Vor und im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten in der gerichtlichen Kostenfestsetzung

Immer wieder holen Parteien eines künftigen Prozesses bereits vorprozessual Sachverständigengutachten ein (insbesondere in Bausachen), um in einem späteren Verfahren auf sicheren Grundlagen zu stehen, sei es im Hinblick auf vom Auftraggeber behaupteten Mängeln, sei es zur Sicherung der (Rechts-) Ansicht durch den Auftraggeber, gemäß der eine Zahlung an den Auftragnehmer nicht erfolgen muss. Dabei gibt es verschiedene Zeitpunkte der Einholung: Dies kann schon sehr früh erfolgen (z.B. aus Anlass eines Abnahmeverlangens oder nach einem Abnahmetermin), sei es im Rahmen der folgenden Korrespondenz über streitige Mängel, im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Klage bzw. nach deutlicher Klageandrohung, aber auch durch den Beklagten nach Klagezustellung oder im Laufe des gerichtlichen Verfahrens durch eine der Parteien oder beide Parteien. Immer wieder kommt es dann nach einem Urteil zum Streit, ob derartige Sachverständigenkosten für die obsiegende Partei erstattungsfähig sind (bei einem teilweise Obsiegen, ob sie bei einer Urteil oder Vergleich festgestellten Kostenquotelung bei der Kostenausgleichung und -festsetzung zu berücksichtigen sind).

Vorliegend hatte der Beklagte zwei Privatgutachten vor dem Prozess und eines begleitend während des Prozesses eingeholt. Im Rahmen der Kostenfestsetzung hatte der Rechtspfleger die Kosten von keinem der Gutachten berücksichtigt. Die dagegen vom Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Das zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde berufene OLG Hamm wies auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO hin, demzufolge diejenigen Kosten des Rechtstreits erstattungsfähig seien, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Auch eingeholte Privatgutachten könnten zu diesen Kosten zählen, wenn es der Partei an einer eigenen Sachkunde ermangele und das Gutachten prozessbezogen sei. Prozessbezogenheit setze einen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem gerichtlich ausgetragenen Rechtsstreit voraus.

1. Zu den vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachten sei erforderlich, dass sich der Rechtsstreit konkret abzeichne. Dass sei anzunehmen, wenn das Gutachten zur Beurteilung der Prozessaussichten, der Einstandspflicht und der Anspruchsmöglichkeiten eingeholt würde. Die Beauftragung müsse das „Wie“ der Prozessführung dienen. Die Einholung müsse von der Partei ex ante (also zum Zeitpunkt der Beauftragung) als sachdienlich angesehen werden dürfen.

a) Zum Zeitpunkt der Beauftragung des ersten Gutachtens durch den Beklagten habe es an der Prozessbezogenheit gefehlt, da - wie nachfolgende Schreiben dokumentieren würden - die außergerichtlichen Einigungs- und Erledigungsmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft gewesen seien. Das Gutachten habe der Feststellung von Mängeln der Werkleistungen gedient, die zur Grundlage von Schadenersatzansprüchen gegen die Klägerin gemacht werden könnten, und damit zur Feststellung von Gegenrechten. Dies gehöre zur Sphäre, „ob“ ein solches eingeholt werden soll, nicht aber „wie“ die Prozessführung erfolgen soll.

Anm. 1: Diese Ansicht des OLG ist richtig. Letztlich verhandelten die Parteien noch und der Beklagte war bemüht, sich Argumente für seine Verhandlungsposition zu verschaffen. Auch wenn damit die Möglichkeit bestand, einen Rechtsstreit abzuwenden, diente es nicht der späteren Prozessführung, auch wenn es bei dieser nützlich werden könnte, da ein solcher Rechtsstreit gerade noch nicht abzusehen war. Ob gegebenenfalls ein materieller Kostenerstattungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin bestand (z.B. § 631 BGB iVm. § 280 BGB) ist für die Beurteilung im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 91 ZPO bzw. der Kostenausgleichung nach § 92 ZPO ohne Bedeutung.

2. Bei dem zweiten Gutachten soll es sich um die Kosten des Sachverständigen für seine Teilnahme an einem Ortstermin vor dem Rechtsstreit gehandelt haben, in dem der Sachverständige die Kosten seiner Teilnahme, die Erstellung einer Beweissicherung und Dokumentation abrechnete. Erst im Ortstermin habe sich herausgestellt, dass sich die Parteien nicht über die Verantwortlichkeit der Klägerin hätten einigen können. Die Erstellung der Beweissicherung und Fotodokumentation sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen. Es hätte ausgereicht, die am Tag des Ortstermins noch fortbestehenden Mängel, die im vorherigen Gutachten benannt wurden, zum Gegenstand des Rechtstreits zu machen. Über das vorgehende Gutachten hinaus habe der Sachverständige nur einen Zustand beschrieben; es sei auch dem Beklagten möglich gewesen, diese Symptome für einen Mangel in das Verfahren ohne gutachterlichen Beistand einzuführen.

Anm. 2: Damit handelt es sich hier ersichtlich auch nur um Aufwendungen des Beklagten, mit denen er seine Rechtsposition sichern wollte, nicht aber „wie“ er den Prozess führen will. An dieser Stelle - wenn es dem Beklagten um eine gerichtsverwertbare sichere Beweissicherung ging - hätte er ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO durchführen können, also einen entsprechenden Antrag bei Gericht stellen müssen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahren sind Kosten des (späteren) gerichtlichen Verfahrens, wenn sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen beruft, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, §§ 493 Abs. 1 iVm. 91 ZPO

3. Die weiteren vom Beklagten geltend gemachten Sachverständigenkosten betrafen ein prozessbegleitend eingeholtes Privatgutachten (Zustellung der Klageschrift am 25.07.2012, gutachterliche Stellungnahme vom 04.09.2912). Es handele sich, so das OLG, um notwendige Kosten, wenn dies unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten sei, da der Partei andernfalls eine gerichtlich geforderte Substantiierung nicht möglich wäre oder die Partei ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten nicht überprüfen, insbesondere Fragen an den gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht formulieren könne (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO).

Das OLG sah keinen Grund darin, dass der Beklagte durch dieses Gutachten eine detaillierte mangelbezogene Kostenschätzung erstellen ließ, da bereits im ersten Gutachten eine Mangelsumme von € 30.000,00 geschätzt hatte, worauf sich der Beklagte hätte beziehen können. Über die detaillierten Mängel habe das Gericht Beweis zu erheben und in diesem Zusammenhang die Beweisaufnahme auch auf die Höhe der geltend gemachten Gegenansprüche erstrecken müssen. Die detaillierte Aufstellung habe zwar auch Kosten beinhaltet, die in der Kostenschätzung nicht enthalten gewesen seien, doch könne das OLG im Rahmen einer Schätzung (§ 287 ZPO) nicht ermitteln welcher Zeitaufwand darauf entfallen sei.

Anm. 3: Hier wirken sich für den Beklagten die vorgerichtlich eingeholten Gutachten zu seinem Nachteil aus. Da das erste Gutachten bereits eine Kostenschätzung enthielt, kam es auf die (detaillierte) Kostenschätzung im dritten Gutachten nicht an, da offensichtlich auch das Landgericht im Verfahren keine Detaillierung verlangte. Wäre das dritte Gutachten nach einem Hinweis des Landgerichts (§ 139 ZPO) zu einer seiner Ansicht nach notwendigen Detaillierung eingeholt worden, wären die Kosten des Gutachtens erstattungsfähig gewesen. Zwar waren im dritten Gutachten auch Mängelpositionen mit Kostenbeträgen versehen worden, die bei dem ersten Gutachten noch nicht berücksichtigt wurden, doch konnte hier das OLG Kosten für dieses Gutachten auch nicht teilweise zusprechen, da nicht ersichtlich war, welcher Zeitaufwand (gegenüber dem abgerechneten Gesamtzeitaufwand für das Gutachten als solches) auf diese Positionen entfiel. Auch wenn das OLG von einer Schätzung spricht, gilt auch hier, dass eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht ins Blaue hinein erfolgen darf, sondern konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die gegebenenfalls vorzutragen sind (BGH, Urteil vom 08.05.2012 - VI ZR 37/11 unter II.3.a).

Es ist zwar verständlich, dass bei zu befürchtenden hohen Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Besteller einer Werkleistung (wie hier) sicher gehen will, dass die von ihm angenommenen Mängel tatsächlich bestehen, wenn sie vom Auftragnehmer nicht anerkannt werden. Er läuft aber in diesem Fall Gefahr, dass er die Kosten des Gutachtens selbst zu tragen hat, jedenfalls nicht über eine Kostenfestsetzung erstattet verlangen kann, wobei ein möglicher materieller Anspruch im vorliegenden Fall möglicherweise verjährt sein dürfte. Die Einholung mehrerer Gutachten, gar vor einem Prozess, zu denselben Themenbereich ist auch unverständlich, ebenso ein Gutachten, in dem der Sachverständige zwar Symptome aufzeigt (die auch die Partei selbst sieht), aber nicht den Mangel (mangels Prüfung) feststellt. Hätte der Beklagte nach Zustellung der Klage oder endgültiger Mitteilung der Gegenseite, dass nunmehr Zahlungs- oder Abnahmeklage erhoben würde, ein Gutachten zur Feststellung der Mängel und zu den Kosten der Beseitigung eingeholt, um so seine Verteidigung an Hand des Gutachtens einzurichten, wäre eine Erstattungsfähigkeit zu bejahen gewesen, da der Beklagte offensichtlich keine eigenen Erfahrungen hatte. Im Übrigen hätte vor einem Rechtstreit bereits ein selbständiges Beweisverfahren beantragen können (s.o. Anmerkung 2), was - selbst wenn es für ihn ungünstig verläuft - jedenfalls nicht Mehrkosten verursacht hätte, sondern bei günstigen Ausgang erstattungsfähige Kosten gesichert hätte.

OLG Hamm, Beschluss vom 08.02.2022 - I-25 W 214/21 -

Aus den Gründen:

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 02.11.2021 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Münster vom 12.10.2021 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagten.

Gründe

Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1, 569 Abs. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Das Landgericht hat zu Recht die von den Beklagten angemeldeten Kosten für die Einholung dreier Privatgutachten nicht bei der Berechnung des Kostenerstattungsanspruchs der Beklagten berücksichtigt.

Nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO sind diejenigen Kosten des Rechtsstreits erstattungsfähig, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren.

Hierzu gehörten ausnahmsweise auch die Kosten eines vor dem Rechtsstreit eingeholten Privatgutachtens, wenn es zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess erforderlich war, vorausgesetzt, dass die Sachkunde der Partei nicht ausreichte.

Das Gutachten muss unmittelbar prozessbezogen sein (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 30.04.2019, AZ: VI ZB 41/17, Tz. 9, BGH, Beschluss vom 26.02.2013, AZ. VI ZB 59/12, Tz. 4).

Die Prozessbezogenheit setzt voraus, dass ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Gutachten und dem Rechtsstreit besteht.

Sie fehlt, wenn das Gutachten zu einem Zeitpunkt eingeholt wurde, in dem sich der Rechtsstreit noch nicht einigermaßen konkret abzeichnete (vgl. MK/Schulz § 91 ZPO Rdnr. 141) Das ist der Fall bei Gutachten zur Beurteilung der Prozessaussichten, der Einstandspflicht und der Anspruchsmöglichkeiten (vgl. dazu Zöller/Herget § 91 ZPO Rdnr. 13.73 mit weiteren Nachweisen, MK/Schulz aaO).

Die Entscheidung über das "Ob" einer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ist ausschließlich der Sphäre der Partei zuzuordnen. Die Beauftragung des Gutachters muss vielmehr das "Wie" der Prozessführung betreffen (vgl. dazu MK/Schulz aaO).

Darüber hinaus muss eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme es ante als sachdienlich ansehen dürfen. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 30.04.2019, AZ: VI ZB 41/17, Tz. 9).

Die Kosten eines prozessbegleitend eingeholten Privatgutachtens sind dann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig, wenn dies unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten ist, weil der Partei anderenfalls eine gerichtlich geforderte Substanziierung nicht möglich wäre oder wenn die Partei anderenfalls ein gerichtlich eingeholtes Gutachten nicht überprüfen, insbesondere Fragen an den gerichtlichen Sachverständigen nicht formulieren könnte (vgl. dazu Musielak/Voit/Flockenhaus § 91 ZPO Rdnr. 59 b mit weiteren Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die Privatgutachten nicht erstattungsfähig.

Für die erste gutachterliche Stellungnahme vom 13.12.2011 (Rechnung vom 15.12.2011) fehlt es an der erforderlichen Prozessbezogenheit. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Privatgutachters zeichnete sich ein Rechtsstreit noch nicht einigermaßen konkret ab. Zu diesem Zeitpunkt waren - wie die nachfolgenden Schreiben der Klägerseite vom 27.01.2012 und 14.03.2012 zeigen - außergerichtliche Einigungs- und Erledigungsmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft. Die gutachterlichen Feststellungen dienten der fachgerechten Ermittlung von Mängeln der Werkleistung, die zur Grundlage von Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegenüber der Klägerin gemacht werden konnten. Insoweit dienten die Feststellungen der Klärung der Frage, ob die Möglichkeit von Gegenrechten bestand. Das gehört aber nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Sphäre der Partei.

Die Aufwendungen für die zweite gutachterliche Stellungnahme (Rechnung vom 13.07.2012) sind ebenfalls nicht erstattungsfähig. Der Sachverständige rechnet hier die Kosten für seine Teilnahme an einem Ortstermin vom 27.03.2012 sowie die Erstellung einer Beweissicherung und Dokumentation ab.

Die Kosten für die Teilnahme an dem Ortstermin dürften ebenfalls noch nicht prozessbezogen sein, denn dieser diente einer außergerichtlichen gemeinsamen Begehrung des Objekts. Erst im Verlauf des Termins stellte sich heraus, dass keine Einigung über die Verantwortlichkeit der Klägerin für die gerügten Mängel getroffen werden konnte.

Die Kosten für die Erstellung der Beweissicherung und Fotodokumentation durch den Privatgutachter waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich.

Es hätte völlig ausgereicht, die am 27.03.2012 noch als fortbestehend festgestellten Werkmängel entsprechend der Aufstellung des Privatgutachters vom 15.11.2011 zum Gegenstand der Rechtsverteidigung zu machen. Weitergehende Erkenntnisse vermittelte das Privatgutachten vom 30.06.2011 insoweit nicht. Soweit der Privatgutachter weitere Beanstandungen festhält, erschöpft sich dies in der bloßen Zustandsbeschreibung. Warum die Beklagten für die Beschreibung von Mangelsymptomen, sachverständiger Hilfe bedurften, ist nicht ersichtlich. Die bloße Zustandsbeschreibung betrifft keinen Bereich, für den die Hilfe eines Sachverständigen unerlässlich war.

Die letzte gutachterlicher Stellungnahme vom 04.09.2012 (Rechnung vom 07.09.2012) wurde prozessbegleitend eingeholt, denn die Klageschrift wurde bereits am 25.07.2012 zugestellt. Hier ist nicht dargetan, dass die Beklagten zur weiteren Substanziierung ihres Vorbringens zu aufrechenbaren Gegenforderungen einer detaillierten mangelbezogenen Kostenschätzung bedurften. Bereits die erste gutachterliche Stellungnahme verhielt sich zu einer geschätzten Schadenssumme von 30.000 EUR. Dass die Beklagten sich nicht zunächst hierauf stützen konnten, kann nicht festgestellt werden. Über die dezidiert vorgetragenen Mängel hatte nämlich das Gericht Beweis zu erheben, wobei sich die Beweisaufnahme sich dabei auch auf die Höhe der geltend gemachten Gegenansprüche zu erstrecken hatte.

Soweit die Beklagten die Aufrechnung auf weitere in der ersten Schätzung des Privatgutachters nicht berücksichtigte Mängel stützen, kann jedenfalls - auch im Rahmen einer Schätzung - nicht ermittelt werden, welcher Zeitaufwand des Gutachters auf diese Mängel entfiel.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.