Die Kläger machten einen
Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung gem. §§ 63Nr. 2, 637 BGB geltend. Das
Landgericht wies die Klage ab, da der Werkvertrag nach § 134 BGB iVm. § 1 Abs.
2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sei. Im Rahmen der Berufung wies das OLG die Kläger
darauf hin, dass es gedenke, die Berufung wegen offensichtlicher
Unbegründetheit zurückzuweisen, da eine Nichtigkeit vorläge du diese zum
Ausschluss von Gewährleistungsrechten führe (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR
6/13 -).
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
lautet
„Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder
Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei
...
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
..."
...
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
..."
und enthalte das Verbot, einen
Werkvertrag abzuschließen, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre
steuerlichen Pflichten nicht erfülle. Dieses Verbot würde („jedenfalls“) dann
die Nichtigkeit des Werkvertrages begründen, wenn der steuerpflichtige
Unternehmer vorsätzliche gegen die Pflicht verstößt, und der Besteller den
Verstoß des Unternehmers kenne und bewusst für sich als Vorteil nutze. Ein
solcher Fall sei vorliegend im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO
durch das Landgericht angenommen, ohne dass ein Verstoß gegen Denk- und
Naturgesetze sowie allgemeine Erfahrungssätze erkennbar wäre.
Die Kläger hatten eine Barzahlung
in Höhe von € 3.860,00 zu Beginn der Arbeiten erbracht. Es sei unglaubhaft,
dass es sich um eine Vorschusszahlung gehandelt habe. Zwar sei rechtlich die Barzahlung
zulässig, allerdings in dieser Größenordnung und im Hinblick auf die Gefahr beim Transport
eines solchen Betrages eher ungewöhnlich, wobei hinzu komme, dass der Betrag
extra bei der Bank abgehoben worden sei und unverständlich sei, weshalb nicht
bei diesem ohnehin erfolgten Bankbesuch gleich eine Überweisung getätigt wurde.
Hinzu käme, dass zwar über den Betrag eine Quittung ausgestellt worden sei,
aber ohne Angabe des betreff und ohne Ausweisung der Mehrwertsteuer. Allerdings
würde die Unredlichkeit der Kläger spätestens in Ansehung auf ihre fehlende
Reaktion auf die Abrechnung vom 09.06.2015 deutlich, da dort nicht (wie
ansonsten üblich) der Vorschuss vermerkt und abgezogen worden sei und darüber hinaus
auch die berechnete Umsatzsteuer nicht den Betrag erfasse, der nach Quittung in
bar gezahlt worden sei, der Rechnungsbetrag aber nur unter Berücksichtigung der
Barzahlung überhaupt plausibel sei. Da die Quittung die Mehrwertsteuer nicht
auswies, sei es eindeutig, dass die Umsatzsteuer verkürzt werden sollte. Ein
redlicher Besteller, so das OLG, hätte die Rechnung bemängelt und die Aufnahme
der Vorauszahlung sowie eines Umsatzsteuerausweises verlangt.
Es könne auf sich beruhen, ob der
Beklagte zwischenzeitlich die Barzahlung ordentlich verbucht habe. Zur
steuerlichen Pflicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gehöre auch die
Vorauszahlungspflicht zur Umsatzsteuer nach § 18 UStG, der hier der Beklagte
nicht rechtzeitig nachgekommen gewesen sei wäre.
OLG Schleswig, Hinweisbeschluss vom 07.01.2019 - 7 U 103/18 -
