Vor und im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten in der gerichtlichen Kostenfestsetzung

Immer wieder holen Parteien eines künftigen Prozesses bereits vorprozessual Sachverständigengutachten ein (insbesondere in Bausachen), um in einem späteren Verfahren auf sicheren Grundlagen zu stehen, sei es im Hinblick auf vom Auftraggeber behaupteten Mängeln, sei es zur Sicherung der (Rechts-) Ansicht durch den Auftraggeber, gemäß der eine Zahlung an den Auftragnehmer nicht erfolgen muss. Dabei gibt es verschiedene Zeitpunkte der Einholung: Dies kann schon sehr früh erfolgen (z.B. aus Anlass eines Abnahmeverlangens oder nach einem Abnahmetermin), sei es im Rahmen der folgenden Korrespondenz über streitige Mängel, im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Klage bzw. nach deutlicher Klageandrohung, aber auch durch den Beklagten nach Klagezustellung oder im Laufe des gerichtlichen Verfahrens durch eine der Parteien oder beide Parteien. Immer wieder kommt es dann nach einem Urteil zum Streit, ob derartige Sachverständigenkosten für die obsiegende Partei erstattungsfähig sind (bei einem teilweise Obsiegen, ob sie bei einer Urteil oder Vergleich festgestellten Kostenquotelung bei der Kostenausgleichung und -festsetzung zu berücksichtigen sind).

Vorliegend hatte der Beklagte zwei Privatgutachten vor dem Prozess und eines begleitend während des Prozesses eingeholt. Im Rahmen der Kostenfestsetzung hatte der Rechtspfleger die Kosten von keinem der Gutachten berücksichtigt. Die dagegen vom Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Das zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde berufene OLG Hamm wies auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO hin, demzufolge diejenigen Kosten des Rechtstreits erstattungsfähig seien, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Auch eingeholte Privatgutachten könnten zu diesen Kosten zählen, wenn es der Partei an einer eigenen Sachkunde ermangele und das Gutachten prozessbezogen sei. Prozessbezogenheit setze einen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem gerichtlich ausgetragenen Rechtsstreit voraus.

1. Zu den vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachten sei erforderlich, dass sich der Rechtsstreit konkret abzeichne. Dass sei anzunehmen, wenn das Gutachten zur Beurteilung der Prozessaussichten, der Einstandspflicht und der Anspruchsmöglichkeiten eingeholt würde. Die Beauftragung müsse das „Wie“ der Prozessführung dienen. Die Einholung müsse von der Partei ex ante (also zum Zeitpunkt der Beauftragung) als sachdienlich angesehen werden dürfen.

a) Zum Zeitpunkt der Beauftragung des ersten Gutachtens durch den Beklagten habe es an der Prozessbezogenheit gefehlt, da - wie nachfolgende Schreiben dokumentieren würden - die außergerichtlichen Einigungs- und Erledigungsmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft gewesen seien. Das Gutachten habe der Feststellung von Mängeln der Werkleistungen gedient, die zur Grundlage von Schadenersatzansprüchen gegen die Klägerin gemacht werden könnten, und damit zur Feststellung von Gegenrechten. Dies gehöre zur Sphäre, „ob“ ein solches eingeholt werden soll, nicht aber „wie“ die Prozessführung erfolgen soll.

Anm. 1: Diese Ansicht des OLG ist richtig. Letztlich verhandelten die Parteien noch und der Beklagte war bemüht, sich Argumente für seine Verhandlungsposition zu verschaffen. Auch wenn damit die Möglichkeit bestand, einen Rechtsstreit abzuwenden, diente es nicht der späteren Prozessführung, auch wenn es bei dieser nützlich werden könnte, da ein solcher Rechtsstreit gerade noch nicht abzusehen war. Ob gegebenenfalls ein materieller Kostenerstattungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin bestand (z.B. § 631 BGB iVm. § 280 BGB) ist für die Beurteilung im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 91 ZPO bzw. der Kostenausgleichung nach § 92 ZPO ohne Bedeutung.

2. Bei dem zweiten Gutachten soll es sich um die Kosten des Sachverständigen für seine Teilnahme an einem Ortstermin vor dem Rechtsstreit gehandelt haben, in dem der Sachverständige die Kosten seiner Teilnahme, die Erstellung einer Beweissicherung und Dokumentation abrechnete. Erst im Ortstermin habe sich herausgestellt, dass sich die Parteien nicht über die Verantwortlichkeit der Klägerin hätten einigen können. Die Erstellung der Beweissicherung und Fotodokumentation sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen. Es hätte ausgereicht, die am Tag des Ortstermins noch fortbestehenden Mängel, die im vorherigen Gutachten benannt wurden, zum Gegenstand des Rechtstreits zu machen. Über das vorgehende Gutachten hinaus habe der Sachverständige nur einen Zustand beschrieben; es sei auch dem Beklagten möglich gewesen, diese Symptome für einen Mangel in das Verfahren ohne gutachterlichen Beistand einzuführen.

Anm. 2: Damit handelt es sich hier ersichtlich auch nur um Aufwendungen des Beklagten, mit denen er seine Rechtsposition sichern wollte, nicht aber „wie“ er den Prozess führen will. An dieser Stelle - wenn es dem Beklagten um eine gerichtsverwertbare sichere Beweissicherung ging - hätte er ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO durchführen können, also einen entsprechenden Antrag bei Gericht stellen müssen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahren sind Kosten des (späteren) gerichtlichen Verfahrens, wenn sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen beruft, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, §§ 493 Abs. 1 iVm. 91 ZPO

3. Die weiteren vom Beklagten geltend gemachten Sachverständigenkosten betrafen ein prozessbegleitend eingeholtes Privatgutachten (Zustellung der Klageschrift am 25.07.2012, gutachterliche Stellungnahme vom 04.09.2912). Es handele sich, so das OLG, um notwendige Kosten, wenn dies unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten sei, da der Partei andernfalls eine gerichtlich geforderte Substantiierung nicht möglich wäre oder die Partei ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten nicht überprüfen, insbesondere Fragen an den gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht formulieren könne (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO).

Das OLG sah keinen Grund darin, dass der Beklagte durch dieses Gutachten eine detaillierte mangelbezogene Kostenschätzung erstellen ließ, da bereits im ersten Gutachten eine Mangelsumme von € 30.000,00 geschätzt hatte, worauf sich der Beklagte hätte beziehen können. Über die detaillierten Mängel habe das Gericht Beweis zu erheben und in diesem Zusammenhang die Beweisaufnahme auch auf die Höhe der geltend gemachten Gegenansprüche erstrecken müssen. Die detaillierte Aufstellung habe zwar auch Kosten beinhaltet, die in der Kostenschätzung nicht enthalten gewesen seien, doch könne das OLG im Rahmen einer Schätzung (§ 287 ZPO) nicht ermitteln welcher Zeitaufwand darauf entfallen sei.

Anm. 3: Hier wirken sich für den Beklagten die vorgerichtlich eingeholten Gutachten zu seinem Nachteil aus. Da das erste Gutachten bereits eine Kostenschätzung enthielt, kam es auf die (detaillierte) Kostenschätzung im dritten Gutachten nicht an, da offensichtlich auch das Landgericht im Verfahren keine Detaillierung verlangte. Wäre das dritte Gutachten nach einem Hinweis des Landgerichts (§ 139 ZPO) zu einer seiner Ansicht nach notwendigen Detaillierung eingeholt worden, wären die Kosten des Gutachtens erstattungsfähig gewesen. Zwar waren im dritten Gutachten auch Mängelpositionen mit Kostenbeträgen versehen worden, die bei dem ersten Gutachten noch nicht berücksichtigt wurden, doch konnte hier das OLG Kosten für dieses Gutachten auch nicht teilweise zusprechen, da nicht ersichtlich war, welcher Zeitaufwand (gegenüber dem abgerechneten Gesamtzeitaufwand für das Gutachten als solches) auf diese Positionen entfiel. Auch wenn das OLG von einer Schätzung spricht, gilt auch hier, dass eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht ins Blaue hinein erfolgen darf, sondern konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die gegebenenfalls vorzutragen sind (BGH, Urteil vom 08.05.2012 - VI ZR 37/11 unter II.3.a).

Es ist zwar verständlich, dass bei zu befürchtenden hohen Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Besteller einer Werkleistung (wie hier) sicher gehen will, dass die von ihm angenommenen Mängel tatsächlich bestehen, wenn sie vom Auftragnehmer nicht anerkannt werden. Er läuft aber in diesem Fall Gefahr, dass er die Kosten des Gutachtens selbst zu tragen hat, jedenfalls nicht über eine Kostenfestsetzung erstattet verlangen kann, wobei ein möglicher materieller Anspruch im vorliegenden Fall möglicherweise verjährt sein dürfte. Die Einholung mehrerer Gutachten, gar vor einem Prozess, zu denselben Themenbereich ist auch unverständlich, ebenso ein Gutachten, in dem der Sachverständige zwar Symptome aufzeigt (die auch die Partei selbst sieht), aber nicht den Mangel (mangels Prüfung) feststellt. Hätte der Beklagte nach Zustellung der Klage oder endgültiger Mitteilung der Gegenseite, dass nunmehr Zahlungs- oder Abnahmeklage erhoben würde, ein Gutachten zur Feststellung der Mängel und zu den Kosten der Beseitigung eingeholt, um so seine Verteidigung an Hand des Gutachtens einzurichten, wäre eine Erstattungsfähigkeit zu bejahen gewesen, da der Beklagte offensichtlich keine eigenen Erfahrungen hatte. Im Übrigen hätte vor einem Rechtstreit bereits ein selbständiges Beweisverfahren beantragen können (s.o. Anmerkung 2), was - selbst wenn es für ihn ungünstig verläuft - jedenfalls nicht Mehrkosten verursacht hätte, sondern bei günstigen Ausgang erstattungsfähige Kosten gesichert hätte.

OLG Hamm, Beschluss vom 08.02.2022 - I-25 W 214/21 -

Abmahnung per Anhang zur E-Mail und dessen Zugang

Mit einer E-Mail sandte der Verfügungskläger über seinem Rechtsanwalt dem Verfügungsbeklagten (beide Internetverand-händler) ein Abmahnschreiben. In der Mail wurde um Beachtung des im Anhang befindlichen Dokuments gebeten, welches „zur Entlastung der angespannten Infrastruktur im Versandwesen nur auf elektronischen Weg zur Verfügung gestellt würde“. Die Mail war mit den Kontaktdaten des jetzigen Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers versehen, in der Betreffzeile stand „Unser Zeichen: A ./. B 67/20-EU“. Zwei PDF-Dateien waren beigefügt, die eine mit der Bezeichnung „20…EZ12984.pdf“ und die andere mit der Bezeichnung „Unterlassung.pdf“, wobei letztere den Entwurf für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung enthielt.  Nachdem der Verfügungsbeklagte nicht reagierte, sandte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers mit der gleichen Betreffzeile eine neue Mail, in der er lediglich schrieb: „Zur Erfüllung diesseitiger Ansprüche setzen wir eine Nachfrist bis zum 03.04.2020.“

Das Landgericht erließ die dann vom Verfügungskläger beantragte einstweilige Verfügung. Nach Zustellung derselben gab der Verfügungsbeklagte eine Abschlusserklärung (mit der er den letztlich anerkannte), behielt sich aber einen Kostenwiderspruch vor. Er legte gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch, beschränkt auf die Kostenentscheidung ein und behauptete, er habe von beiden Mails keine Kenntnis erlangt, könne aber nicht ausschließen, dass diese im Spam-Ordner gelandet wären (was er nicht prüfen könne, da er diesen alle zehn Tage lösche). Das Landgericht erlegte ihm die Kosten auf. Dagegen wandte sich der Verfügungsbeklagte erfolgreich mit seiner sofortigen Beschwerde.

Das Beschwerdegericht vertrat die Ansicht, der Verfügungsbeklagte habe dem Verfügungskläger keine Veranlassung zur Klage gegeben, weshalb der Verfügungskläger in analoger Anwendung des § 93 ZPO die Kosten zu tragen habe. Es könne dem Verfügungsbeklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe auf die Anmahnung nicht reagiert.

Es könne dahinstehen, ob die Mails überhaupt bei dem Verfügungsbeklagten (ggf. im Spam-Ordner) zugegangen seien. Ein Zugang eine als Dateianhang zu einer Mail gesandtes Abmahnschreiben sei erst zugegangen, wenn der Empfänger den Dateianhang auch wirklich geöffnet habe. Da allgemein im Hinblick auf Virenrisiken gewarnt würde, Anhänge von E-Mails unbekannter Absender zu öffnen, könne von dem Empfänger nicht dessen Öffnung verlangt werden. Der Verfügungsbeklagte habe durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass er von beiden E-Mails des ihm zuvor nicht bekannten Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers keine Kenntnis erlangt und deshalb auch nicht geöffnet habe.

Anmerkung: Selbst wenn mithin vorliegend der Verfügungsbeklagte von beiden Mails Kenntnis gehabt haben sollte, hätte er die Kosten nicht zu tragen, da der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers ihm unbekannt war und er damit nicht hätte einschätzen können, ob sich nicht bei Öffnung des Anhangs Viren auf seinem PC ausbreiten.

OLG Hamm, Beschluss vom 09.03.2022 - 4 W 119/20 -

Fehlende Befugnis zur Prozessvertretung des Versicherungsnehmers durch Haftpflichtversicherer

Im Rahmen der auf § 3a UWG (Rechtsbruch) gestützten, wettbewerbsrechtlichen Klage eines Rechtsanwalts gegen eine Haftpflichtversicherung musste sich letztinstanzlich der BGH mit der Frage auseinandersetzen, ob der Haftpflichtversicherer für seinen Versicherungsnehmer – soweit eine anwaltliche Vertretung nicht zwingend vorgeschrieben ist (z.B. bei Verfahren vor dem Land- und Oberlandesgericht), also im sogenannten Parteiprozess ohne Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung, die Prozessvertretung übernehmen darf, also im . Hintergrund war gewesen, dass der Haftpflichtversicherer für seinen Versicherungsnehmer Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid einlegte.

Das Landgericht hatte der Klage gegen den Haftpflichtversicherer stattgegeben. Die Berufung des Haftpflichtversicherers war erfolgreich. Der Rechtsanwalt hat die (vom Berufungsgericht zugelassene) Revision eingelegt, die zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landgerichts führte.

Eine Vertretungsberechtigung ergäbe sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht aus § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO, wonach Familienangehörige, Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stünde, diese Vertretung übernehmen könnten. Der Anwendungsbereich der Norm könne nicht überseinen Wortlaut hinaus erweitert werden dahingehend, dass dem dort benannten Streitgenossen ein Versicherungsunternehmen gleichstünde, dem ein Recht zur Nebenintervention (§§ 66, 68 ZPO) zustünde. Die Analogie sei nur bei planwidriger Regelungslücke zulässig, an der es hier fehle. Es lasse sich nicht erkennen, dass es der gesetzgeberischen Regelungsabsicht widerspreche, zwar Streitgenossen der Partei eine Vertretung zu erlaube, nicht aber Personen, denen nach §§ 66, 68 ZPO das Recht zur Nebenintervention zustünde. Der Begriff des Streitgenossen sei in der ZPO an einem anderen Ort als die Bestimmungen über Beteiligung Dritter (so die Nebenintervention) am Verfahren geregelt. Es handele sich um eine eindeutige Begriffswahl.

Zudem läge auch keine vergleichbare Interessenslage zwischen dem Streitgenossen und dem Nebenintervenienten vor. Die Zulassung des Streitgenossen diene der Prozessökonomie, da diese bereits als Partei auf Kläger- oder Beklagtenseite am Rechtsstreit auf gleicher Seite beteiligt seien. Mit dieser der Erleichterung des Verfahrens bezogenen Rechtfertigung sei die Stellung eines zur Nebenintervention Berechtigten nicht vergleichbar. Die prozessökonomische Wirkung entfalte ihre Wirkung erst im Folgeprozess, insoweit er nach § 68 von bestimmten Einwendungen in einem Verfahren mit der Partei, der er beigetreten ist, im Folgeprozess ausgeschlossen ist.

Zudem sei die Vertretung im Rahmen des § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO bei einer entgeltlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Dabei käme es nicht darauf an, ob ein Entgelt für die Prozessvertretung als solche vereinbart sei (BT-Drucks. 16/3655, S. 87); die Prozessvertretung dürfe auch nicht Teil einer entgeltlichen Vertragsbeziehung (wie sie zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bestünde) sein. Hier sei der Haftpflichtversicherer im Rahmen des entgeltlichen Versicherungsvertrages verpflichtet, bei von einem Dritten gegen den Versicherungsnehmer geltend gemachten Ansprüchen diesen freizustellen und unbegründete Ansprüche abzuwehren, § 100 VVG. Die Versicherung umfasse die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten, § 101 Abs. 1 S. 1 VVG. Damit sei die Vertretung durch den Haftpflichtversicherer als entgeltlich anzusehen.

Auch Art. 12 Abs. 1 GG, der die Berufsausübungsfreiheit beinhalte, gebiete es nicht, dem Haftpflichtversicherer eine Vertretungsbefugnis nach § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO zuzubilligen. Zwar würde seine Berufsausübung eingeengt, wenn ihm das Recht zur Prozessvertretung nicht zuerkannt würde, da diese Einschränkung gerechtfertigt und nicht verfassungswidrig sei. Der Eingriff sei durch Gründe des Gemeinwohls begründet. § 79 Abs. 2 ZPO diene dem Schutz der rechtssuchenden Bevölkerung und der funktionierenden Rechtspflege und damit übergeordneten Gemeinwohlzielen (BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 122/09 -; nachfolgend BVerfG, Beschluss vom 20.04.2011 – 1 BvR 624/11 -).  

Da es dem Haftpflichtversicherer möglich sei, nach einem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid (Anm.: den der Versicherungsnehmer selbst einlegen kann) dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beizutreten bestünde für ihn kein schutzwürdiges Interesse, die Hauptpartei als Prozessbevollmächtigter zu vertreten. Auch der Umstand, dass der Haftpflichtversicherer über vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen im Versicherungsrecht und über qualifiziertes Personal mit der Befähigung zum Richteramt verfüge käme es nicht an.

Anmerkung: Es ist bei vielen Versicherungsgesellschaften üblich, dass sich diese von dem Versicherungsnehmer den Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheid zusenden lassen, um dann selbst den Widerspruch bzw. Einspruch einzulegen. So wollen sie sicherstellen, dass das Rechtsmittel korrekt und fristwahrend eingelegt wird. Auch vertreten sie den Versicherungsnehmer in einigen Fällen direkt vor Gericht und Sachbearbeiter der Versicherung nehmen die Termine wahr. Der BGH hat klargestellt, dass dies unzulässig ist.  Zur Konsequenz hat dies, dass ein derartiges Verhalten nicht nur (wie hier) eine Abmahnung nach § 3a UWG begründen kann. Vielmehr dürfte die prozessuale Handlung als solche unzulässig sein, dass das Rechtsmittel (Widerspruch oder Einspruch) oder die Klageverteidigung für den Versicherungsnehmer unwirksam ist und als Folge Vollstreckungsbescheide ergehen können bzw. solche nicht rechtzeitig mit dem Rechtsmittel des Einspruchs angefochten wird, bzw. bei einer Klageverteidigung dies nicht beachtet wird (da die unwirksam ist) und Versäumnisurteil ergeht. Die Versicherungen müssen ihre Versicherungsnehmer darauf hinweisen, dass diese - ist ein gerichtliches Verfahren zu erwarten - selbst sofort bei Zugang von Mahn- oder Vollstreckungsbescheid den Rechtsbehelf einlegen und sich im Übrigen, bei einem streitigen Verfahren, überlegen, ob sie gemäß den Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer einen Rechtsanwalt stellen oder, wollen sie die Vertretung vor Gericht selbst übernehmen (soweit nicht anwaltliche Vertretung vorgeschrieben ist) dem Rechtsstreit auf Seiten ihres Versicherungsnehmers durch Nebenintervention beitreten.

BGH, Urteil vom 10.03.2022 - I ZR 70/21 -

Verzicht auf Anrecht in Altersversorgung im Versorgungsausgleich bei Scheidung

Im Rahmen der Scheidung der Parteien (Antrag vom 08.08.2013) musste das Familiengericht auch über den Versorgungsausgleich entscheiden. Es hat dabei ein Anrecht des Antragstellers, welches dieser als Vorstand einer Sparkasse erlangt hatte, nicht berücksichtigt, da dieser mit einem Änderungsvertrag vom 12.09.2012 auf diese Altersversorgung verzichtete. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies das Oberlandesgericht zurück. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde die vom BGH zurückgewiesen wurde.

Im ursprünglichen Dienstvertrag des Antragsgegners vom 07.03.2007 waren Anrechte in Form einer Ruhegeldreglung (auch auf den Invaliditätsfall) und Abfindungszusage enthalten gewesen. enthalten gewesen.  Beide Anrechte waren aber, nach der vom BGH bestätigten Auffassung des Oberlandesgerichts, nicht ausgleichsreif, da sie zum Zeitpunkt des Ehezeitendes nicht ausreichend verfestigt gewesen wären.  Der Ruhegehaltanspruch habe erst ab dem Eintritt in den Vorstand am dem 01.10.207 bestanden, weshalb eine Unverfallbarkeit erst nach fünf Jahren (§ 1b BetrAVG a.F.) am 30.09.2012 hätte eintreten können, der Antragsteller aber darauf (zulässig nach § 3 BetrAVG) vorher auf das Anrecht verzichtet habe. Der Invaliditätsfall sei nicht eingetreten gewesen, und zudem auch untergegangen, nachdem das Dienstverhältnis mit Auflösungsvertrag vom 24.03.2015 zum 30.04.2015 beendet worden sei.

Soweit von der Antragstellerin in der Rechtsbeschwerde geltend gemacht worden sei, das Oberlandesgericht habe die Vereinbarung vom 13.09.2012 fehlerhaft dahingehend ausgelegt, dass die Ruhegeldzusage im Rahmen der Vereinbarungen über die Weiterbeschäftigung über den 30.09.2012 hinaus abbedungen worden sei, folgte dem der BGH nicht. Die Auslegung der Individualvereinbarung nach §§ 133, 157 BGB sei Sache des Tatrichters. Sie sei für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen wurde und zu vertretbaren Ergebnissen führe, auch wenn ein anders Auslegungsergebnis möglich erscheine. Rechtsfehler bei der Auslegung seien hier nicht ersichtlich. Zutreffend sei auf das gemeinsame Motiv der Vertragsparteien für die Abbedingung angestellt worden. Ohne den Verzicht wäre eine Weiterbeschäftigung des Antragsgegners über den 30.09.2012 hinaus in Ansehung einer zum 01.01.2013 vorgesehenen Fusion mit einer anderen Sparkasse nicht möglich gewesen. Von der Antragstellerin geäußerten Zweifeln an der wirtschaftlichen Plausibilität dieses Vorgehens habe das Berufungsgericht nicht zu weiterer Sachverhaltsaufklärung nach § 26 FamFG veranlassen müssen, da zum Einen diese Auslegung sich aus der Vereinbarung vom 13.09.2012 entnehmen ließe, zum Anderen auch in der Jahresbilanz der Sparkasse zum 31.12.2012 die noch in der Bilanz zum 31.12.2011 enthaltene Rückstellung nicht mehr enthalten war.

Da die Antragstellerin ihren Verdacht, die ursprüngliche Ruhegeldzusage sei nur ausgelagert oder abgefunden worden, nicht näher darlegte, der Antragsgegner in seiner Anhörung auch Anrechte ausdrücklich (wie auch in der Versorgungsauskunft) verneinte, habe keine Veranlassung bestanden, weitere Jahresabschlüsse, Prüfungsberichte und Gehaltsabrechnungen und Steuerbescheide des Antragsgegners beizuziehen. Zudem würde es sich bei einer Abfindung für den Ruhegeldanspruch nach § 2 VersAusglG nicht um ein ausgleichsfähiges Recht handeln.

Auch die in der Vereinbarung vom 07.03.2007 enthaltene Abfindung sei nicht auszugleichen. Ausgleichsfähig seien nach § 2 VersAusglG nur Anrechte, die der Absicherung im Alter oder bei Invalidität dienen würden, demgegenüber Ansprüche oder Aussichten auf Leistungen mit anderweitiger Zweckbestimmung (wie Abfindungen und Überbrückungszahlungen) nicht auszugleichen seien. Da sich die Abfindungszusage auf die Beendigung des Dienstverhältnisses bezog und nach dessen Ablauf der (befristeten) Vertragslaufzeit gezahlt werden sollte, handelte es sich nach der Zielsetzung nicht um ein spezifisch der Alters- oder Invaliditätsabsicherung dienendes Anrecht.

BGH, Beschluss vom 30.03.2022 - XII ZB 421/21  -

Keine Umsatzsteuer bei Teilreparatur und fiktiver Schadensabrechnung

Die Klägerin verlangte nach einem Verkehrsunfall Schadensersatz. Der Sachverständige bezifferte die Reparaturkosten mit netto € 5.521,63; ob die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs der Klägerin durch den Unfall beeinträchtigt war, war streitig. Auf Basis der Feststellungen des Sachverständigen nahm die Klägerin die Abrechnung des Schadens vor und verlangte von der Beklagten Zahlung der vom Sachverständigen ermittelten Nettoreparaturkosten, die die Beklagte auch ausglich. Sodann ließ die Klägerin eine Teilreparatur durchführen, für die sie € 4.454,63 zuzüglich Umsatzsteuer von € 846,38 zahlte. Diese Umsatzsteuer machte sie bei der Beklagten geltend, die die Zahlung ablehnte, woraufhin die Klägerin Klage erhob. Klage und Berufung der Klägerin waren erfolglos. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Der BGH stellte fest, es könne auf sich beruhen, ob das Fahrzeug nach dem Unfall noch verkehrs- und betriebssicher war oder für die Wiedererlangungen derselben die Teilreparatur erforderlich war. Entscheidend sei, das die Klägerin den Weg der fiktiven Schadensabrechnung gewählt habe und auch nicht zu einer konkreten Berechnung des Schadens auf der Grundlage der durchgeführten Reparatur übergegangen sei. Nach § 249 Abs. 1 BGB sei vom Schädiger der zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn es zu dem den Ersatzanspruch begründenden Umstand nicht gekommen wäre. Bei der Beschädigung einer Sache könne der für die Herstellung erforderliche Geldbetrag verlangt werden. Dabei könne der Geschädigte zwischen der konkreten Abrechnung nach den tatsächlich aufgewandten Kosten und einer fiktiven Abrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens wählen. Eine Vermengung beider Abrechnungsarten sei aber unzulässig. Damit solle verhindert werden, dass der Geschädigte in Form eines Rosinenpickens die ihm vorteilhaften Elemente der jeweiligen Berechnungsart heraussuche und damit bereichere. Zudem würde so die innere Kohärenz der jeweiligen Berechnungsart sichergestellt.  

Der Geschädigte habe bei der Wahl der Art des Schadensersatzes eine Dispositionsfreiheit. Er müsse also nichts zu von ihm veranlassten oder nicht veranlassten Herstellungsmaßnahmen vortragen. Mit seiner Schadensberechnung auf Basis des Sachverständigengutachtens habe die Klägerin dahin disponiert, sich mit Ersatz auf abstrahierter Basis zufrieden zu geben.  Dadurch sei ihr auch kein Schaden entstanden, da sie noch später (bei Vorliegend er Voraussetzungen und fehlender Verjährung) zur konkreten Schadensberechnung übergehen könne.  

Im Rahmen der fiktiven Schadensberechnung könne Umsatzsteuer nicht begehrt werden, auch wenn diese bei Durchführung der Reparatur anfällt. Dies würde zur unzulässigen Kombination von fiktiver und konkreter Schadensberechnung führen. Umsatzsteuer zur Wiederherstellung einer Sache sei nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur zu zahlen, wenn und soweit sie tatsächlich anfalle. Damit begrenze die Norm den die Dispositionsbefugnis bei fiktiver Abrechnung.

Auch bleibe die Umsatzsteuer nicht nur fiktiv, wenn es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung käme, sondern auch dann, wenn der Geschädigte zwar Wiederherstellungsmaßnahmen (die umsatzsteuerpflichtig sind) ergreife, dies aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung mache, sondern es dabei belässt, den Schaden fiktiv abzurechnen. Der Geschädigte könne die Restitutionsmaßnahme nicht (in Bezug auf die Umsatzsteuer) teilweise  zum Gegenstand seiner im Übrigen fiktiven Abrechnung machen.

Diese Grundsätze würden auch bei einer Teilreparatur gelten.

Zwar könne eine Teilreparatur zur Wiederherstellung der Verkehrssicherheit grundsätzlich zur Voraussetzung für die Abrechenbarkeit fiktiver Reparaturkosten werden, wenn diese den Wiederbeschaffungsaufwand (Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert) überschreiten würden. Dadurch würde das Integritätsinteresse des Geschädigten und seine Dispositionsfreiheit geschützt. Diese umsatzsteuerpflichtige Teilreparatur würde in diesem Fall erst die fiktive Abrechnung ermöglichen. Allerdings sei es dem Geschädigten nicht erlaubt, auf diesen Weg durch eine Vermengung von fiktiver und konkreter Abrechnung die Vorteile der konkreten Abrechnung zu sichern. Auch in diesen Fall wäre zu beachten, dass die Umsatzsteuer nur auf die Teilreparatur anfalle, nicht aber auf die der Schadensberechnung zugrunde gelegte fiktive Reparatur des gesamten Schadens.

Danach habe der Geschädigte keinen Anspruch auf die Umsatzsteuer bei einer Teilreparatur,  obwohl sie angefallen sei, da fiktiv der gesamte Schaden (und damit auch der reparierte Teil) abgerechnet worden sei.

BGH, Urteil vom 12.05.2022 - VI ZR 7/21 -

Bestellung eines Notanwalts beim BGH, § 78b Abs. 1 ZPO – Frist und Voraussetzungen

Beim BGH sind aktuell 47 Rechtsanwälte zugelassen. Mit der Begründung, innerhalb der Rechtsmittelrist keinen (beim BGH zugelassenen) Anwalt gefunden zu haben, der bereit gewesen wäre, ihre Interessen beim BGH im Rechtsmittelverfahren zu vertreten, beantragte die Beklagte die Beiordnung eines Notanwalts. Der zur Entscheidung über den Antrag berufene Senat wies den Antrag zurück.

Grundlage für die Beiordnung eines Notanwalts ist § 78b Abs. 1 ZPO. Danach kann unter den Voraussetzungen, dass

1. eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt zwingend vorgesehen ist

2. die antragstellende Partei einen zur Wahrnehmung seiner Rechte bereiten Rechtsanwalt nicht findet

3. die Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint

und der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts bei dem für die Entscheidung zuständigen Gericht gestellt wird. Dieses Rechtsinstitut der Beiordnung eines Notanwalts ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips: Wenn schon der Gesetzgeber den Zugang zu den Gerichten abhängig macht von einer anwaltlichen Vertretung, muss er auch dafür Sorge tragen, dass eine solche erfolgen kann. Lehnen trotz Bemühungen des Rechtssuchenden die Rechtsanwälte die Vertretung ab (sei es aus Zeitgründen, sei es, da sie die Erfolgschancen des potentiellen Mandanten negativ beurteilen), muss es gleichwohl dem rechtssuchenden möglich sein, seinen Anspruch geltend zu machen. Dabei ist sicherlich auch zu beachten, dass im Hinblick auf den für die Gebühren entscheidenden Streitwert häufig die Gebühren in keiner vernünftigen Relation zum Aufwand stehen und deshalb – wenn auch mit fadenscheinigen Vorwänden – in einigen Fällen die Übernahme abgelehnt wird (was letztlich standesrechtlich unzulässig wäre und wohl deshalb auch nie offen bekundet würde).

Die Anforderungen für die Bestellung eines Notanwalts durch das angerufene Gericht sind allerdings hoch. So wurde der hier zurückgewiesene Antrag deshalb zurückgewiesen, da die Beklagte am Tag des Ablaufs der Frist pauschal lediglich angegeben habe, dass sie „trotz intensiven Suchens“ keinen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden habe. Dies hielt der BGH für unzureichend, da nicht angegeben worden sei, bei welchem Rechtsanwalt vergeblich angefragt worden sei. Es sei zum Einen erforderlich, dass zumutbare Anstrengungen zur Vertretung innerhalb er Rechtsmittelfrist unternommen worden seien (BGH, Beschluss vom 24.06.2014 -VI ZR 226/13 -) und in Verfahren vor dem BGH müsse die Partei darlegen und nachweisen, dass sich sie an mindestens sechs bei dem BGH zugelassene Anwälte erfolglos gewandt habe. Dies sei nicht erfolgt.

Nun muss man sich natürlich auch fragen, wie eine Naturalpartei, die evtl. ohne anwaltliche Hilfe aus der Vorinstanz einen Rechtsanwalt sucht, dies wissen sollte, ergibt es sich doch so nicht zwingend aus dem Gesetzwortlaut. Der BGH wirft hier der Beklagten allerdings vor, dass sie nicht angegeben habe, bei welchen Anwälten sie nachgefragt haben will und dies auch nicht nachgewiesen habe.

Erst in einem nachgeschobenen Schreiben vom 07.01.2022 (wobei unklar bleibt, ob dies auf einen entsprechenden Hinweis des Senats des BGH erfolgte) habe sie zwar sieben Namen von beim BGH zugelassenen Rechtsanwälten benannt, ohne allerdings Nachweise über Anfragen und Absagen vorzulegen. Angemerkt wird zudem, dass das Schreiben nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereicht worden sei, worauf es allerdings nicht ankäme, da es in der Sache mangels dezidierter Angaben (Nachweise) den Antrag auch nicht rechtfertigen würde.

Die mir sehr knapper Begründung versehen Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass es für den juristischen Laien selbst in einem Bereich schwierig ist, in dem er sich (wie bei dem Antrag auf Bestellung eines Notanwalts gem. § 78b Abs. 1 ZPO selbst vertreten darf. Es wird erwartet, dass er sich mit den einschlägigen, auch von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen an entsprechende Anträge vertraut macht und diese beachtet. Ob dies (noch) mit dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, müsste durch das Bundesverfassungsgericht geklärt werden.

BGH, Beschluss vom 09.02.2022 - V ZA 2/22 -

Strafverteidigerkosten als steuerlich abzugsfähige Werbungskosten

Dem Kläger wurden strafrechtlich die Hinterziehung von Lohnsteuer und Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelten in seiner Stellung als angestellter (faktischer) Geschäftsführer vorgeworfen, wobei Mittel aus Schwarzrechnungen nur zur Zahlung von „Schwarzlöhnen“ sondern auch für private Zwecke des Klägers verwandt wurden. Das Finanzgericht (FG) nahm eine berufliche Veranlassung für die Steuerdelikte an und bejahte deshalb die Abzugsfähigkeit der Strafverteidigergebühren als Werbungskosten bei der Einkommensteuer des Klägers. Die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Finanzamtes (FA) zum BFH wurde von diesem zurückgewiesen.

Werbungskosten seien alle Aufwendungen, die durch die Erzielung von steuerpflichtigen Einnahmen veranlasst würden. Eine entsprechende Veranlassung läge vor, wenn objektiv ein Zusammenhang mit der auf die Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit bestünde und subjektiv die Aufwendungen zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit gemacht würden. Danach sei anerkannt, dass auch im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit stehende strafbare Handlungen  Erwerbsaufwendungen begründen könnten (BFH, Urteil vom 09.12.2003 - VI R 35/96 -).

Der strafrechtliche Vorwurf, gegen den sich der Steuerpflichtige mit Hilfe des Strafverteidigers zur Wehr setze, müsse durch sein berufliches Verhalten veranlasst sein. Zu bejahen sei dies, wenn die Tat in Ausübung der beruflichen Tätigkeit begangen wurde. Es müsste sich um einen Bereich der beruflichen Aufgabenerfüllung handeln, dürfe also nicht auf privaten, den beruflichen Zusammenhang aufhebenden Umständen beruhen. Dass bei Gelegenheit der Erwerbstätigkeit eine strafbare Handlung verübt würde, würde also nicht ausreichen. Gleichfalls sei eine Erwerbsbezogenheit zu negieren, wenn der der steuerpflichtige Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst schädigen wollte oder sich oder einem Dritten durch die Handlung bereichert, mithin die Handlung von privaten Motiven geleitet sei.

Das FG habe als Tatsacheninstanz festgestellt, dass sich die Strafverteidigerkosten ausschließlich auf die Vorwürfe der Verkürzung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen bezogen hätten. Damit läge eine berufliche Veranlassung vor. Die Abzweigung von Bargeld für eigene Zwecke habe nach Würdigung durch das FG mit der Lohnsteuerhinterziehung nicht in einem solchen Zusammenhang gestanden, dass darin eine Überlagerung der beruflichen Veranlassung durch Eigenbereicherung läge. An dieser Würdigung sei der BFH gebunden, da sie nicht zwingend, nur möglich sein müsse.

BFH, Beschluss vom 31.03.2022 - VI B 88/21 -