Gemeinschaftliches Testament, Testierfreiheit für den Längerlebenden und Verschwiegenheitspflicht des beratenden Anwalts

Die Eheleute hatten in 2004 ein handschriftliches Testament errichtet, in dem sie sich wechselseitig zu Alleinerben einsetzten und zum Schlusserben den gemeinsamen Sohn (Beteiligten zu 2.) bestimmten. Im Testament wurde ( zu Ziff. 2.) die Regelung aufgenommen, dass der überlebende Ehegatte „durch dieses Testament nicht beschwert oder beschränkt „ sein soll und „in jeder Weise frei verfügen“ können soll.  Nach dem Tot ihres Ehemanns errichtete die Ehefrau ín 2015 ein weiteres Testament und bestimmte in diesem die Beteiligte zu 1. Zur Alleinerbin, wobei sie den Beteiligten zu 2. ausdrücklich auf dessen Pflichtteil verwies. Nach dem Ableben der Ehefrau beantragte die Beteiligte zu 1. unter Berufung auf das Testament aus 2015 einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbschein. Das Nachlassgericht wies den Antrag zurück. Hiergegen legte die Beteiligte zu 1. Beschwerde ein, in deren Rahmen des Nachlassgericht den Zeugen Rechtsanwalt A. anhörte, der sich auf seine Zeugnisverweigerungspflicht berief. Nach Nichtabhilfe der Beschwerde legte das Nachlassgericht den Vorgang dem OLG zur Entscheidung über die Beschwerde vor.

Das OLG wies das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. zurück. Das Testament aus 2004 hindere die Wirksamkeit des Testaments der überlebenden  Ehefrau und der evtl. gewollte anderweitige Zweck der Regelung unter Ziffer 2. Könne nicht geklärt werden, da sich der evtl. auskunftsfähige RA A. auf eine bestehende Verschwiegenheitsverpflichtung berufen habe.

Mit dem Ableben des Ehemanns sei die Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2. Nach § 2271 Abs. 2 S. 1 1. Halbs. BGB bindend geworden. Dass die Eheleute einen Änderungsvorbehalt in ihrem Testament aufgenommen hätten oder hatten aufnehmen wollen, sei nicht erkennbar.

Die Verfügung unter Ziffer 2. im Testament aus 2005 sei auslegungsbedürftig und –fähig.  Eine Formulierung der hier verwandten Art würde allgemein als klarstellender Hinweis angesehen, dass der Überlebende die volle Stellung eines unbeschränkten Erben haben solle, was sich auf lebzeitige Rechtsgeschäfte bezöge. Es sei nicht Ausdruck einer Verfügungsstellung über die Schlusserbfolge im Testament.

Umstände außerhalb der Urkunde, die hier der Formulierung eine anderweitige Bedeutung beimessen könnten, seien nicht ersichtlich. Hier sei lediglich eine Aussage des Zeugen RA A. in Betracht gekommen, der ggf. Angaben zu Entstehung der Regelung hätte machen können. Diese habe sich aber zulässig auf seine Verschwiegenheitspflicht berufen und von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Der Zeuge sei Rechtsanwalt gewesen (und sei es noch); es möge sein, dass er und die Erblasserin auch persönlich verbunden gewesen waren, doch habe sie ihn auch in ihren erbrechtlichen Angelegenheiten (2004 und/oder 2015 bliebe schon in Ansehung des Zeugnisverweigerungsrechts offen) konsultiert.

Der Zeuge sei nach dem Tot der Erblasserin nicht von seiner Verschwiegenheitsverpflichtung befreit worden, § 385 Abs. 2 ZPO. Diese Entbindung sei lediglich durch die Erben möglich, mithin in einem Verfahren, in dem festgestellt werden solle, wer Erbe ist, durch alle in Betracht kommenden Erben. Vorliegend habe nur die Beteiligte zu 1. Ihn entbunden, nicht der Beteiligte zu 2.  Aber es käme die Möglichkeit der Entbindung (durch den oder die Erben) auch nur in Betracht,  soweit die Aussage lediglich Tatsachen im vermögensrechtlichen Bereich beträfen, da nur insoweit die Befreiungsbefugnis nach § 1922 Abs. 1 BGB auf den Erben übergehen könne. Eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht durch den oder die Erben könne nicht erfolgen, soweit die höchstpersönliche Sphäre des Verstorbenen berührt sei.

Ein reiner Vermögensbezug sei aber bei dem Beweisthema eines etwaigen Änderungsvorbehalts ausgeschlossen, da notwendigerweise nicht nur Fragen des Verhältnisses der Eheleute zu ihrem Vermögen, sondern auch solche des Verhältnisses der Eheleute untereinander sowie zu dem gemeinsamen Sohn (dem Beteiligten zu 2.) betroffen wären.

Im Rahmen eines Erbscheinverfahrens käme zwar auch ein Rückgriff auf den mutmaßlichen, auf die Entpflichtung des Zeugen gerichteten Willens in Betracht. Die tragende Erwägung für einen entsprechenden Willen sei, dass dem verstorbenen an einer Aufklärung gerade im Hinblick auf die Wirksamkeit einer von ihm gewünschten Erbfolge gelegen sei. Hier spräche dagegen, dass der Zeuge RA A. auf den zu Lebzeiten der Erblasserin zur Nichtoffenbarung der maßgeblichen Tatsachen und Umstände geäußerten Willen auf dezidierte Nachfrage hingewiesen habe.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2018 - 3 Wx 202/17 -

Privatanzeige: Zur (konkludenten oder ausdrücklichen) Einwilligung einer telefonischen Kontaktaufnahme durch Makler

Die Verfügungsklägerin (VKl) bot in einer Anzeige mit dem Zusatz „von Privat“ eine Eigentumswohnung zum Verkauf unter Angabe ihrer Telefonnummer an. Sie wurde von mehr als 80 Maklern  angerufen, u.a. der Verfügungsbeklagten (VBK). Eine Mitarbeiterin dieser rief die VKl am 05.07.2017 an und fragte die VKl, ob die VBK die Wohnung ihren Kunden vorstellen dürfe, was für die VKl unverbindlich und kostenlos sei, die auch weiterhin die Wohnung privat anbieten dürfe. Streitig war zwischen den Parteien, ob die VBK auch nach einem Besichtigungstermin fragte.

Die VKl sah in dem Anruf eine unzumutbare Belästigung iSv. § 7 Abs. 2 Nr. 7 UWG und darin ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt. Die VBK sah in ihrem Anruf keine wettbewerbswidrige Handlung und vertrat zudem die Auffassung, das Verhalten der VKl sei rechtsmissbräuchlich, da die VKl trotz Anrufe zahlreicher Makler bei ihr nicht angegeben habe, dass Anrufe durch Makler unerwünscht seien.  Das Landgericht erließ die von der VKl beantragte einstweilige Verfügung und bestätigte nach Einspruch der VBK dies durch Urteil vom 21.11.2017. Gegen dieses legte die VBK Berufung ein. Die Berufung hatte Erfolg. Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB iVm. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bestünde nicht.

Der Anruf der VBK stelle sich nicht als unerbetene Werbung iSv. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar. Unter Werbung würden alle Maßnahmen eines Unternehmens verstanden, die auf Förderung des Absatzes  eigner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet seien, wozu auch die mittelbare Absatzförderung (wie Imagewerbung oder Sponsoring) gehören würde.  In diesem Sinne sei der Anruf der VBK, auch wenn er nicht auf einen direkten Vertragsabschluss für einen Maklervertrag mit der VKl gerichtet gewesen sei. Mittelbar der Förderung des Absatzes der VBK dienlich gewesen.  Allerdings sei der Anruf nicht als unerbetene Werbung zu werten.

Mit der Angabe der eigenen Telefonnummer in der Verkaufsanzeige habe die VKl ihr Einverständnis abgegeben, telefonische Kaufangebote zu erhalten, auch solche von Maklern für von diesen vertretenen Kaufinteressenten. Auch habe sie ihr Einverständnis mit telefonischen Anfragen zum Kaufobjekt erklärt. Wer seine Immobilie unter Angabe der eigenen Rufnummer anbiete, müssend damit rechnen, dass er nicht nur von privaten Kaufinteressenten, sondern auch von Maklern und gewerblichen Käufern kontaktiert würde. Dies liege auch regelmäßig im Interesse des annoncierenden Verbrauchers, da damit der Kreis der potentiellen Interessenten steigen würde. Ausgehend vom maßgeblichen Empfängerhorizont (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 -) habe für die VBK kein Grund für die Annahme bestanden, dass die VKl nur Anfragen von Privatpersonen, nicht von Maklern erhalten wolle; entsprechendes habe die VKl auch in der Anzeige, obwohl möglich (und auch in entsprechenden Fällen verbreitet üblich), nicht erklärt.

Die VKl habe auch nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich in eine telefonische Kontaktaufnahme eingewilligt. Ein Unternehmer, der seine E-Mail-Adresse, Faxnummer und/oder Telefonnummer veröffentliche, erkläre damit ausdrücklich, dass er auf diesem Wege kontaktiert werden wolle und ihm Kaufanfragen im Rahmen üblicher Verkaufstätigkeiten übermittelt werden könnten. Nichts anderes würde für einen Verbraucher gelten, der seine Telefonnummer in einer Verkaufsanzeige bekannt gäbe. Dass nicht ausdrücklich auch angegeben wurde, dass auch Anrufe von Maklern erwünscht seien, ändert daran nichts, da es auf den objektiven Erklärungswert.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.06.2018 - 8 U 153/17 -

Wohnraummietrecht: Dauerhafter Kündigungsverzicht und Individualvereinbarung

Die Rechtsvorgängerin des Klägers schloss mit den Beklagten einen Mietvertrag über eine Wohnung in einem Zweifamilienhaus. Zur Mietzeit hieß es in dem Formularvertrag in § 2 Nr. 1a des Mietvertrages mit der Überschrift „Kündigungsverzicht“, hinter der der Klammerzusatz „maximal vier Jahre“ handschriftlich gestrichen wurde, dass das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen würde und beide Mietparteien „wechselseitig bis zu …. (maximal vier Jahre ab Vertragsschluss) auf ihr Recht zur ordentlichen Kündigung“ verzichten, wobei der benannte Klammerzusatz ebenfalls handschriftlich gestrichen wurde, der Zeitraum des Kündigungsverzichts nicht eingetragen wurde. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs. Das Amtsgericht hatte die Klage abgewiesen, das Landgericht hatte der Räumungsklage auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Der BGH hat im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten das Urteil im Beschlussweg aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Amtsgericht hatte in der Regelung in § 2 Nr. 1a des Mietvertrages eine (Individual-) Vereinbarung eines dauerhaften Ausschlusses der ordentlichen Kündigung gesehen. Demgegenüber vertrat das Landgericht die Auffassung, dass es sich angesichts des verwandten (und nach Auffassung des Landgerichts von den Beklagten gestellten)  Formulars um eine Vertragsbedingung handele, die der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterläge und nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei, wenn der Zeitraum von vier Jahren überschritten würde.

Der BGH weist darauf hin, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Rechtsvorgängerin des Klägers das Vertragsformular von „Haus und Grund“ mitgebracht habe, die auf dessen Verwendung bestanden habe. Die Beklagten, die nach deren Vortrag erhebliche Investitionen in das Mietobjekt planten, hätten ein langfristiges Mietverhältnis unter Ausschluss der erleichterten Kündigung im Zweifamilienhaus (§ 573a BGB) und wegen Eigenbedarfs, auch für den Fall eines Verkaufs ausschließen wollen. Auf diesen Vortrag der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht eingegangen. Es sei aber nicht auszuschließen, dass bei Berücksichtigung dieses Vortrages, der von zentraler Bedeutung dafür sei, ob es sich um eine Individualvereinbarung handele oder um eine von den Beklagten gestellte und wegen unangemessener Benachteiligung der Vermieterseite unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handele, zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre.

Ein „Stellen“ iSv. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB läge vor, wenn eine Partei die Formularbestimmungen in die Verhandlungen einbringe und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt würde. Der Kläger sei hier darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Formularbestimmung in diesem Sinne von den Beklagten gestellt worden sei (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB; BGH vom 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -). Dies würde auch dann gelten, wenn der Beklagte zu 2. Von der Rechtsvorgängerin des Klägers veranlasst worden wäre, das Formular von „Haus und Grund“ zu besorgen und zum Termin mitzubringen, da dann immer noch die Initiative von ihr ausgegangen wäre. Anderes würde sich auch nicht daraus ergeben, dass die beklagten auf einen dauerhaften Kündigungsausschluss bestanden hätten. Zwar sei ausreichend, wenn der Verwender die Bedingung nur „im Kopf gespeichert“ hätte, um sie wiederholt zu verwenden; da aber die Beklagten den Mietvertrag als private Mieter abgeschlossen hätten, seien Anhaltspunkte für die Absicht der Wiederverwendung einer derartigen Vertragsbedingung (als Bedingung für die Annahme von AGB) nicht gegeben.

Ferner läge ein Gehörsverstoß des Landgerichts darin, dass der detaillierte Vortrag der Beklagten zum Aushandeln des Kündigungsverzichts und einer Zusatzvereinbarung (nach der sich die beklagten zur Vermeidung von Abrechnungsschwierigkeiten verpflichteten, das Heizöl selbst einzukaufen) nicht berücksichtigt worden. Auch vorformulierte Klauseln könnten im Einzelfall Gegenstand einer Individualvereinbarung sein, weshalb sich das Berufungsgericht mit dem entsprechenden Vortrag der Beklagten hätte auseinandersetzen müssen.

Auch wenn das Landgericht seine Entscheidung nicht darauf gestützt habe, sei seine Annahme, auch Individualvereinbarungen eines Verzichts auf eine ordentliche Kündigung seien nicht wirksam, falsch. In einer Individualvereinbarung könne die ordentliche Kündigung für sehr lange Zeiträume ausgeschlossen werden (BGH vom 10.07.2013 - VIII ZR 388/12 -).  Die Grenze sei allerdings nach § 138 BGB (wofür hier Anhaltspunkte nicht vorlägen) in der Ausnutzung einer Zwangslage oder aus sonstigen Gründen, die für eine Sittenwidrigkeit sprächen, zu ziehen. Es könne auf sich beruhen (wie von Instanzgerichten angenommen, so z.B. OLG Karlsruhe ZMR 2008, 533), ob nach Ablauf von 30 Jahren entsprechend § 544 BGB eine außerordentliche Kündigung mit gestezlicher Kündigungsfrist möglich sei, da ein solcher Zeitablauf hier nicht vorläge.

Wenn im weiteren Verfahren vor dem Landgericht festgestellt würde, dass es sich bei dem dauerhaften Ausschluss der ordentlichen Kündigung um eine von der Vermieterin gestellte und wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handele, dürfte dem Kläger eine Berufung darauf verwehrt sein, da die Inhaltskontrolle von AGB nur den Vertragspartner des Verwenders schützen würde. Wenn der Vertragspartner des Verwenders die Bedingung uneingeschränkt auch gegen sich gelten lassen wolle, sei es dem Verwender nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit zu berufen (BGH, Urteil vom 20.09.2017 - VII ZR 250/16 -).  Diese Voraussetzung dürfte hier gegeben sein, da die Beklagten von Anfang an deutlich gemacht hätten, dass sie sich an dem beiderseitigen dauerhaften Kündigungsausschluss festhalten lassen wollten.

BGH, Beschluss vom 08.05.2018 - VIII ZR 200/17 -

Verkehrssicherungspflicht der Gemeinde für Radwege

Der Kläger befuhr am 01.11.2015 einen mit Herbstlaub flächendeckend bedeckten Radweg. Im Bereich einer Kreuzung, an der der Radweg versetzt lief, war der Bordstein mit Laub verdeckt gewesen und er stürzte beim Überfahren des Bordsteins. Die beklagte Gemeinde hatte zuletzt den Straßenabschnitt am 26.10.2015 von Laub geräumt. 

Seine auf Schmerzensgeld und Feststellung materieller und immaterieller Schäden gerichtete Klage wurde vom Landgericht abgewiesen. Das OLG beabsichtigte die Berufung nach § 522 ZPO zurückzuweisen.

Nach Auffassung des OLG sei eine Amtspflichtverletzung der Beklagten nach § 839 BGB iVm. Art. 34 GG , die einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen könne, nicht ersichtlich. Der Umfang der Verkehrssicherungspflicht orientiere bei der Benutzbarkeit von Straßen- und Wegeflächen nach den Umständen des Einzelfalls, wobei Art und Wichtigkeit des Verkehrsweges ebenso wie seine Gefährlichkeit und die Stärke des zu erwartenden Verkehrs zu berücksichtigen seien. Die Sicherungspflichten stünden unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit, wobei sich der Straßenverkehr den Straßenverhältnissen anpassen müsse (BGH, Urteil vom 08.04.1970 - III ZR 167/68 -; vom 05.07.1990 - III ZR 217/89 - und vom 01.07.1993 - III ZR 88/92 -).

Die Gemeinde schulde im Rahmen der ihr obliegenden Verkehrssicherungspflicht nicht ein generelles Reinhalten sämtlicher Straßen- und Wegeflächen von jeglichen Laubbefall. Dies würde im Hinblick die Grenzen des Zumutbaren überschreiten und könne nicht sichergestellt werden, da im Herbst jederzeit größere Laubmengen anfallen könnten und bei Wind an bestimmten Stellen zusammengetragen werden könnten. Ein Reinigungsintervall von einer Woche, welches ausreichend sei (KG, Urteil vom 11.10.2005 - 9 U 134/04 -; das LG Wiesbaden hält auch längere Fristen für möglich, Urteil vom 16.11.2007 - 7 O 217/07 -) ,  sei auch nicht überschritten worden. Häufiger sei eine Reinigung nur notwendig, wenn besondere Mengen von Laub und eine damit verbundene Rutschgefahr oder durch eine starke Frequentierung dies erforderlich würde. Vorliegend sei eine entsprechende Verkehrsbedeutung des Radweges nicht ersichtlich.

Die Menge von Laub habe hier auch nicht zu einer vorzeitigen Reinigungsmaßnahme gezwungen. Dies sei nur der Fall, wenn sich letztlich an einer Stelle derart viel Laub ansammeln würde, dass ein Durchkommen nicht mehr möglich sei. Hier aber sei lediglich der Boden abgedeckt gewesen. Es würde dem Regelfall entsprechen, dass durch am Boden liegendes Laub dazu führe, dass Hindernisse unter dem Laub nicht gesehen werden könnten.

Selbst würde man eine Verkehrssicherungspflichtverletzung annehmen wollen, läge ein gravierendes, die Haftung der Gemeinde ausschließendes Mitverschulden (§ 254 BGB) des Klägers vor. Ein Verkehrsteilnehmer müsse immer damit rechnen, dass unter dem Laub Hindernisse sind, und diesen Bereich meiden oder besondere Vorsicht obwalten lassen. Vorliegend habe sich der Vorfall zudem an einem Kreuzungsbereich ereignet, in dem mit Bordsteinkanten zu rechnen sei. Selbst wenn der Kläger den Verlauf des Radweges infolge des Laubbefalls nicht erkannt habe, könne er nicht blindlings auf einen bestimmten Verlauf vertrauen.

Das OLG beabsichtigte, die Berufung zurückzuweisen.

OLG Bremen, Beschluss vom 13.04.2018 - 1 U 4/18 -

Halteverbot: Nachträgliche Anordnung und Vorlauffrist für kostenpflichtige Abschleppmaßnahme

Die Klägerin behauptete, ihr Fahrzeug am 19.08.2013 im Bereich ihrer Wohnung auf der öffentlichen  Straße abgestellt zu haben und flog anschließend in Urlaub.  Am 20.08.20113 stellten dort Mitarbeiter eines Umzugsunternehmens auf der Grundlage einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung der beklagten Stadt zwei mobile Halteverbotsschilder (jeweils von 7:00 – 18:00 Uhr) für den Zeitraum vom 23. bis zum 24.08.2013 auf. Am 23.09.2013 veranlasste ein Mitarbeiter der beklagten Stadt das Abschleppen des Fahrzeugs der Klägerin. Das beauftraget Abschleppunternehmen gab das Fahrzeug der Klägerin gegen Zahlung von € 176,98 heraus. Die Beklagte forderte zudem eine Verwaltungsgebühr Ordnungsgeld von € 62,00.

Die Klage auf Erstattung der € 176,98 und auf Aufhebung des Bescheides war erst vor dem BVerwG erfolgreich.

Zwar sei das Aufstellen der Verkehrszeichen auch gegenüber der abwesenden Klägerin rechtmäßig gewesen, wie auch die Abschleppmaßnahme.  Allerdings verstoße die Auffassung der Beklagten,  die Klägerin müsse bei einer Vorlaufzeit von 48 Stunden für die Kosten haften, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Die Abschleppmaßnahme sei rechtmäßig gewesen, da das Fahrzeug in einer korrekt ausgewiesenen Halteverbotszone angestellt gewesen sei. Daraus folge grundsätzlich die Möglichkeit einer Kostenlast des Verantwortlichen, was auch für die unmittelbare Zahlung an den Abschleppunternehmer gelte, die ihre Grundlage in den landesrechtlichen Vorschriften zur Kostenerstattung finde.  Ausnahmen seien aber dann geboten, wenn das Fahrzeug ursprünglich ordnungsgemäß und erlaubt geparkt worden sei und sich die Verkehrslage erst danach (durch das Aufstellen neuer Verkehrszeichen) geändert habe. Das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes müsse Berücksichtigung finden (BVerfG, Beshcluss vom 10.10.2012 - 1 BvL 6/07 -). Dabei sei hier zu berücksichtigen, dass das dauerhafte Parken eines betriebsbereiten Fahrzeuges auf öffentlichen Straßengrund grundsätzlich statthaft sei (BVerfG, Beschluss vom 09.10.1984 - 2 BvL 10/82 -), worauf insbesondere Fahrzeughalter ohne eigene Garage oder privaten Stellplatz angewiesen seien. Der ruhende Verkehr sei vom Gemeingebrauch umfasst. Aber der Verkehrsteilnehmer müsse damit rechnen, dass Situationen eintreten, die eine kurzfristige Änderung der bestehenden Verkehrsregelungen erfordern. Damit sei das Vertrauen in die Möglichkeit dauerhaften Parkens wegen des Gebots der gegenseitigen Rücksichtnahme gem. § 1 Abs. 1 StVO von vornherein eingeschränkt mit der Folge, dass der Fahrzeugverantwortliche als Inhaber der Sachhherrschaft Vorsorge für den Fall einer Änderung der Verkehrslage treffen müsse.

Als Sachangemessen sei eine Vorlaufzeit von drei vollen Tagen anzunehmen, weshalb eine Kostenbelastung erst ab dem vierten Tag nach Aufstellung des Verkehrszeichens  in Betracht käme. Zwar könne es sein, dass kurzfristig (z.B. wegen eines Wasserrohrbruchs) Maßnahmen erforderlich wären; derartige Gründe würden aber nicht aus der Sphäre des Fahrzeughalters stammen, was erst recht bei einer privaten Sondernutzung (hier: für einen Umzug) gelte. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Gefahrenabwehr auf der Primärebene ohnehin ein Eingriff zu lässig sei, was allerdings nicht von der Frage abhängig ist, wer auf der Sekundärebene für die Kosten aufzukommen habe.

BVerwG, Urteil vom 24.05.2018 - 3 C 25/16 -

Zur Kündigung des Dienstvertrages des abberufenen Geschäftsführers einer GmbH durch deren neuen Geschäftsführer

Die Rechtsanwälte Dr. N., Dr. K und der Kläger gründeten mit einem Anteil von je 1/3 eine Rechtsanwalts-GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), die ihrerseits Alleingesellschafterin der beklagten GmbH wurde.  Der Kläger war bis zu seiner Abberufung am 31.10.2014 Geschäftsführer derselben gewesen.  Die Beklagte schloss mit den Gesellschaftern der GbR Anstellungsverträge ab. In dem Anstellungsvertrag des Klägers hieß es: „Die Zuständigkeit des Dienstnehmers umfasst den anwaltlichen und kaufmännischen Bereich der Geschäftsführung.“ An Mai 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger keine Vergütung mehr. Im Juni mahnte der Kläger seine Vergütung für Mai und Juni 2015 an, woraufhin die Beklagte die Beklagte den Dienstvertrag des Klägers zum 31.07.2015 kündigte, verbunden mit einer sofortigen Freistellung. Nach erneuter Anmahnung seiner ausstehenden Vergütung kündigte der Kläger seinen Dienstvertrag mit Schreiben vom 10.07.2015 fristlos. Mit seiner Klage forderte er die Vergütung für den Zeitraum vom 01.05. bis 09.07.2015 sowie für die Zeit vom 10.07. bis 31.08.2015 Schadensersatz und die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis durch seine fristlose Kündigung vom 10.07.2015 beendet worden sei.

Das Landgericht gab der Klage bezüglich des Vergütungsanspruchs bis 09.07.2015 sowie dem Feststellungsantrag statt. Das OLG hatte auf die Berufung beider Parteien die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dem Kläger, der seinen Feststellungsantrag nicht aufrechterhalten hatte, den begehrten Schadensersatzanspruch zugesprochen.

Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und zur Zurückverweisung.

Der BGH stellte darauf ab, dass zum Abschluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrages eines Geschäftsführers bei Fehlen abweichender Regelungen in der Satzung der Gesellschaft nur die Gesellschafterversammlung befugt sei. Diese Annexkompetenz begründe sich daraus, dass derartige Änderungen geeignet seien, die Entscheidungen der Gesellschafter über seine Organstellung in erheblicher Weise zu beeinflussen und eine kollegiale Rücksichtnahme durch den aktuellen Geschäftsführer begegnet werden solle (BGH vom 08.12.1997 - II ZR 236/96 -). Keinen Einfluss habe es allerdings, dass der Kläger bereits am 31.10.2014 abberufen worden sei, da der Dienstvertrag des abberufenen Geschäftsführers erst dann unter die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des (neuen) Geschäftsführers falle, wenn sich das Geschäftsführerverhältnis nach der Abberufung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hätte (BGH vom 23.02.1984 - II ZR 2/83 -). Der Zeitablauf führe nicht zu einer Umwandlung. Es würde vorliegend an einem Vortrag ermangeln, weshalb sich der Dienstvertrag in ein normales Anstellungsverhältnis umgewandelt haben sollte. Der ursprüngliche Dienstvertrag sei auch nicht als gewöhnlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen worden, sondern umfasse ausdrücklich die Geschäftsführung.

Die Beklage habe aber vorgetragen, es habe eine Vereinbarungen der drei Gesellschafter am 23.03. und/oder 04.05.2015 gegeben. Dazu müsste das Berufungsgericht Feststellungen treffen. Es käme in Betracht, dass diese Vereinbarung der drei Gesellschafter der GbR  einen Beschluss der Alleingesellschafterin der GmbH darstellen könnten und damit des für eine Abänderung des Dienstvertrages zuständigen Organs derselben, welches für die Abänderung zuständig sei. Aber auch wenn es sich nicht um einen Beschluss der Alleingesellschafterin handele, käme in Betracht, dass sich die Beklagte nach § 328 Abs. 1 BGB auf die Vereinbarung berufen könne, da die Gesellschaft als Dritte aus einer Vereinbarung ihrer Gesellschafter selbst Rechte herleiten könne und damit Ansprüche eines an der Vereinbarung beteiligten Gesellschafters abwehren könne ( BGH vom 15.03.2010 - II ZR 4/09 -), was auch dann gelte, wenn die Vereinbarung nicht die Gesellschafter der Gesellschaft getroffen hätten, sondern die Gesellschafter ihrer Alleingesellschafterin.

BGH, Urteil vom 03.07.2018 - II ZR 452/17 -

Kauf- oder Werkvertrag: Lieferung und Montage einer (Einbau-) Küche

In der Regel wird sich der Kunde keine Gedanken über die Rechtsnatur eines Vertrages machen, mit dem er die Anlieferung und Montage einer als Einbauküche bezeichneten Küche bestellt. Kommt es dann allerdings zur Frage, ob und welche Gewährleistungsansprüche (noch) bestehen, wird die Frage des Vertragstyps bedeutsam.

Das LG hatte die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne auf sich beruhen, ob ein von der Klägerin behaupteter Mangel bestünde, da die Klägerin die Küche jedenfalls in Kenntnis dieses Mangels (Farbe der Arbeitsplatte)  vorbehaltlos abgenommen habe, § 640 Abs. 2 BGB.  Das LG ließ die Revision gegen seine Entscheidung zu. Der BGH hob diese  auf und verwies den Rechtsstreit an das LG zurück.

Nach Ansicht des BGH könne nicht aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen beurteilt werden, ob der Vertrag als Werkvertrag (so das LG) oder als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§ 433 Abs. 2 BGB) einzuordnen sei. Entscheidend sei, wenn sich der Unternehmer zur Lieferung und Montage einer Sache verpflichte, auf welcher Leistung der Schwerpunkt liege. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz der zu montierenden Sache auf den Vertragspartner im Vordergrund stünde und je weniger dessen individuelle Anforderungen und die geschuldete Montage- und Bauleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen würden, desto eher sei die Annahme eines Kaufvertrages mit Montageverpflichtung geboten. Läge allerdings der Schwerpunkt auf der Montage- und Bauleistung, etwa auf Einbau und Einpassung einer Sache in die Räumlichkeiten, und den damit verbundenen individuellen Erfolg, läge ein Werkvertrag vor.

Der BGH verweist darauf, dass diese Grundsätze zur rechtlichen Einordnung von Verträgen über die Lieferung und Montage einer Sache im Einklang mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter stünden, die bei der Auslegung zu berücksichtigen seien.

Das Amtsgericht sei von einem Kaufvertrag ausgegangen (wofür einiges spräche), das Landgericht von einem Werkvertrag, bei dem entscheidend die Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB sei, die im Kaufrecht keine Entsprechung fände.

Anmerkung: Wird eine Küchenzeile bestellt, die aufgebaut werden soll, kann man nach der vorliegenden Entscheidung des BGH dann von einem Kaufvertrag ausgehen, wenn der Aufbau ohne sonstige bauliche Anpassungen erfolgen soll. Ist aber die Küchenzeile an die örtlichen Verhältnisse anzupassen, so insbesondere Freiräume zu Wandabständen seitlich und/oder zur Decke hin zu verblenden, läge darin eine bauliche Maßnahme, die für die Anwendung des Werkvertragsrechts sprechen würde.

BGH, Urteil vom 19.07.2018 - VII ZR 19/18 -