worden sei und unverständlich sei, weshalb nicht bei diesem ohnehin erfolgten Bankbesuch gleich eine Überweisung getätigt wurde. Hinzu käme, dass zwar über den Betrag eine Quittung ausgestellt worden sei, aber ohne Angabe des betreff und ohne Ausweisung der Mehrwertsteuer. Allerdings würde die Unredlichkeit der Kläger spätestens in Ansehung auf ihre fehlende Reaktion auf die Abrechnung vom 09.06.2015 deutlich, da dort nicht (wie ansonsten üblich) der Vorschuss vermerkt und abgezogen worden sei und darüber hinaus auch die berechnete Umsatzsteuer nicht den Betrag erfasse, der nach Quittung in bar gezahlt worden sei, der Rechnungsbetrag aber nur unter Berücksichtigung der Barzahlung überhaupt plausibel sei. Da die Quittung die Mehrwertsteuer nicht auswies, sei es eindeutig, dass die Umsatzsteuer verkürzt werden sollte. Ein redlicher Besteller, so das OLG, hätte die Rechnung bemängelt und die Aufnahme der Vorauszahlung sowie eines Umsatzsteuerausweises verlangt.  

Es könne auf sich beruhen, ob der Beklagte zwischenzeitlich die Barzahlung ordentlich verbucht habe. Zur steuerlichen Pflicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gehöre auch die Vorauszahlungspflicht zur Umsatzsteuer nach § 18 UStG, der hier der Beklagte nicht rechtzeitig nachgekommen gewesen sei wäre.

OLG Schleswig, Hinweisbeschluss vom 07.01.2019 - 7 U 103/18 -

Befangenheit: Private anwaltliche Vertretung des Richters durch einen der Prozessbevollmächtigten

Der Fall tritt nicht häufig, aber immer wieder ein. Auch ein Richter benötigt (insbesondere bei Verfahren vor dem Land- und Oberlandesgericht) anwaltlichen Beistand. Was aber passiert in einem solchen Fall, wenn dieser Richter nun in einem Verfahren zu entscheiden (oder mitzuentscheiden) hat, in dem „sein“ Anwalt eine der Verfahrensparteien vertritt ?

Vorliegend hat der Richter diese Umstände der Kammer des Landgerichts und den Prozessbeteiligten mitgeteilt, und zwar „gemäß § 48 ZPO“. Nach § 48 ZPO muss das Gericht,  auch wenn kein Befangenheitsantrag gestellt wurde, über eine eventuelle Befangenheit eines Richters entscheiden, wenn dieser eine Mitteilung über Umstände macht, die möglicherweise seine Befangenheit begründen können. Die Kammer hat die Mitteilung als Selbstablehnung nach § 48 ZPO gewertet und diese mit Beschluss vom 19.07.2018 zurückgewiesen. Dagegen legte die Klägerin sodann sofortige Beschwerde ein, der die Kammer nicht abhalf. Das OLG gab der Beschwerde statt und erklärte die Selbstablehnung des Richters als begründet.

Ohne dass das OLG darauf einging (oder eingehen musste) ist hier anzumerken, dass eine Selbstablehnung eines Richters nicht automatisch zum Ausschluss des Richters wegen Befangenheit führt. Es findet hier wie bei einem Befangenheitsantrag einer Partei die übliche Prüfung statt, ob, gem. § 42 Abs. 2 ZPO ein Grund vorliegt, Mistrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen, unabhängig davon, ob sich der Richter subjektiv selbst für befangen hält. Hintergrund ist, dass ein Richter nicht mit der Begründung einer nicht vorliegenden Befangenheit ein Verfahren „abgeben“ kann, was dann gegen das Erfordernis des gesetzlichen Richters spräche.

Deshalb war vorliegend vom OLG zu prüfen, ob die Vertretung des Richters durch einen der anwaltlichen Prozessbevollmächtigten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Das OLG verwies darauf, dass derartige Zweifel in der Rechtsprechung z.B. dann angenommen würden, wenn der Ehegatte des Richters in einer Kanzlei als Rechtsanwalt tätig ist, die eine Partei vor diesem Richter vertritt (BGH, Beschluss vom 15.03.2012 - V ZB 102/11 -). Es würden Umstände genügen, die geeignet seien, der Partei Anlass zu begründeten Zweifeln zu geben, da es hier darum ginge, den „bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden“ (BGH aaO. mit Verweis auf BVerfGE 186, 122, 126).  Das OLG führt aus, dass zwar davon auszugehen sei, dass Richter über die notwendige innere Unabhängigkeit und Distanz verfügen würden, gleichwohl unvoreingenommen und  objektiv zu entscheiden, doch könne dem Prozessgegner nicht ein Vertrauen darauf zugemutet werden und erst bei einer (festgestellten) unzulässigen Einflussnahme den Richter abzulehnen (BGH aaO.).  Nichts anders könne nach Auffassung des OLG dann gelten, wenn sich der Richter - wie hier - privat von einem der Verfahrensbevollmächtigten vertreten lassen würde, da durch die Beauftragung dieses Anwalts durch den Richter ein notwendiges Vertrauen zu diesem und seinen Fähigkeiten bekundet würde (zumal, wenn es sich wie hier um ein spezielles Fachgebiet [Bausachen, §§ 72a Abs. 1 Nr. 2, 119a Abs. 1 Nr. 2 ZPO] in beiden Verfahren handele). Vom Standpunkt einer ruhig und vernünftig denkenden Partei ließe sich damit nicht ausschließen, dass der Richter „seinem“ Anwalt nicht unvoreingenommen und unbefangen gegenübertreten würde (wobei vorliegend noch hinzukommen würde, dass dieser Anwalt vom Richter erst im Berufungsrechtszug mandatiert worden sei, was auf besonderes Vertrauen auf seine Fähigkeit rückschließen ließe).

OLG Köln, Beschluss vom 12.12.2018 - 17 W 134/18 -

Zurückbehaltungsrecht des Mieters und Behauptung der Mängelbeseitigung durch Vermieter

Die Beklagten (Mieter) hatten in den Monaten ab April 2015 bis Oktober 2015 die Miete um 40% gemindert und weiterhin von April bis August 2017 ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 60% wegen von ihnen behaupteter Mängel geltend gemacht; ab Oktober 2015 beschränkten sich die Beklagten auf eine Minderung von 20%. Von der Klägerin (Vermieterin) wurde daraufhin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs unter Verweis auf die benannten Monate das Mietverhältnis fristlos gekündigt. Im Rahmen des Räumungsprozesses sprach die Vermieterin am 01.07.2017 eine weitere fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs im Berufungsverfahren aus; mit bereits erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16.03.2017 hatte sie geltend gemacht, sie habe den von den Beklagten gerügten, allerdings auf deren Wohnverhalten zurückzuführenden Schimmelbefall im Juni 2016 beseitigen lassen. Das Amtsgericht hatte unter Abweisung der Räumungsklage der Zahlungsklage teilweise stattgegeben; auf die Berufung der Klägerin wurde dem Zahlungs- und Räumungsantrag umfassend stattgegeben. Mit ihrer zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Revision führte zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und Rückverweisung.

Der BGH folgt dem Landgericht, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorliegt, wenn der Mieter über einen Zeitraum von mehr als zwei Terminen mit der Entrichtung des Mietzinses in Höhe eines Betrages in Verzug sei, der zwei Monatsmieten entspräche.

Für den relevanten Kündigungszeitpunkt 01.07.2017 ergäbe sich daraus und aus dem Umstand, dass die Beklagten ihre Anschlussberufung gegen die amtsgerichtliche Entscheidung zurückgenommen hätten, nicht, dass sie sich mit der Zahlung eines kündigungsrelevanten Betrages in Verzug befunden hätten.  Die durch die Rücknahme der Anschlussberufung erfolgte Rechtskraftwirkung erstrecke sich hier nicht gem. § 322 ZPO auf die Frage eines kündigungsrelevanten Verzugs. Dann, wenn es Gericht in einem Vorprozess bereits über einen Streitgegenstand rechtskräftig entschieden habe und dies Vorfrage für einen aktuellen Prozess sei, trete die Bindungswirkung ein, die sich aber ausschließlich auf die im Vorprozess ausgesprochene Rechtsfolge beziehe. Diese Präjudizialität nahm der BGH aber für das rechtskräftige Zahlungsurteil des Amtsgerichts (durch Rücknahme der Berufung der Beklagten bewirkt) nicht an. Die Rechtskraft des Zahlungsurteils würde das Gericht nicht davon entbinden, im Rahme des Streitgegenstandes Kündigung das Vorliegen eines kündigungsrelevanten Zahlungsverzugs am 01.07.2017 zu prüfen. Diese Vorfrage sei durch die Rechtskraft des Zahlungsurteils noch nicht bindend festgestellt. Festgestellt wurde lediglich, dass ein bestimmter Betrag an Mieten offen sei, der der Klägerin zugesprochen worden sei. Hieraus ließe sich für die mit entscheidende Vorfrage für den Räumungsprozess nicht schließen, dass zu den jeweiligen Kündigungszeitpunkten eine fristlose Kündigung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 b) BGB gerechtfertigt sei.

Ob ein verzugsausschließendes Leistungsverweigerungsrecht des Mieters nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB bestünde liegt nach Darlegung des BGH im Beurteilungsermessen aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Trau und Glauben durch den Tatrichter. Insoweit bestünde nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit durch den BGH im Rahmen der Revision, der allerdings das Urteil des Landgerichts nicht standhalten würde.  

Die Würdigung des Landgerichts zum Zurückbehaltungsrecht sei verfehlt. Die Angabe der Klägerin über eine Mängelbeseitigung im Juni 2016 ließe nach Auffassung des Landgerichts nicht erwarten, dass die Klägerin weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen vornehmen würde, weshalb der Zweck des Zurückbehaltungsrechts nicht erfüllt sei. Zwar diene das Zurückbehaltungsrecht dazu, Druck zur Mängelbeseitigung auf den Vermieter auszuüben, was dann nicht möglich sei, wenn der Zweck verfehlt würde oder nicht mehr erreicht werden könne. Es ende bei Beseitigung des Mangels und bei Beendigung des Mietverhältnisses sowie dann, wenn der Mieter seine Mitwirkung (so Zutrittsgewährung zur Wohnung) verweigere. Ein solcher Fall läge aber hier nicht vor. Alleine die klägerische Behauptung zur Mängelbeseitigung würde das Recht nicht ausschließen können; andernfalls könnte der Vermieter dieses Recht alleine dadurch hindern, dass er den Mangel bestreitet oder Beseitigung behaupte. Auch würde die Behauptung der Mängelbeseitigung im Prozess nicht bedeuten, dass der Vermieter, sollte der Bestand des Mangels festgestellt werden, nicht doch noch den Mangel beseitigt. Entscheidend sei daher, ob die Behauptung der Mängelbeseitigung zutreffe oder sonstige Gründe den Schluss zulassen würden, dass das Zurückbehaltungsrecht dazu dient, Druck auf den Vermieter auszuüben. Feststellungen dazu, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wurde, habe das Landgericht nicht getroffen. Sonstige Umstände, die gegen die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sprechen könnten, lägen nicht vor. Sie lägen weder in Bezug auf die Höhe des in 2015 zurückbehaltenen Betrages (€ 2.301,00) noch im Hinblick auf den seitherigen Zeitablauf vor. Zwar unterliege das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB in Ansehung des Umstandes, dass das Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch Minderung wiederhergestellt sei, einer zeitlichen und  betragsmäßigen Begrenzung, wobei der zurückbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen müsse.

Bei hier zugunsten der Beklagten im Revisionsverfahren (mangels nachzuholender Feststellungen nach der Rückverweisung) anzunehmender zumindest auch bauseitiger Ursachen von Schimmelbefall in Küche und Schlafzimmer sei der Betrag noch als angemessen anzusehen. Die Zeitdauer (bis zur Kündigung am 01.07.2017) könne auch nicht die Annahme rechtfertigen, das Leistungsverweigerungsrecht habe seinen Zweck verfehlt. De Mieter könne zwar von dem Leistungsverweigerungsrecht nicht unbegrenzt Gebrauch machen sondern ist nach einem gewissen Zeitraum verpflichtet, seine sonstigen Rechte (BGH, Urteil vom 17.06.2015 - VII ZR 19/14 -) neben der Minderung) geltend zu machen. Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin noch während der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts im August 20915 bei Bestreiten des Mangels Klage auf Zahlung und wegen Kündigung wegen Zahlungsverzugs Räumungsklage erhoben.  Das Amtsgericht habe ein Gutachten eines Bausachverständigen eingeholt und die Klägerin habe sich dann auf eine Mängelbeseitigung berufen, wobei sie Fehler des Gutachtens rügte. Aus diesem Bestreiten der Klägerin ließe sich angesichts des laufenden Prozesses gerade nicht folgern, das Zurückbehaltungsrecht verfehle jetzt seinen Zweck. Auch von der Klägerin wurde selbst im Berufungsverfahren ausgeführt, das Leistungsverweigerungsrecht verfehle deshalb hier seien Zweck, da der Mangel, soweit er vorhanden gewesen sei, beseitigt worden sei.

BGH, Urteil vom 10.04.2019 - VIII ZR 39/18 -

Arbeitsrecht: Einstellungsdiskriminierung wegen Tätowierung ?

Der Antragsteller (AS) hatte Tätowierungen in der Darstellung eines roten Sterns auf dem Hinterkopf, Totenköpfen auf einem Handrücken und äußeren Unterarm, einem Revolver auf dem inneren Oberarm, Revolverpatronen auf dem inneren Ober- und Unterarm sowie unter dem Revolver den Schriftzug „Romeo und Julia“ und auf dem inneren Unterarm „omerta“. Unter Hinweis auf diese Tätowierungen wurde seine Bewerbung zum Zentralen Objektschutz bei der Berliner Polizei vom Antragsgegner (AG) abgelehnt. Der AS beantragte einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, dem AG (eine staatliche Einrichtung) aufzugeben, bis einen  Monat ab neuerlicher Entscheidung über die Stellenbewerbung die beworbene Stelle freizuhalten. Das Arbeitsgericht wies den Antrag mit der Begründung zurück, im Rahmen des Beurteilungsermessens des AG habe dieser von einer fehlenden Eignung für die ausgeschriebene Stelle in Ansehung der zur Schau getragenen gewaltverherrlichenden Tätowierungen ausgehen dürfen. Der AS legte dagegen Beschwerde ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem LAG verwies er darauf, dass der AG zwischenzeitlich die Stelle besetzt habe und die Parteien erklärten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt. Das LAG erlegte dem AS die Kosten des Verfahrens auf, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO.

Geleitet wurde die Entscheidung vor der Erwägung, dass Tätowierungen dann einen Eignungsmangel begründen könnten, wenn sich aus ihrem Inhalt eine Straftat ergäbe oder ihr Inhalt Zweifel an einer geforderten Gewähr des Bewerbers begründen würden, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Dies sei eine Ordnung, die „unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit“ darstelle. In allen anderen Fällen würde die Reglementierung zulässiger Tätowierungen in einem Dienstverhältnis mit einer staatlichen Einrichtung  einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung bedürfen, die auch im Falle einer Verordnungsermächtigung erkennbar und vorhersehbar sei (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom  01.02.2019 - OVG 4 S 52.18 -).

Die jedenfalls bei Tragen sommerlicher Kleidung sichtbaren Tätowierungen auf inneren und äußeren Unterarm sowie Handrücken ließen objektive Zweifel zu, dass der AS für die freiheitliche demokratische Grundordnung im benannten Sinne eintreten würde. Revolverpatronen, Totenköpfe und das Wort „omerta“ (im Zusammenhang mit Aktivitäten der Mafia als „Gesetz des Schweigens“ und als Androhung tödlicher Gewalt gebraucht) würde bei dem Bürger (dem der AS als Beschäftigter der B.P. in Ausübung seiner Tätigkeit bei der Tätigkeit im Zentralen Objektschutz gegenübertrete, den Eindruck erwecken, er idealisiere ein gewaltbewehrtes Schweigegelübde an Stelle eine auf Recht und Gesetz basierenden Handelns  staatlicher Gewalt. Es sei dies eine direkte Folge und nicht eine vom AS angenommenen Folge einer vom Gesetzesvorbehalt verursachten Wirkung in der Bevölkerung (OVG Berlin-Brandenburg aaO.). Dass sich die Aussage im Zusammenhang mit der Tätowierung „Romeo und Julie“ auf das (Ver-) Schweigen einer Liebesbeziehung beziehe, ließe sich bei unbefangener Betrachtung nicht im Ansatz feststellen, zumal diese Tätowierung auch bei Tragen sommerlicher Dienstkleidung verborgen bliebe.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.04.2019 - 5 Ta 730/19 -

Haftungsabwägung nach § 17 Abs. 3 StVG bei Kollision zwischen vorfahrtsberechtigten Überholer und Querverkehr

Der Kläger wollte mit seinem PKW nebst Anhänger nach links auf eine bevorrechtigte Straße einbiegen. Ein Linienbus fuhr (vom Kläger aus gesehen von links kommend) bis zur Einmündung und hielt davor an, da ein anderer Bus hinter der Einmündung in der Bushaltebucht stand. Die Fahrerin des haltenden Busses gab dem Kläger durch Handzeichen zu verstehen, dass er gefahrlos einfahren könne. Der Kläger fuhr daraufhin los. Als  er ein Stück  über die Sichtlinie des Busses hinausragte um auf die Gegenfahrspur einbiegen zu können, kam es zur Kollision mit dem PKW des Beklagten, der den vor der Einmündung stehenden Bus überholte. Der Kläger forderte 40% seines Schadens am Fahrzeug vom Beklagten und verwies darauf, dass der Beklagte trotz unklarer Verkehrslage mit hoher Geschwindigkeit überholt habe und dabei eine durchgezogene Linie auf der Fahrbahn überfahren habe, die lediglich im Einmündungsbereich selbst unterbrochen war.

Das Amtsgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung gab das Landgericht dieser teilweise statt, welches eine Haftungsverteilung von 75% zu Lasten des Klägers annahm.

Der Unfall sei nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen (§ 7 StVG) und für beide Fahrzeugführer nicht unabwendbar (§ 17 Abs. 3 StVG). Zutreffend habe das Amtsgericht auch einen Verstoß des Klägers gegen die Vorfahrtsregelung angenommen, § 8 Abs. 2 S. 2 StVO. Käme es im Bereich einer vorfahrtgeregelten Einmündung zu einer Kollision zwischen dem Wartepflichtigen und dem vorfahrtsberechtigten Verkehr, spreche der Beweis des ersten Anscheins für eine schuldhafte Vorfahrtsverletzung des Wartepflichtigen. Dieser Anscheinsbeweis sei durch den Kläger nicht durch den Nachwies von Tatsachen erschüttert worden, die die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs  ergäben, wie es z.B. der Fall gewesen wäre, wenn sich der Beklagte bei Beginn des Abbiegevorgangs (Einfahrens auf die vorfahrtberechtigte Straße) noch weit entfernt außerhalb der Sichtweite befunden hätte. Der Kläger habe es vielmehr versäumt, sich nach Einfahren auf die Vorfahrtsstraße zu Beginn des eigentlichen Einbiegevorgangs nach Passieren der Front des haltenden Busses  noch einmal nach links bezüglich herrannahenden Verkehrs im erforderlichen Umfang zu vergewissern. Die Vermutung der Kausalität des Sorgfaltsverstoßes hätte der Kläger nur durch den Nachweis er deutlich überhöhten Geschwindigkeit des Beklagten widerlegen können, wenn dadurch die Möglichkeit bestanden hätte, dass noch bei Blickzuwendung von einem gefahrlosen Herausfahren ausgegangen werden könnte oder der Beklagte beim eigentlichen Abbiegebeginn nach Passieren der Front des Busses noch außerhalb der Sichtweite gewesen wäre. Da der Beklagte einen entsprechenden Beweisantrag durch Einholung eines Sachverständigengutachtens im Berufungsrechtszug nicht aufrecht erhielt, blieb er diesbezüglich beweisfällig.

Ein Verschulden des Beklagten  habe nicht vorgelegen. Das Überfahren der durchgezogenen Mittellinie zum Vorbeifahren an dem Bus (§ 41 StVO, Zeichen 295) stelle sich hier nicht als kausales Verschulden dar, da die durchgezogene Mittellinie dem Schutz des Gegenverkehrs, nicht aber dem Schutz des nachfolgenden, einbiegenden, kreuzenden oder querenden Verkehr diene. Es ließe sich aus dieser Mittellinie kein allgemeines Überholverbot ableiten; die durchgezogene Mittellinie schütze allenfalls dort, wo sie sich faktisch wegen der Enge der Fahrbahn wie ein Überholverbot auswirke, das Vertrauen des Vorausfahrenden, an dieser Stelle nicht überholt zu werden (BGH, Urteil vom 28.04.1987 - VI ZR 66/86 -). Ferner läge auch keine unklare Verkehrslage vor, die ein Überholverbot statuieren würde (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 StVO). Dies sei nur dann gegeben, wenn der Überholende nach objektiven Umständen des Einzelfalls nicht mit einem gefahrlosen Überholen rechnen könne. Da hier der stehende Bus den rechten Fahrtrichtungsanzeiger gesetzt habe, hätte er nicht mit einem Anfahren des Busses rechnen müssen. Auch wenn der Beklagte die Einmündung nicht habe einsehen können, hätten sich keine Anzeichen dafür ergeben, dass er die Fahrt nicht gefahrlos hätte fortsetzen können. Die reine Möglichkeit, dass andere Verkehrsteilnehmer vor dem stehenden Bus die Fahrbahn queren würden, rechtfertige nicht die Annahme einer unklaren Verkehrslage.

Allerdings würde vorliegend, anders als vom Amtsgericht angenommen, die Betriebsgefahr des PKW des Beklagten nicht hinter das Verschulden des Klägers völlig zurücktreten. Zwar könne die Missachtung der Vorfahrtsregelung die Alleinhaftung des Warepflichtigen rechtfertigen. Allerdings habe sich hier die Betriebsgefahr des PKW des Beklagten verschuldensunabhängig durch den Überholvorgang des stehenden (wartenden) Busses erhöht, der die Sicht auf den davor liegenden Verkehrsraum teilweise versperrt habe, zumal die Linie im Einmündungsbereich unterbrochen gewesen sei. Dies rechtfertige eine Haftungsabwägung von 25% zu Lastend es Beklagten und 75% zu Lasten des Klägers.

LG Saarbrücken, Urteil vom 11.01.2019 - 13 S 142/18 -

Influencer-Marketing und verbotene getarnte Werbung (§ 5a Abs. 6 UWG)

Der Antragsgegner (AG) war nach seinem Internetauftritt seit 2012 hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftigt. Auf Instagram präsentierte er unter dem Pseudonamen „X“ Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen, wobei er u.a. Wasserpflanzen der Firma Y zeigte und die gezeigten Produkte mit dem Instagram-Account des Herstellers verlinkte. Zu seiner Person hieß es auf youtube, dass er seit Juli 2017 für die Sozialen Medien bei Y tätig sei. Der Antragsteller (AS), der im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die Untersagung bestimmter Angaben und Abbildungen durch den AG auf Instagram im Rahmen kommerzieller Werbung ohne Hinweis darauf verlangte,  verwies auf einen Verstoß von § 5a Abs. 6 UWG. Dort heißt es:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Das Landgericht sah keinen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG und hat den Antrag zurückgewiesen. Die Beschwerde führte zum Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung.

Kernfrage war, ob es sich bei der Produktpräsentation des Antragsgegners um redaktionelle Werbung iSv. § 5a Abs. 6 UWG (so die Auffassung des Antragstellers) oder um private Empfehlungen resp. Meinungsäußerungen (so die Auffassung des Antragsgegners) handelt.

Das OLG stellte darauf ab, dass geschäftliches Handeln gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss sei, welches mit der Förderung des Warenabsatzes objektiv zusammenhänge. Hier habe die streitbefangene Präsentation Werbung dargestellt, die dem Absatz dieser Produkte habe dienen sollen. Dieser Annahme würde nicht das Auftreten des Antragsgegners auf Instagram als „X“ entgegenstehen, da dieser nach Auffassung des OLG Entgelte oder sonstige Vorteile (wie Rabatte oder Zugaben) erhalte. Dafür sprächen die hauptberufliche Befassung mit Aquarienlandschaften sowie die geschäftliche Beziehung des AG zu Y, wie durch die Beschreibung des AG bei youtube belegt würde. Zudem würde auch die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des Herstellers ein starkes Indiz gegen die Annahme darstellen, es würde sich nur um eine private Meinungsäußerung handeln, und für die Annahme des kommerziellen Zwecks sprechen (KG, Beschluss vom 11.10.2017 – 5 W 221/17, S. 19).

Die weitere Voraussetzung des § 5a Abs. 6 UWG, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst würde, die er ohne diese Produktwerbung ansonsten nicht tätigen würde, liegt nach Annahme des OLG auch vor. Eine geschäftliche Entscheidung läge danach nicht nur in dem Aufrufen eines Verkaufsportals (dem Betreten eines Geschäfts gleichstehend) vor, vielmehr genüge bereits das Öffnen einer Internetseite, die es ermögliche, sich näher mit dem Produkt auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 184/127 -). Da vorliegend der Leser des AG auf den Instagram-Account des Herstellers geleitet würde und sich dort mit dem Produkt näher zu befassen, läge in dem Klick die geschäftliche Entscheidung.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.06.2019 - 6 W 35/19 -