Testament auf einem kleinen Notizzettel (Voraussetzungen für ein wirksames Testament)

Die kinderlosen Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testament ohne Bestimmung eines Schlusserbens. Nach dem Tot des Ehemanns der Erblasserin wurden zwei Entwürfe notarieller Testamente der Erblasserin zugunsten der Beteiligten zu 1. Als Alleinerbin erstellt. Nach dem Ableben der Erblasserin legte diese die Entwürfe sowie einen undatierten, quadratischen und nur wenige Zentimeter messenden Notizzettel dem Nachlassgericht vor und beantragte für sich einen Erbschein.  Auf dem Zettel, mit vollständiger Unterschrift der Erblasserin, stand: „Wenn sich für mich … einer findet, der für mich aufpasst und nicht ins Heim steckt der bekommt mein Haus und alles was ich habe.“

Das Nachlassgericht wies den Erbscheinantrag zurück. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass dies deswegen keine letztwillige Verfügung sei, da der erbe nicht namentlich benannt sei. Das Amtsgericht, welcher der dagegen eingelegten Beschwerde nicht abhalf, legte den Vorgang dem OLG vor, welches die Beschwerde als unbegründet zurückwies.

Das OLG ließ es, ebenso wie das Nachlassgericht, dahinstehen, ob der Notizzettel überhaupt eigenhändig von der Erblasserin beschrieben wurde, da dies hier dem Schriftstück auch nicht zur Wirksamkeit als Testament verholfen hätte.

Grundsätzlich würde der hier verwandte beschriebene Zettel die formellen Voraussetzungen des § 2247 BGB erfüllen können (OLG Schleswig, Beschluss vom 16.07.2015 - 3 Wx 53/15 -).

Die fehlende Angabe des Ortes, an dem das Schriftstück erstellt wurde wäre in Ansehung des Umstandes, dass dies in § 2247 Abs. 2 BGB nur als Sollbestimmung vorgesehen ist, grundsätzlich unschädlich, es sei denn, wenn sich gerade daraus Zweifel an der Gültigkeit ergäben, § 2247 Abs. 5 S. 2 BGB (so diskutiert bei Erstellung eines Testaments im Ausland,  OLG Schleswig aaO.).

Auch wenn die Angabe von Tag, Monat und Jahr der Errichtung des Testaments nur als Sollbestimmung in § 2247 Abs. 2 BGB aufgenommen ist, sei hier durch das Fehlen der Angabe bereits die Ungültigkeit eines eventuell in dem Notizzettel liegenden Testaments zu sehen. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass es zeitlich vor dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute vom 28.01.2001 geschrieben wurde. Ein evtl. in dem Notizzettel zu sehendes Testament ließe sich nach § 2247 Abs. 5 S. 1 BGB deshalb nur dann als gültiges Testament ansehen, wenn sich der Zeitpunkt über die Errichtung anderweitig feststellen ließe; der Errichtungszeitpunkt sei erforderlich, wenn mehrere Testamente existieren und deren Gültigkeit von dem jeweiligen Zeitpunkt der Errichtung (wie hier) abhängen. Zwar könne die Formulierung „mein Haus“ ein Indiz für die Errichtung nach dem Ableben des Ehemannes sein, wenn zuvor beide Eigentümer des Hauses gewesen sein sollten; allerdings könne die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung noch Alleineigentümerin gewesen sein oder mit der Formulierung gar nicht die Eigentumsstellung im dinglichen Sinne wiederspiegeln sollte. Wenn damit möglich wäre, dass die Erblasserin den Notizzettel schrieb, bevor das gemeinschaftliche Testament errichtet wurde (nach dem der Ehemann der Erblasserin ihr Alleinerbe werden sollte) wäre mit dem gemeinschaftlichen Testament konkludent das vorherige Testament widerrufen worden.

Zudem würde vorliegend nicht zweifelsfrei feststehen, dass die Erblasserin den Notizzettel mit Testierwillen verfasst habe. Zwar könne der letzte Wille, eigenhändig geschrieben und unterschrieben, in einem Brief oder auf einem Notizzettel verfasst werden, ohne dass nach der äußeren Form dies eindeutig als Testament erkannt werden müsse. Auch wenn so den Voraussetzungen des § 2247 BGB genüge getan ist, wäre doch die Feststellung eines entsprechenden Testierwillens erforderlich, der als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal aus § 2247 Abs. 3 S. 2 BGB abzuleiten sei.  Es müsse mithin zweifelsfrei feststehen, dass die Erblasserin die Urkunde als letztwillige Verfügung ansah oder zumindest das Bewusstsein hatte, die Urkunde könne als Testament und nicht bloß als einen Entwurf, eine Ankündigung oder ähnliches darstellen. Die entsprechende Feststellung des Testierwillens habe im Wege der Auslegung nach § 133 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände, auch außerhalb der Urkunde, zu erfolgen. Entspricht das Schriftstück nicht üblichen Gepflogenheiten für Testamente, seien strenge Anforderungen zu stellen und wäre § 2084 BGB (wonach im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen ist, bei der die Verfügung Erfolg haben kann) nicht anwendbar (hier bezieht sich das OLG auf eine ständige Rechtsprechung, so z.B. OLG Schleswig aaO.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2014 - 3 Wx 95/13 -). Damit aber würden Zweifel daran verbleiben, ob hier mit Testierwillen gehandelt wurde. So sei zu beachten, dass die Erblasserin aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments (wenn dieses vorher verfasst wurde) die übliche Gepflogenheit beim Abfassen eines privatschriftlichen Testaments gekannt habe (Anmerkung: Diese Annahme des OLG ist zweifelhaft, da alleine durch den einmaligen Gebrauch, bei dem nicht ersichtlich ist, dass er auf die Erblasserin zurückgeht, wissen kann, dass dies eine „übliche Gepflogenheit ist). Zudem würde die Formulierung auf dem Notizzettel, dass derjenige „der auf mich aufpasst und nicht ins Heim schickt“ das Haus „bekommen“ solle, ließe die Interpretation zu, dass dies auch schon zu Lebzeiten erfolgen soll, nicht erst nach dem Tod (das Wort „erben“) sei nicht enthalten. Auch die notariellen Testamentsentwürfe würden Zweifel am Vorliegen des Testierwillens begründen, da danach die Erblasserin wohl kurz vor ihrem Tod notarielle testieren wollte, was nicht erforderlich gewesen wäre, wenn sie zuvor den Notizzettel mit Testierwillen verfasst habe. Auch die Angabe der Beteiligten zu 1. unterstellt, die Erblasserin habe ihr erklärt, sie als Erbin einzusetzen, trage nicht, da eine mündliche Äußerung zur wirksamen Erbeinsetzung nicht ausreiche und in dem Dokument keinen Widerhall fände.

Darüber hinaus wäre eine eventuelle letztwillige Verfügung auf dem Notizzettel unbestimmt und daher nichtig. Der Erblasser müsse sich über den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens selbst schlüssig sein, § 2065 BGB. Dazu gehöre die Bestimmung der Person, die bedacht werden soll. Dies müsse nicht namentlich erfolgen müsse und ausreichend sei, dass die Person anhand des Inhalts und ggf. außerhalb der Urkunde liegender Umstände erst zuverlässig festgestellt werden könne. Die Bestimmung sei aber so im Testament aufzunehmen, dass jede Willkür eines Dritten ausgeschlossen sei (Bay ObLG, Beschluss vom 23.05.2001 - IZ BR 10/01 -). Der Erblasser könne nicht die Bestimmung, sondern nur die Bezeichnung der Person einem Dritten überlassen (BGH, Urteil vom 18.11.1954 - IV ZR 142/54 -). Es sei eine Auslegung nach § 2084 BGB vorzunehmen; bleibe der Wortlaut der letztwilligen Verfügung aber so unklar, dass eine Auslegung ergebnislos verlaufe, sei die Verfügung nichtig. Nach der hier verwandten Formulierung „aufpassen“ und nicht ins Heim „gesteckt“ werden, sei wohl die Ermöglichung eines Lebens außerhalb eines Heimes gemeint. Damit ergäbe sich ein breites Spektrum: Der Nachbar, der klingelt und nachfragt, wenn er die Erblasserin einige Zeit nicht wie gewohnt sieht, Personen, die der Erblasserin bei Schriftverkehr und in finanziellen Angelegenheiten oder bei der körperlichen Pflege helfen. Die Hilfe könne gelegentlich, regelmäßig oder ständig erfolgen, auch durch mehrere Personen mit unterschiedlich hohem Anteil. Damit sei der Begriff „aufpassen“ für eine Bestimmung der Person des Bedachten nicht auslegungsfähig. Anders wäre es, wenn sich die Formulierung auf eine einzige Pflegekraft bezöge, die der pflegebedürftige Erblasser selbst bestimmt, aber namentlich im Testament nicht nennt.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 20.03.2019 - 1 W 42/17 -

Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums: Kein Kostenerstattungsanspruch bei eigenmächtiger Vornahme

In der Teilungserklärung (TE) der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) war geregelt, dass die Wohnungseigentümer für Instandhaltung und Instandsetzung ihrer Wohnung sowie der dem Sondereigentum zugeordneten Sondernutzungsbereiche einschl. der darin befindlichen Anlagen und Ausstattungen (auch wenn sie im gemeinschaftlichen Eigentum stehen) auf eigene Kosten verpflichtet sind. Umfasst sind danach auch „die Fenster einschließlich der rahmen, der Verglasung und der Beschläge, jedoch ausschließlich des Farbanstrichs der Außenseite der Fenster und Wohnungsabschlusstüren“. Nachdem bereits einige Wohnungseigentümer ihre Wohnungen mit modernen Kunstoffenster ausstatteten, ließ der Kläger 2005 die einfach verglasten Holzfenster aus 1972 durch Kunststofffenster mit Dreifachisolierverglasung ersetzen. Bis zur Entscheidung des BGH vom 02.03.2012 - V ZR 174/11 - gingen die die Wohnungseigentümer davon aus, dass nach der Regelung in der TE davon aus, dass eine notwendige Erneuerung der Fenster auch ihnen obliege.

Der Kläger, der für die Erneuerung € 5.524,78 aufwandte, verlangte von der WEG einen Wertersatz in Höhe von € 5.500,00. Klage und Berufung blieben erfolglos; die zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Richtig sei, dass (siehe Urteil vom 02.03.2012) die vollständige Erneuerung der Fenster im Bereich des Sondereigentums eine gemeinschaftliche Aufgabe der WEG sei, da sie zwingend im Gemeinschaftseigentum stünden (§ 5 Abs. 2 WEG) weshalb nach der zwingendne Kompetenzzuweisung die WEG für deren Austausch zuständig sei (§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG bzw. § 22 WEG) und die Kosten zu tragen habe (§ 16 WEG). Nur bei einer klaren und eindeutigen Regelung der Wohnungseigentümer in einer Vereinbarung (Teilungserklärung) könne davon abgewichen werden. Da vorliegend der Außenanstrich der Fenster im Bereich des Sondereigentums von der dem Wohnungseigentümer auferlegten Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht ausgeschlossen, sei damit auch die vollständige Erneuerung der Fenster nicht erfasst.

Ein Erstattungsanspruch des Klägers käme nur nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 Abs. 1 BGB) oder aus Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) in Betracht. Diese Vorschriften würden aber hier nicht greifen (BGH, Urteil vom 25.09.2015 - V ZR 246/14 -). Die Eigentümer hätten einen Anspruch auf eine ordnungsgemäße Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG), wozu nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbes. die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gehöre. Diesbezüglich hätten die Wohnungseigentümer einen Gestaltungsspielraum unter Beachtung des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Rücksichtnahme auf die Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer, weshalb sie Kosten und Nutzen abwägen könnten und nicht zwingend erforderliche Maßnahmen ggf. zurückstellen könnten (zuletzt BGH, Urteil vom 04.05.2018 - V ZR 203/17 -). Da dies bei der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Bereicherungsrecht keinen Niederschlag fände, würden diese Normen der spezielleren Norm nachgehen. Das würde auch dann gelten, wenn die WEG die vom Eigentümer durchgeführten Maßnahmen ohnehin hätte vornehmen müssen.

Zwar habe der Senat im Urteil vom 25.09.2015 – V ZR 246/14 – (BGHZ 207, 40) noch entschieden, dass ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch bei einer Ermessensreduzierung auf Null bestünde. Diese Ansicht würde nicht aufrechterhalten.

Gegen diese Ansicht würden bereits Abgrenzungs- und Beweisschwierigkeiten sprechen. Es würde voraussetzen, dass nur eine ganz bestimmte Maßnahme und ein sofortiges Vorgehen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Diese Voraussetzungen würden nur selten vorliegen und im Nachhinein, nach der Reparatur, nur schwer oder mit großen Aufwand feststellbar sein.  Aber auch bei einer Ermessensreduzierung auf Null bliebe ein Gestaltungsspielraum, z.B. ob die Maßnahme isoliert oder zusammen mit anderen Arbeiten durchgeführt werden soll, weshalb die Gemeinschaft auch über zwingend erforderliche und keinen Aufschub duldende Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten einen Beschluss fassen müssten.

Vorliegend sei die besondere Situation zu beachten, dass die Eigentümer davon ausgingen, dass sie selbst die Maßnahme vornehmen und finanzieren müssten, da in diesem Fall (und der Kläger will die Maßnahme auch mit der Verwaltung abgesprochen haben) keine Veranlassung besteht, einen Beschluss der Gemeinschaft herbeizuführen.

Der teilweise in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht, dass in diesem Fall ein Ausgleichsanspruch bestünde, folgt der BGH allerdings nicht. Nicht nur sei es schwierig, irrtümliches Handeln von eigenmächtigem Vorgehen abzugrenzen. Ein Ausgleich in diesen Fällen würde auch den schutzwürdigen Interessen der anderen Wohnungseigentümern zuwider laufen. Zwar müssten sie damit rechnen, dass es durch Mängel des Gemeinschaftseigentums zu unvorhergesehenen Ausgaben kommt; sie müssten aber ihre Finanzplanung nicht darauf einrichten, dass sie im Nachhinein für abgeschlossene Maßnahmen, auf die sie keinen Einfluss nehmen konnten, herangezogen würden, wobei auch Schwierigkeiten bei einem zwischenzeitlichen Verkauf einer Wohnung auftreten könnten (da derartige Kosten für Käufer und Verkäufer nicht kalkulierbar wären).  

BGH, Urteil vom 14.06.2019 - V ZR 254/17 -

Wohnraumzweckentfremdung: Wann liegt „Wohnen“ und wann „Fremdbeherbung“ vor ?

In diesem Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz (§ 80 Abs. 5 VwGO) ging ist um die Frage, wann  noch eine Wohnnutzung vorliegt und wann von einer Zweckentremdung auszugehen ist. Während die Verwaltung von Berlin und auch das VG Berlin eine Zweckentfremdung angenommen hatten, sah dies das OVG Berlin-Brandenburg anders.

Die Antragstellerin (AS) war Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung in Berlin. Mit einem Vertrag vom 23.05.2017 untervermietete sie ihre möblierte Wohnung vom 31.07.2017 bis 31.07.2918 (verlängert mit Vertrag vom 28.06.2018 um ein Jahr) an die FSP, die diese Wohnung zur Unterbringung von von ihr für ihre Veranstaltungen engagierten Artistinnen für die Dauer deren Engagements. In den Arbeitsverträgen war u.a. unter „Vergütung“ geregelt, dass die GSP ihnen für die Dauer von deren Engagement eine 2-Zimmer-Wohnung nach Auswahl durch FSP und auf deren Kosten zur Verfügung stelle.  Mit dem für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des Bezirksamtes Mitte forderte dieses von der AS, die Wohnung wieder Wohnzwecken zuzuführen, da es den Tatbestand der Zweckentfremdung als gegeben ansah.

In Berlin darf Wohnraum nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamtes zu anderen als Wohnzwecken genutzt werden (§ 1 ZwVbG iVm § 1 Abs. 1 S. 1 ZwVbVO). Eine Zweckentfremdung liegt nach Ansicht des OVG vor, wenn Wohnraum zum Zweck der widerholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder Fremdbeherbung, insbesondere einer Zimmervermietung oder Einrichtung von Schlafstellen, verwendet würde (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG). Anders als noch das VG nahm allerdings das OVG an, dass hier die Räume nicht zum Zweck einer Fremdbeherbung, sondern zu Wohnzwecken genutzt würden.

Ohne dass es auf subjektive Vorstellungen oder Bedürfnisse der Benutzer ankäme, sei Wohnen die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten. Der objektive Begriff fordere ein Mindestmaß an Abgeschlossenheit der räumlichen Verhältnisse zur eigenständigen Gestaltung des häuslichen Lebens unter Einschluss einer gewissen Rückzugsmöglichkeit. Es müsse mindestens ein Raum dem oder den Wohnungsinhaber(n) während des gesamten Tages zur privaten Verfügung stehen und die Möglichkeit bieten, darin den Tätigkeiten und Nutzungsweisen nachzugehen, die zum Begriff des Wohnens gehören. Es müsse den Bewohnern die Möglichkeit gegeben werden, sich von der Außenwelt in einen Privatbereich zurückzuziehen (OVG Berlin, Urteil vom 26.07.1990 - OVG 5 B 64.89 -).

Eine Fremdbeherbung läge vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt würden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten könnten. Es würde dort idR. an einer Kochmöglichkeit ermangeln und sie würden sich häufig mangels genügender Sitz- und Essmöglichkeiten eher nicht für längere Aufenthalte eignen. Ggf. würde auch Nebenleistungen (wie Frühstück) angeboten.

Daran gemessen sei hier in Bezug auf die jeweiligen Bewohnerinnen (jeweils zwei) von einer Wohnnutzung auszugehen. Sie hätten jeweils ein eigenes Schlafzimmer, was hinreichend Rückzugsmöglichkeit biete; es stünden ein Wohnraum, Küche Bad und Flur zur gemeinsamen Nutzung zur Verfügung. Die Räume seien auch nicht derart unzureichend ausgestattet, dass dort ein längerer Aufenthalt (auch tagsüber) nicht möglich sei.  Die gemeinsame Nutzung eines Wohnraums, Küche, Bad und Flur würde dem „Wohnen“ nicht entgegenstehen; vielmehr sei die Wohngemeinschaft als Zusammenleben einer Gruppe von Personen, die eine Wohnung gemeinsam bewohnen, ohne miteinander verwandt zu sein, nicht ungewöhnlich und erfülle zweifelslos den Begriff des Wohnens, wobei jede der zwei Bewohnerinnen ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten könne.

Zwar vergäbe die Antragstellerin die Räume nur zur vorübergehenden Nutzung. Jedoch überschreite die Dauer des Aufenthalts der jeweils untergebrachten Künstlerinnen das Maß der „ständig wechselnden Gäste“, wie es für Fremdenbeherbungen üblich sei. Auch wenn sich „Wohnen“ und „Fremdenbeherbung“ nicht über das Zeitmaß abgrenzen ließe, stelle es doch ein Indiz dar und es sei auch ersichtlich, dass die Künstlerinnen für die Dauer ihres längerfristigen Engagements bei der FSP ihren Lebensmittelpunkt nach Berlin verlegt hätten.

Der vom VG als streitentscheidend angesehene Gesichtspunkt, dass es an einem Vertrag zwischen der FSP und den Nutzerinnen fehle, der ihnen ein Nutzungsrecht an dem Wohnraum als Grundlage einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit einräume, könne ein Abgrenzungskriterium nicht darstellen, da die Nutzung hier gerade nur für eine begrenzte Zeit und nicht auf Dauer angelegt war, was allerdings an der vorliegenden Erfüllung des Begriffs des Wohnens nichts ändere. Auch sei der Begriff des Wohnens nicht an eine Rechtsform gebunden, so insbesondere auch nicht an einem Wohnraummietvertrag. Die hier getroffene Vereinbarung zwischen den FSP und den Nutzerinnen genüge, im letzteren die Führung eines eigenständigen Haushalts zu ermöglichen. Auch wenn nach dem Vertrag die FSP gegenüber den Künstlerinnen ein Zuweisungsrecht habe, diese also den Künstlerinnen also im Bedarfsfall auch eine andere Wohnung zuweisen könnte, stünde dieser von der FSP benötigten Flexibilität bei der Zuweisung von Wohnung und Mitbewohner (z.B. für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Engagement-Vertrages) jedenfalls nicht der Annahme entgegen, die Künstlerinnen würden in den fraglichen Räumen wohnen. Dagegenspräche auch nicht die Möblierung, die es den Künstlerinnen vereinfache, in Berlin zu wohnen und ein später ohne großen Umzug ein Engagement in einem anderen Ort anzunehmen.

Zwar sei vorliegend auch von einer erheblichen Gewinnspanne für die Antragstellerin (auch unter Berücksichtigung der Möblierung durch die Antragstellerin) auszugehen (eigene Miete € 9,00qm, Untermiete € 30,00/qm, jeweils brutto). Dies sei zwar sicherlich auch ein (weiteres) Indiz für die Abgrenzung von Wohnen zur Fremdbeherbung. Lägen aber, wie hier, alle Voraussetzungen für ein Wohnnutzung vor, käme es darauf nicht mehr an. Auch wenn nach dem Konzept der AS (möbliertes Apartment, Verbot der Untervermietung, erhebliche Gewinnspanne, Vereinbarung über die Übernachtungssteuer) vieles für den Zweck der Fremdbeherbung spräche, käme es darauf nach dem Gesetzeszweck nicht an, der eine Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken verhindern wolle. Lägen wie hier die Kriterien für die Wohnnutzung vor, käme es auf das Konzept des Vermieters nicht an.

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.04.2019 - OVG 5 S 24.18 -

Behinderung des natürlichen Abflusses von Niederschlagwasser auf das Nachbargrundstück

Der Kläger verlangte von der beklagten Gemeinde, dass diese einen Rückstau von von der Gemeindestraße abfließendes Wasser auf seinem Grundstück verhindert. Nach seiner Behauptung seien die Böden oberhalb seines Grundstücks (Felder) bei stärkeren Regen nicht mehr in der Lage, anfallendes Wasser aufzunehmen, welches dann über sein Grundstück und die Gemeindestraße auf tiefer gelegene Felder abfließe. Er habe schon zur Vorsicht das Fußbodenniveau seines Bungalows 15cm über den Scheitelpunkt des Straßenniveaus anlegen lassen. Doch nach einem Sommerhochwasser 2011 habe die Gemeinde bei der Beseitigung der  Schäden an der Straße deren Gradiente  um 14,5cm erhöht und damit faktisch einen Damm errichtet, der den Abfluss von Niederschlagwasser auf die benachbarten Felder (unterhalb der Straße) verhindere, was bei Extremregen wie 2011 dann zu einer Überflutung seines Grundstücks führen würde.

Landgericht (LG) und Oberlandesgericht (OLG), letzteres durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO, wiesen die Klage ab. Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung des Beschlusses des OLG und Zurückverweisung an dieses.

Die Rechtsbeziehung der Parteien beurteile sich nach §§ 903ff, 1004 BGB iVm. § 37 Wasserhaushaltsgesetz (WHG). Der bisherige Sach- und Streitstand ließe nach dem im Revisionsverfahren mangels Prüfung durch LG und OLG zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers den geltend gemachten vorbeugenden (verschuldensunabhängigen) Abwehranspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht verneinen. Ein Eigentümer könne such grundsätzlich gegen Einwirkungen auf sein Grundstück (auch durch wild abfließendes Niederschlagwasser), die von einem Nachbargrundstück ausgehen, grundsätzlich mit dem auf Unterlassung gerichteten Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB zur Wehr setzen, wobei mit dem vorbeugenden Unterlassungsanspruch auch künftige Störungen abgewehrt werden könnten, wenn die erstmalige Beeinträchtigung ernsthaft drohe. Lasse sich die drohende Beeinträchtigung nicht anders verhindern, könne er auch der Betroffene auch ein aktives Eingreifen in Form „geeigneter Maßnahmen“, wie hier beantragt, verlangen. Soweit das OLG die Annahme vertreten habe, der Unterlieger sei in Ermangelung landesrechtlicher Vorschriften berechtigt, Niederschlagwasser abzuwehren, während spiegelbildlich der Oberlieger dies für den Fall der dadurch bedingten Beeinträchtigung seines Grundstücks hinzunehmen habe, auch wenn dort das Niederschlagwasser nicht primär angefallen sei, beruhe dies auf einer Verkennung von § 37 Abs. 1 S. 1 WHG. Danach dürfe wild abfließendes Wasser auf ein tiefer liegendes Grundstück nicht zum Nachteil des höher liegenden Grundstücks behindert werden. Die Beklagte sei als Störerin iSv. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB anzusehen, weil sie bei der Planung und Ausführung der Sanierung der Straße § 37 Abs. 1 S. 1 WHG nicht beachtet habe. Hier hätte die Beklagte die anerkannten Regeln der Straßenbautechnik und der Wasserwirtschaft zu beachten gehabt. Dazu würden auch die Vorschriften des Wasser- und Nachbarrechts über Veränderungen des Ablaufs wild abfließenden Wassers gehören (BGH, Urteil vom 23.04.2015 - III ZR 397/13 -; BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - III ZR 269/05 -). Niederschlagwasser gehöre zum wild ablaufenden, nicht in einem Bett fließenden Oberflächenwasser (s. § 37 Abs. 4 WHG), solange es nicht (wie hier nicht vorliegend) gem. § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WHG aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen gesammelt abfließen würde und damit dem Regime der Abwasserbeseitigung nach §§ 54ff WHG unterfalle. Eine künstliche Veränderung des natürlichen Ablaufs wild abfließenden Wassers zum Nachteil des höher liegenden Grundstücks sei verboten. Auszugehen sei vom natürlichen Geländegefälle, wobei vorliegend der Zustand vor der Sanierung der Straße entscheidend sei. Entscheidend sei der natürliche Abflusszustand im Zeitpunkt der Geltendmachung des Abwehranspruchs durch den Nachbarn. Deshalb sei auch dann ein natürlicher Ablauf gegeben, wenn der natürliche Ursprungszustand in der Vergangenheit durch künstliche Eingriffe verändert worden sei oder über einen längeren Zeitraum widerspruchslos hingenommen worden sei. Entscheidend sei, ob der vorhandene Zustand in seiner Gesamtheit rechtmäßig bestünde und damit zugleich das natürliche Gefälle mitbestimme.

Der Nachteil iSv. § 37 Abs. 1 S. 1 WHG sei objektiv grundstücksbezogen festzustellen. Die Nutzbarkeit des betroffenen Grundstücks müsse gegenüber dem bisherigen Zustand eingeschränkt sein, wobei dies von einigem Gewicht und spürbar sein müsse und das Grundstück erheblich beeinträchtigen müsse. Nur drohende Nachteile würden allerdings nicht ausreichen; sie müssten tatsächlich eintreten oder zumindest mit Sicherheit zu erwarten sein, wobei ausreichend sei, wenn sich die Wasserzufuhr nur bei stärkeren Regen nachteilig auswirke. Lediglich dann, wenn eine Beeinträchtigung des betroffenen Grundstücks nur bei ganz ungewöhnlichen und seltenen Starkregen (Katastrophenregen) zu erwarten sei, sei ein Nachteil zu verneinen, da sich in einem solchen Fall weniger die durch Rückstau geschaffene latente Gefahr verwirkliche,  sondern die in einem Katastrophenregen zum Ausdruck kommende höhere Gewalt. Höhere Gewalt aber können den Anspruch nicht begründen. Es würde aber ebenfalls insoweit eine Rolle spielen, ob ein (drohendes) Schadensereignis nicht gleichwohl mit wirtschaftlich zumutbaren Mitteln abgewendet werden könne (BGH, Urteil vom 19.01.2006 - III ZR 121/05 -).

§ 907 BGB sei wegen der spezielleren Regelung in § 37 WHG nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12-11-1999 – V ZR 229/98 – zu § 21 HessNachbG). Die wassernachbarrechtlichen Vorschriften würden insoweit sondergesetzlich und abschließend bestimmen, was als unzulässige Einwirkung iSv. § 907 BGB anzusehen sei.

BGH, Urteil vom 09.05.2019 - III ZR 388/17 -

Pedelec und Fußgänger: Rücksichtnahme auf kombinierten Fußgänger- und Radfahrweg

Auf einem Schotterweg neben dem Main-Donau-Kanal, der als Betriebsgelände von der Strompolizei nur für „Fußgänger und Radfahrer (ohne Motorkraft)“ freigegeben war kam es zu einem Zusammenstoß zwischen dem Kläger, der als Fußgänger unterwegs war, und der Beklagten, die mit einem Pedelec fuhr. Die Klage wurde erstinstanzlich abgewiesen; das OLG wies den Kläger darauf hin, dass es das Urteil bestätigen wolle und die Berufung abzuweisen gedenke (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1  ZPO).

Das OLG verwies darauf, dass ein Pedelec verkehrsrechtlich einem Fahrrad gleichgestellt sei, § 1 Abs. 3 StVG.

Im Hinblick auf den Batteriebetrieb des Pedelec führte das OLG aus, es handele sich hier um einen vergleichsweise schwachen Elektromotor, weshalb dem Zustand und der Sicherheit des Ufergrundstücks durch das Pedelec kein Schaden drohe. Es könne auf sich beruhen, ob das Wasser- und Schifffahrtsamt als Strompolizei ungeachtet dessen den Zweck verfolgt habe, durch Freigabe für „Radfahrer (ohne Motorkraft)“ die Nutzung durch Pedelec auszuschließen, da selbst in diesem Fall eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes gem. § 823 Abs. 2 BGB nicht gegeben wäre. Bei einem Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB handele es sich um eine Norm, die nach Sinn und Zweck auf den Schutz von Individualinteressen vor einer näher bestimmten Art ihrer Verletzung ausgerichtet sei. Nicht genügend sei, dass ein Individualschutz durch Befolgung der Norm als Reflex erreicht werden könne. Hier aber läge der Schutzzweck nicht im Normbereich. Das Schild als Allgemeinverfügung iSv. § 24 Abs. 1 WaStrG iVm. § 28 WaStrG diene nicht dem Schutz der Personen auf dem Weg, sondern dazu, die Bundeswasserstraße in einem für die Schifffahrt erforderlichen Zustand zu erhalten.

Auch wenn man von einer gesteigerten Pflicht der Beklagten als Fahrerin des Pedelec ausgehen würde, ergäbe sich daraus keine Haftung. Der Kläger hätte schon nach der Beschilderung davon ausgehen müssen, dass sich auf dem Schotterweg nicht nur Fußgänger befinden. Anhaltspunkte dafür, dass sich hier spezifische Gefahren des Pedelec ausgewirkt hätten, die nicht auch von einem normalen Fahrrad ausgehen würden, ergäben sich nicht.

Aus dem allgemeinen Gebot, auf kombinierten Fußgänger-/Radfahrwegen auf Fußgänger im besonderen Maße Rücksicht zu nehmen würde sich keine situationsunabhängige Pflicht ergeben, Fußgänger (z.B. durch Klingelzeichen) auf sich aufmerksam zu machen oder sich diesen nur mit Schrittgeschwindigkeit zu nähern, auch wenn die (abstrakte) Gefahr bestünde, dass ein Fußgänger unvermittelt zur Seite tritt und dadurch in das von hinten nahe Fahrrad hineinläuft. Zwar könne der Fußgänger den Weg auf seiner gesamten Breite nutzen und müsse nicht ständig nach eventuell von hinten nahenden Rädern Ausschau halten da Fahrräder keinen Vorrang hätten. Mit einer Sorglosigkeit, die hier den Fußgänger veranlasst plötzlich und unerwartet zur Seite zu gehen, müsse der Radfahrer aber nicht rechnen. Auch der Fußgänger müsse sich auf die besondere Situation des Mischverkehrs einrichten.

Allerdings könne der Fußgänger erwarten, dass der Radfahrer Abstand und Geschwindigkeit für eine gefahrlose Begegnung wählt. Dass dies von der Beklagten missachtet worden wäre, hätte der Kläger aber nicht nachgewiesen. Ausgehend vom Vortrag des Klägers läge hier ein ausreichender Abstand von 75cm bei einer vom Sachverständigen geschätzten Geschwindigkeit von 15 – 20km/h vor.

Auch hätte keine unklare Verkehrslage vorgelegen, die zu besonderen Sicherheitsmaßnahmen (wie klingeln oder abbremsen) Veranlassung gegeben habe. Der Schotterweg sei an der Unfallstelle ohne Abzweigung geradeaus verlaufen. Die Beklagte will den Kläger schon von weitem durchgängig auf der rechten Wegseite gehend gesehen haben, ohne dass es dabei Anzeichen für Unaufmerksamkeit, Unachtsamkeit oder Sorglosigkeit gegeben habe. Zwar habe der Kläger einen (nicht um Unfall involvierten) Hund mit sich geführt, der in Fahrtrichtung gesehen links im Grünstreifen der Uferböschung „umhergeschnüffelt“ hat, weshalb der Kläger, wenn er zu seinem Hund wollte, die Fahrtlinie der Beklagten hätte kreuzen müssen. Das aber alleine begründet keine unklare Verkehrslage, da die Parteien keinen Anlass beschreiben hätten, der den Kläger hätte motivieren können, seine Ausgangslage unvermittelt zu verändern.

OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 31.01.2019 - 2 U 1967/18 -

Kasko- und Kfz-Haftpflichtversicherung und die Folgen bei Unfallflucht (§ 142 StGB)

Der Kläger, der bei der Beklagten eine Kfz-Haftpflicht- und Kaskoversicherung hatte, verunfallte mit dem versicherten Fahrzeug. Ohne die Polizei oder sonstige Dritte zu informieren verließ er die Unfallstelle. Zwei Stunden später wurde er von Polizeibeamten bei sich zu Hause aufgesucht, die eine Atemalkoholkontrolle mit einem Wert von 0,22mg/l durchführte (wobei er behauptete, er habe erst nach dem Unfall zu Hause 1 ¾ Flaschen Bier à 0,5 l getrunken). Es erging gegen den Kläger ein rechtskräftiger Strafbefehl wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort. Die Beklagte geht wegen mehrfacher Obliegenheitspflichtverletzungen des Klägers von einer Leistungsfreiheit aus. Diese wandte sie in der Klage auf Kaskoentschädigung ein und erhob Widerklage in Bezug auf die von ihr regulierten Haftpflichtansprüche. Das Landgericht (LG) gab der Klage und der Widerklage zu je ½ statt. Die Berufung beider Parteien wurde vom OLG zurückgewiesen.

Vom Ausgangspunkt habe, so das OLG, das LG zutreffend in der Unfallflucht (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB) eine Verletzung der den Kläger treffenden Aufklärungsobliegenheit nach den den Versicherungsverhältnissen zugrunde liegenden AKB gesehen. Dies sei zwar vorsätzlich geschehen, nicht aber arglistig. Arglist läge nur vor, wenn der Versicherungsnehmer (VN) mit der Handlung  und zu diesem Zeitpunkt (Tathandlung des § 142 StGB) einen gegen die Interessen des Versicherers gerichteten Zweck verfolge und wisse, dass sein Verhalten möglicherweise die Schadensregulierung beeinflussen kann. Grundsätzlich könne bei einer Unfallflucht nicht pauschal eine Arglist angenommen werden. Entscheidend seien die Umstände des Einzelfalls: Hier sei er zunächst am das Fahrzeug (welches nicht mehr gefahren werden konnte) am Unfallort geblieben, weshalb er mit einer Entdeckung rechnen musste, und er wart auch einige Zeit selbst am Unfallort verblieben, bis er abgeholt worden sei. Mit dem (vom Kläger organisierten) Abholen seiner Person vom Unfallort konnte er seine Pflichten nach § 142 StGB nicht mehr erfüllen, weshalb es auf seine späteren Handlungen nicht mehr ankäme.

Damit wäre die Obliegenheitspflichtverletzung, die in der Unfallflucht läge, für die Beklagte leistungsbefreiend, wenn diese kausal für fehlende Feststellungen durch den Versicherer wäre. Die Kausalität wird vermutet, weshalb der Beklagte den Kausalitätsgegenbeweis führen müsse.

Hier sei zu berücksichtigen, dass er nicht den Nachweis geführt habe, bei dem Verkehrsunfall nicht alkoholisiert zu sein. Die Angaben des Klägers in seiner Anhörung durch das Landgericht und des Zeugen G. sowie der als Zeugin gehörten Ehefrau des Klägers hätten nachvollziehbar für das LG nicht der erforderliche Gewissheit begründet, dass ein sogen. Nachtrunk vorgelegen habe. So waren insbesondere die Angaben des G. von Detailarmut geprägt und weichen bezüglich des jeweiligen Alkoholkonsums von dem Vortrag des Klägers ab.

Der Kläger habe aber den Nachweis erbracht, dass die Verletzung der Aufklärungsobliegenheit jedenfalls teilweise nicht für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten ursächlich gewesen sei. Zutreffend habe das LG festgestellt, dass eine Verletzung der Aufklärungsobliegenheit nur in dem Umfang, wie eine Ursächlichkeit anzunehmen ist bzw. ein Kausalitätsgegenbeweis nicht erbracht würde, zur Leistungsfreiheit führe. Dies ergäbe sich aus den AKB, die auch für die vorsätzliche Obliegenheitspflichtverletzung vorsähen, dass eine Verpflichtung zur Leistung weiterhin bestünde, als der VN nachweise, dass die Verletzung der Obliegenheit u.a. für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht nicht ursächlich wäre („… insoweit zur Leistung verpflichtet, als ….“).  

Da der Beklagte sogleich, als ihn die Polizei aufsuchte, seine schuldhafte Unfallverursachung eingeräumt habe, könnten Feststellungsnachteile für die Beklagte nicht entstehen. Auch Nachteile zu einer etwaigen  Haftungsquote seien nicht ersichtlich (hier: Abkommen von der Fahrbahn in einer Linkskurve). Es sei auch nicht erkennbar, dass eventuell innerhalb der Zeit, bis die Polizei den Unfall bemerkte (die schon 2 Stunden später bei dem Beklagten war) Spuren auf der Fahrbahn o.ä, verlorengegangen sein könnten.

Die Alkoholisierung des Klägers zum Unfallzeitpunkt könne mit höchstens 0,84 Promille angenommen werden, wie das LG zutreffend festgestellt. Damit sei nicht auszuschließen, dass es zu dem Unfall infolge der durch die Alkoholisierung bedingten relativen Fahruntüchtigkeit des Klägers gekommen sei. Mangels Angaben des diesbezüglich darlegungs- und beweisbelasteten Klägers dazu, was er wann vor dem Unfall getrunken habe, könne auch keine Berechnung der Alkoholkonzentration auf den Unfallzeitpunkt erfolgen, weshalb das angebotene Sachverständigengutachten nicht einzuholen gewesen sei. Da die Rückrechnung hier zum Unfallzeitpunkt mithin nicht möglich sei, treffe die Beklagte insoweit ein Feststellungsnachteil. Was gewesen wäre, wenn erst einige Tage später die Polizei auf den Kläger aufmerksam geworden wäre, ist hier nicht bedeutsam (Fall des Urteils OLG Stuttgart vom 16.10.2014 – 7 U 121/14 -), da zwei Stunden nach dem Vorfall noch Feststellungen möglich waren. Die Falschangabe des Klägers, erst nach dem Unfall Alkohol getrunken zu haben, stelle keine selbständige die Leistungsfreiheit begründende Obliegenheitspflichtverletzung dar.

Dies führe im Ergebnis zu einer Kürzung des Anspruchs des Klägers um 50% im Rahmen der Kaskoversicherung und zu einer Kürzung des widerklagend geltend gemachten Betrages auf Ersetzung des Haftpflichtschadens auch um 50% (der mit € 1.780,86, also im Rahmen der Höchstgrenze nach AKB, geltend gemacht worden war).

OLG Stuttgart, Urteil vom 13.12.2018 - 7 U 188/18 -

Verkehrssicherungspflicht und Stolperfalle Baumscheibe/-gitter

Die Klägerin stürzte im Bereich eines im Innenhof einer Wohnanlage befindlichen Baumgitters, welches sich deutlich von der umliegenden Pflasterung abhob. On der Mitte des Gitters war jedoch kein Baum; diese war, was nicht erkennbar war, nicht mit Erde ausgefüllt und wies zwischen Gitter und Erde eine Differenz von 10cm auf, weshalb die Klägerin stürzte.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Das OLG sah eine Haftung dem Grunde nach von 50% als gegeben an.  

Richtig habe allerdings das Landgericht die allgemeinen rechtlichen Voraussetzungen für die Begründung einer Verkehrssicherungspflicht und die im öffentlichen Straßenverkehr zu erwartenden Sicherungserwartungen von Fußgängern dargelegt. Allerdings würden diese Sicherungserwartungen grundsätzlich nur für Unebenheiten auf den eigentlichen Laufflächen von Gehwegen mit einheitlicher und durchgehender Pflasterung (OLG Hamm, Urteil vom 15.12.1999 - 11 U 101/00 -).  Die zum Schutz oder zur Bewässerung eines Baumes eine vom Gehwegbelag sich optische deutlich unterscheidbare Baumscheibe eingebracht, diene diese erkennbar nicht als Gehfläche für Fußgänger, auch wenn im Hinblick darauf zwei entgegenkommende Fußgänger nicht aneinander vorbei kommen würden. Damit würde ein Fußgänger, der doch über eine entsprechende Baumscheibe geht und wegen des Niveauunterschieds zwischen Pflasterung und Baumscheibe zu Fall kommt, regelmäßig auf eigene Gefahr handeln (Saarl. OLG, Urteil vom 14.01.2016 - 4 U 49/15 -).

Vorliegend unterscheide sich der Vorgang aber dadurch, dass die Klägerin nicht im Bereich Gehweg / Baumgitter wegen eines dortigen Niveauunterschieds gefallen, sondern wegen eines von ihr nicht mehr zu erwartenden Nieveauunterschieds zwischen dem Metallgitter und dem unverfüllten Erdloch in dessen Mitte, welches sich nach der Entfernung des Baums ausweislich von Lichtbildern den Eindruck einer einheitlich begehbaren Fläche gemacht habe. Die Warnfunktion durch einen Bau, der erkennbar mache, dass der Fußgänger rund um den Baum herum nicht mit einer durchweg sicheren Verkehrsfläche rechnen könne, sei entfallen. Allerdings läge, da der Unterscheid zwischen Gehwegbelag und Baumscheibe deutlich sei, eine Mithaftung der Geschädigten in Höhe von 50% vor, § 254 BGB.

Es erscheint allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb bei einem Sturz bei Betreten der Baumscheibe durch einen Niveauunterschied zum Pflaster, auch wenn ein Baum dort nicht stehen  sollte, eine Haftung des Verkehrssicherungspflichtigen nicht bestehen soll, sie aber nach einem gleichwohl erfolgten Betreten der Baumscheibe wegen einer (evtl. nicht erkennbaren)  Vertiefung in der Mitte (Erdloch) wieder aufleben soll und nur noch ein Mitverschulden bestehen soll, welches hier   gerade aus dem Bereich stammt, der im Falle eines Sturzes bei Betreten der Scheibe sogar einen Haftungsausschluss des Verkehrssicherungspflichtigen (in Ansehung der Sichtbarkeit der Scheibe als für eine Begehung durch Fußgänger nicht geeignet) begründe.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.02.2019 - 7 U 128/18 -