Ausschlusstatbestand Erkrankung bei Versicherungsbeginn in der Tieroperations- und -krankenversicherung

Die Kläger hatten bei der Beklagten eine Tieroperations- und Tierkrankenversicherung für ihren Hund am 01.04.2021 abgeschlossen. In den vereinbarten Versicherungsbedingungen (AVB-TO/TKV) wurde in Ziffer 3.2. darauf hingewiesen, dass grundsätzlich nur gesunde Tiere versichert werden könnten. Zusätzlich wurde in Z. 2.1 geregelt, dass für Hunde mit Anzeichen oder Symptomen einer rassespezifischen Erkrankung eine Versicherung ausgeschlossen sei.

Die Kläger machten ihre Aufwendungen für Operationen im Juli und August 2021 geltend und trugen vor, diese seien infolge einer hochgradig schmerzhaften Patellaluxation Grad 3 erforderlich gewesen. Mit der Begründung, bei der Patellaluxation handele es sich um eine der häufigsten Knieerkrankungen bei Hunden und diese rühre von einer angeborenen Veranlagung her.  Das Amtsgericht hat durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben und die Klage abgewiesen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Ursache für die operierten Patellaluxationen angeboren ist und somit der Ausschlussgrund der Z. 3.2 der AVB-TO/TKV der Beklagten, die unstreitig Vertragsbestandteil geworden seien, vorläge. Sämtliche Anzeichen würde dafür sprechen, dass es sich nicht um eine traumatische Schädigung handele, sondern um eine angeborene: So sei eine traumatische Luxation in der Regel nur einseitig, hier aber sei die Luxation zweiseitig, die zudem auch fast zeitgleich und im ersten Lebensjahr aufgetreten wären, was bei der angeborenen Erkrankung typisch sei; eine im OP-Bericht benannte Knorpelläsion ließe sich nicht feststellen.

Das Amtsgericht ging von einer Beweislast der Kläger aus, die unter Bestreiten einer angeborenen Erkrankung ein traumatisches Geschehen behaupteten (insoweit wurde mit dem Beweisbeschluss auch der Kostenvorschuss von den Klägern eingefordert).

Amtsgericht Schwabach, Urteil vom 26.06.2023 - 4 C 766/22 -

COVID-19-bedingte fristlose Kündigung des Fitnessstudio-Vertrages durch Nutzer

Der BGH musste sich hier erstmals mit der Frage auseinandersetzen, ob die Coronapandemie den Nutzer das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung gibt, Corona also ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein kann, oder ob der Nutzer erst zum Ende der vertraglich vereinbarten Vertragslaufzeit kündigen kann. Dieses Recht hat der BGH sowohl in Ansehung der hoheitlichen Schließungsanordnungen, von hoheitlich angeordneten Nutzungsbeschränkungen für Sauna und Duschen, als auch der Möglichkeit der Ansteckung verneint.

Zum Sachverhalt: Der Nutzungsvertrag wurde am 06.12.2019 mit einer Laufzeit von 100 Wochen, beginnend 11.12.2019, geschlossen. Im ersten Lockdown vom 17.03.2020 bis Mitte Mai 2020 war das Studio geschlossen, zog aber die beklagte Betreiberin das Nutzungsentgelt weiterhin ein; sie einigte sich mit der klagenden Nutzerin darauf, dass dieser Zeitraum nach dem Lockdown dann kostenfrei sei. In einer Vereinbarung vom 31.05.2020 wurde eine Ruhezeit von zehn Wochen, um die sich der Vertrag nach dessen regulärer Laufzeit verlängern sollte (also bis zum 25.01.2022), festgehalten. Bei Wiedereröffnung des Studios nach dem 1. Lockdown gab es hoheitlich angeordnete Nutzungseinschränkungen (so für Duschen und Sauna). Vom 30.10.2020 bis 31.05.2021 musste das Studio infolge des 2. Lockdowns wieder schließen.  Am 25.11.2020 kündigte die Klägerin zum 30.11.2020, dem die Beklagte widersprach. Die Klägerin erhob Feststellungsklage mit dem Antrag, festzustellen, dass durch ihre Kündigung das Nutzungsverhältnis zum 30.11.2020, hilfsweise zum 16.11.2021, hilfs-hilfsweise zum 25.01.2022 endete. Das Amtsgereicht gab der Klage im Hinblick auf das Vertragsende 25.01.2022 statt. Die Berufung beider Parteien wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision beantragte die Klägerin erfolglos weiterhin die Feststellung des Vertragsendes zum 30.11.2020.

Der BGH sh keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung vor dem Zeitpunkt der vertraglich vereinbarten und auf den 25.01.2022 verlängerten Laufzeit zum 25.01.2022.

Es handele sich bei dem Nutzungsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urteil vom 04.05.2016 - XII ZR 62/15 -). Unabhängig von der rechtlichen Einordnung als Miet-, Dienst- oder typengemischter Vertrag würde die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnis voraussetzen, dass es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden könne, bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zuzuwarten (§§ 626 Abs. 1, 543 Abs. 1, 314 Abs. 1 BGB). Dies könne allgemein nur angenommen werden, wenn die die Kündigung rechtfertigenden Umstände in der Sphäre des Kündigungsgegners lägen.

Für das Mietrecht habe der BGH bereits entscheiden, dass Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie regelmäßig weder in die Sphäre des Mieters noch des Vermieters fallen würden. Dies gelte auch für Fitnessstudioverträge. Keine der Vertragsparteien sei für die umfassenden Maßnahmen und staatlichen Eingriffe in das wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben zur Bekämpfung der Pandemie verantwortlich. Damit kämen Betriebsschließungen und -beschränkungen nur in Ausnahmefällen zur Begründung der außerordentlichen Kündigung in Betracht (Bacher, Die Coronapandemie und allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen, in MDR 2020, 514, 519).

Konkret verwies der BGH darauf, dass der Klägerin durch die Schließung keine wirtschaftlichen Belastungen entstünden, da sie während dieser Zeit von einer Zahlungspflicht befreit sei und evtl. erfolgte Zahlungen zurückfordern könne (bereits entschieden im Urteil des BGH vom 04.05.2022 - XII ZR 64/21 -). Sowohl der Betreiber des Studios als auch der Nutzer würden während dieser zeit leistungsfrei. Damit würde ein Festhalten am Vertrag zumutbar sein.

Auch dem Argument der Klägerin, sie sei an einem für sie sinnlos gewordenen Vertrag gebunden und eine Umorientierung zu anderen sportlichen Aktivitäten und Freizeitbeschäftigungen würde blockiert, schloss sich der BGH nicht an. Zwar läge der Zweck eines Fitnessstudiovertrages in der regelmäßigen sportlichen Betätigung, weshalb gerade die regelmäßige und ganzjährige Öffnung und Nutzbarkeit des Studios von entscheidender Bedeutung sei. Dieser sei mit einer pandemiebedingten Schließung nicht mehr erreichbar und bei dem 2. Lockdown auch dessen Dauer nicht voraussehbar gewesen. Allerdings hätte die Klägerin auf andere Fitnessstudios nicht ausweichen können. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit der (für die Schließungszeit entgeltlos gestellte Vertrag) andere sportliche Betätigungen zur Erreichung eines Fitnessziels entgegenstehen würde.

Richtig sei zwar, dass das Verlangen der Beklagten, die Schließungszeit an ein vorgesehenes Vertragsende anzuhängen (und damit die Vertragslaufzeit um die Zeit der Schließung zu verlängern), rechtlich nicht geschuldet würde und mit dem Verlangen die beklagte eine Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt habe. Die Verletzung vertraglicher Pflichten würde aber bei einem Dauerschuldverhältnis nur eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn sie derart schwerwiegend sei, dass dadurch das Vertrauensverhältnis in einem Maß beeinträchtigt wird, dass dem Kündigendem ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar sei.  Ein solcher Fall könne hier nicht angenommen werden, da die instanzgerichtliche Rechtsprechung in der Zeit des 2. Lockdown verbreitet die Annahme vertrat, dass gemäß § 313 Abs. 1 BGB der Vertrag dahingehend angepasst werden könne, dass sich die vereinbarte Vertragslaufzeit um die Zeit der Schließung verlängert. Das Zueigenmachen dieser Rechtsansicht stelle keine schwerwiegende Vertragsverletzung dar. Dass der BGH mit Urteil vom 04.05.2022 - XII ZR 64/21 - diese Rechtsprechung zur Vertragsanpassung verwarf, würde nicht nachträglich in dem Verlangen eine schwerwiegende Vertragsverletzung begründen.

Aus Rechtsgründen sei auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht mögliche Hygiene- und Abstandsregeln nicht für eine außerordentliche Kündigung als ausreichend ansah. Durch die Einhaltung derartiger regeln sei die Klägerin nicht so schwer belastet, dass ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar gewesen wäre. Auch wenn Duschen pandemiebedingt nicht nutzbar gewesen sein sollten, würde dies keine Kündigung rechtfertigen; in diesem Fall käme allenfalls ein angemessener Interessensausgleich durch Anpassung des Vertrages gem. § 313 Abs. 1 BGB in Betracht (z.B. Herabsetzung des Entgelts), was eine außerordentliche Kündigung ausschließt.

Ebenso könne sich die Klägerin nicht auf ein Ansteckungsrisiko berufen. Die Gefahr einer Infizierung mit dem Corona-Virus habe im November 2020 zum allgemeinen Lebensrisiko gehört. Die Klägerin habe auch davon ausgehen können, dass eine Wiedereröffnung des Fitnessstudios erst erlaubt wird, wenn das Infektionsrisiko, ggf.- durch entsprechende Hygienemaßnahmen, auf ein vertretbares Maß reduziert ist. Entschlösse sich die Klägerin dann aus Angst vor einer Infektion gleichwohl, das Studio nicht zu nutzen, würde die ihr Verwendungsrisiko betreffen.

BGH, Urteil vom 19.04.2023 - XII ZR 24/22 -

Offenlegung des Gründungsaufwandes als Inhalt des GmbH-Gesellschaftsvertrages

§ 18 des zur Anmeldung einer GmbH beim Handelsregister eingereichten Gesellschaftsvertrages sah vor, dass die Gesellschaft die Kosten und Steuern des Vertrages und einer Durchführung trage, allerdings begrenzt auf einen Höchstbetrag von € 2.500,00. Mit Zwischenverfügung verlangte das Handelsregister des Amtsgerichts die Änderung dahingehend, dass die von der Gesellschaft zu übernehmenden Gründungskosten näher aufzuschlüsseln seien. Die dagegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde wurde vom Oberlandesgericht (OLG) zurückgewiesen.

Das OLG sah einen durch die Antragstellerin behebbares Eintragungshindernis, § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG, welches mit der Zwischenverfügung zu Recht beanstandet worden sei. Die Prüfung des Registergerichts erstrecke sich auf die Rechtmäßigkeit und inhaltliche Richtigkeit des Eintragungsgegenstandes. Von besonderer Bedeutung sei dabei nach § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG, ob eine Verletzung von Vorschriften vorliege, die überwiegend dem Gläubigerschutz dienen würden (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.06.2013 - 3 W 28/13 -). Die Regelungen des § 26 Abs. 2 AktG würden nach gefestigter Rechtsprechung (u.a. BGH, Beschlüsse vom 20.02.1989 - II ZV 19/99 - und vom 29.09.1997 - II ZR 245&96 -) auf die Gründung der GmbH analog angewandt. Dort sei vorgesehen, dass der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Gesellschafter oder Dritte gewährt würde, in der Satzung gesondert festzusetzen sei.

Diesem Erfordernis trage die Angabe eines Gesamthöchstbetrages, wie hier angegeben, nicht Rechnung.

Erforderlich sei, dass die Gesamtkosten in einer Summe (Gesamtbetrag) als Endsumme erfasst werden müssten, wobei die Beträge, die noch nicht genau beziffert werden könnten, geschätzt werden müssten (BGH, Beschluss vom 20.02.1989 aaO.). Dass in dem Musterprotokoll in Ziffer 5 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 1a GmbHG ohne nähere Ausführungen enthalten sei, dass die Gründungskosten bis zu einem Gesamtbetrag von € 300,00 die Gesellschaft trage, stehe dem nicht entgegen:  Eine vereinfachte Gründung nach diesem Muster erfordere, dass über das Musterprotokoll hinaus keine vom Gesetz abweichende Bestimmungen getroffen würden. Entsprechende Abweichungen lägen aber vor, was schon deutlich würde angesichts der vorgesehenen maximalen Kosten von € 2.500,00 statt nur € 300,00).

Weiter sei erforderlich, dass die von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten im Einzelnen aufgelistet werden müssten (OLG Hamburg, Beschluss 18.03.2011 - 11 W 19/11 -; OLG Celle, Beschluss 11.02.2016 - 9 W 10/16 -; BGH, Urteil vom 29.09.1997 - II ZR 245/96 -). Der Gläubigerschutz des § 28 Abs. 2 AktG soll maßgeblich durch Offenlegung erreicht werden. Ohne diese Darlegung der einzelnen Kotenpositionen bestünde nicht die erforderliche Transparenz und bestünde auch die Gefahr einer Schmälerung des Haftungskapitals durch zweifelhafte Gründungskosten. An dieser Aufschlüsselung fehle es hier auch.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 21.02.2023 - 2 Wx 50/22 -

Sturz bei begleiteten Spaziergang in Tagespflegeeinrichtung

Die Klägerin ist Erbin ihrer verstorbenen Mutter (Geschädigte). Sie machte materielle und immaterielle Schadenersatzansprüche im Hinblick auf einen Sturz der Geschädigten geltend. Die Geschädigte befand sich in einer Tagespflgeeinrichtung der Beklagten. Bei einem Spaziergang der Geschädigten mit einer weiteren Seniorin in Begleitung der bei der Einrichtung beschäftigten Praktikantin stürzte die Geschädigte und zog sich dabei einen Oberschenkelhalsbruch zu. Die Klägerin vertrat die beklagtenseits bestrittene Auffassung, der Spaziergang hätte wegen Glätte und des körperlichen Zustandes der Geschädigten nicht durchgeführt werde dürfen, zudem sei die Praktikantin nicht ausreichend qualifiziert gewesen und eingewiesen worden. Die Geschädigte hätte allenfalls untergehakt laufen dürfen, was nicht erfolgte. Es läge ein der Beklagten zuzurechnendes Pflege- bzw. Organisationsverschulden vor. Das Landgericht wies, nach Beweiserhebung zu den Witterungsverhältnissen, die Klage ab. Die dagegen eingelegte Berufung beabsichtigte das Oberlandesgericht (OLG) mit dem hier besprochenen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen.

Es sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon auszugehen, dass die Geschädigte wegen witterungsbedingter Glätte stürzte. Eine allgemeine Glättegefahr ließe noch keine Schlussfolgerung zu, dass an einer bestimmten Stelle Glätte war. Nach Angaben u.a. der Praktikantin sei bereits der städtische Winterdienst tätig gewesen. Der Sturz selbst belege keine Glätte an der Unfallstelle, da auch andere Ursachen möglich wären und die Praktikantin ein Stolpern der Geschädigten über ihre eigenen Beine geschildert habe. Da im Bereich der Unfallstelle auch Glatteisbildung nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden könne, läge für Glätte an der Unfallstelle auch kein Beweis des ersten Anscheins vor.

Danach könne auch keine Pflichtverletzung der beklagten in der Durchführung des Spaziergangs festgestellt werden. Es ermangele an einem von der Klägerin zu beweisenden haftungsbegründenden Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen einem (hier unterstellend zugunsten der Klägerin) pflichtwidrig trotz Glatteis durchgeführten Spaziergang und dem zum Schaden führenden Sturzgeschehen, da (wie oben festgestellt) nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Geschädigte wegen des Glatteises stürzte.

Auch mit dem Vorwurf, dass die Praktikantin die Geschädigte zum Zeitpunkt des Sturzes nicht untergehakt habe, konnte die Klägerin nicht durchdringen. Es sei nicht dargetan, weshalb das Landgericht hätte davon ausgehen müssen, dass die Geschädigte nur untergehakt hätte gehen dürfen.

Die Beweiserleichterung des § 630h Abs. 1 BGB, die auch im Bereich der Pflege Anwendung fände, greife hier nicht. Nach § 630h Abs. 1 BGB würde ein Fehler des Behandlers vermutet, wenn sich ein allgemeines und für den Behandelnden voll beherrschbares Behandlungsrisiko verwirkliche. Ein Sturz bei einem begleiteten Spaziergang im Rahmen der Betreuung in einer Tagespflegeeinrichtung stelle kein „voll beherrschbares Behandlungsrisiko iSv. § 630h Abs. 1 BGB dar. Zwar sah das OLG neben den typischen Fallgestaltungen der Fehlerhaftigkeit von medizinischen Geräten und von Hygienemängeln grundsätzlich auch die Gefahr von Stürzen im Rahmen von pflegerischen Maßnahmen als ein vollbeherrschbares Risiko an. Vorliegend sei es aber nicht um pflegerische Maßnahme im engeren Sinne gegangen, sondern ein begleiteter Spaziergang, bei dem kein voll beherrschbarer Gefahrenbereich vorläge. Voll beherrschbare Risiken seien dadurch gekennzeichnet, dass sie durch den Klinik-/Praxisbetrieb gesetzt würden und durch dessen ordnungsgemäße Gestaltung ausgeschlossen werden könnten und müssten. Diese seien abzugrenzen von den Gefahren, die aus den Unwägbarkeiten des menschlichen Organismus bzw. den Besonderheiten des Eingriffs in diesen Organismus erwachsen und deshalb der Patientensphäre zuzurechnen seien. Denn die Vorgänge im lebenden Organismus könnten auch vom besten Arzt bzw. hier der besten Pflegekraft nicht immer so beherrscht werden, dass der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag auf eine fehlerhafte Behandlung hindeuten würde (BGH, Beschluss vom 16.08.2016 - VI ZR 634/15 -). Danach stelle sich der Spaziergang, auch wenn er in Begleitung einer Pflegekraft erfolge, nicht als ein spezifisch durch den Pflegebetrieb gesetztes Risiko dar, welches durch eine ordnungsgemäße Gestaltung ausgeschlossen werden könne oder ausgeschlossen werden müsse. Der begleitete Spaziergang setze ein zwar unterstütztes aber eigenständiges Laufen der betreuten Person voraus, weshalb die Sturzgefahr durch die begleitende Person zwar minimiert, aber nicht ausgeschlossen würde (zur ähnlichen Problematik bei einer Gangschulung durch einen Physiotherapeuten OLG Frankfurt, Urteil vom 29.08.2017 - 8 U 172/16 -).

Nach der Auffassung des OLG käme es vorliegend nicht darauf an, ob die Praktikantin hinreichend qualifiziert gewesen sei, da nicht ersichtlich sei, weshalb eine nicht ausreichende Qualifikation für den Sturz kausal gewesen sein sollte. Die Beweiserleichterung des § 640h Abs. 4 BGB, die auch für den nichtärztlichen Bereich anwendbar sei, greife hier nicht. Danach würden dieser Beweiserleichterung nur solche (für den Schaden kausal gewordenen) Handlungen unterfallen, für die auch tatsächlich eine spezifische Ausbildung erforderlich sei. Das begleitete Spaziergehen, welcher offenkundig (§ 291 ZPO) von jeder gesunden erwachsenen Person mit einem durchschnittlichen Maß an Verantwortungsgefühl ausgeübt werden könne (das OLG wies darauf hin, dass auch die Klägerin selbst mit der geschädigten regelmäßig spazieren gegangen sei), sei keine spezifische Ausbildung erforderlich.

OLG Bamberg, Beschluss vom 21.02.2023 - 4 U 222/22 -

Darlegung des Zulassungsgrundes Divergenz bei Nichtzulassungsbeschwerde zum BFH

Die Finanzgerichtsordnung (FGO) gibt den Parteien (Steuerpflichtigen bzw. Finanzverwaltung) die Möglichkeit, gegen Urteile der Finanzgerichte ein Rechtsmittel einzulegen, auch wenn die Revision nicht zugelassen wurde. Dies kann durch eine Nichtzulassungsbeschwerde geschehen, § 116 Abs. 1 FGO. Entscheidend ist hier (auch) die Art bzw. der Inhalt der Darlegung der Zulassungsgründe. Dies verdeutlicht ein Beschluss des BFH vom 14.03.2023, mit dem er eine Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verwarf.

Der Beschwerdeführer hatte seine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass das angefochtene Entscheidung von der Rechtsprechung des BFH abweiche (Divergenz, § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO). Nach dem Wortlaut des § 115 Abs. 2 FGO ist auf die Nichtzulassungsbeschwerde die Revision (nur) zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1), die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (Nr. 2) oder ein vorliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Nr. 3).

Allerdings ergibt sich aus dieser Auflistung der Zulassungsgründe nicht, wie im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde der Anspruch geltend gemacht werden muss, d.h. was dazu zwingend vorzutragen ist.  § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) fordert, dass das angefochtene finanzgerichtliche Urteil von einer Entscheidung eines anderen Finanzgerichts, des BFH oder eines sonstigen obersten Bundesgerichts abweiche, so der BFH. Die von der angefochtenen Entscheidung divergierende Entscheidung sei durch Datum und Aktenzeichen bzw. Fundstelle zu bezeichnen. Damit nicht genug: Es müsse ein tragender abstrakter Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil als auch aus der behaupteten Divergenzentscheidung gebildet werden und diese Rechtssätze müssten zur Darstellung der Abweichung gegenübergestellt werden, wobei zusätzlich dargelegt werden müsse, dass es sich in beiden Fällen um den gleichen oder einen vergleichbaren Sachverhalt handelt, so dass sich in der angefochtenen wie auch in der Divergenzentscheidung dieselbe Rechtsfrage stellen würde. Diese Umstände werden vom BFH als Schlüssigkeitserfordernis angesehen.

Den Anforderungen habe der Beschwerdeführer nicht genügt, der zwar drei Urteile des BFH als Divergenzentscheidungen benannt habe, aber die tragenden abstrakten Rechtssätze werde aus diesen Entscheidungen noch aus der angefochtenen Entscheidung gebildet habe und diese gegenübergestellt habe, noch zu vergleichbaren Sachverhalten ausgeführt habe. Das Aufzeigen von angeblich im Widerspruch zur angefochtenen Entscheidung stehenden Entscheidungen würde nicht verdeutlichen, warum der Beschwerdeführer von einer Divergenz und nicht von einem Subsumtionsfehler ausgehe.

Es ist also nicht ausreichend, unter Verweis auf eine oder mehrere Entscheidungen eine Divergenz zu behaupten, sondern erforderlich, diese durch aus der angefochtenen und der benannten Divergenzentscheidung zu bildenden Rechtssätzen und deren Gegenüberstellung darzulegen, wobei auch der Sachverhalt und dessen Identität bzw. Ähnlichkeit. Auch wenn letztlich der BFH selbst entscheidet, ob er eine Divergenz annimmt bzw. die Abweichung billigt oder nicht, ist die Hürde für eine Zulassung aufgrund einer Divergenz sehr hoch gesteckt und erfordert eine akribische rechtliche Bearbeitung.

Ergänzend wies der BFH darauf hin, dass die weiteren Angriffe des Beschwerdeführers sich gegen die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung richten würden, dies aber kein Zulassungsgrund nach § 115 Abs. 2 FGO darstelle (numerus clausus der Zulassungsgründe).

BFH, Beschluss vom 14.03.2023 - IX B 60/22 -

Ersatzpflicht nach § 833 S. 1 BGB auch bei mittelbarer Schädigung durch ein Tier

Die Klägerin stand auf der unteren Treppenstufe, um mit einem Besen Schnee von der Treppe zu fegen. Dabei sah sie, wie sich der Hund des Beklagten auf ihre Katze stürzte und diese am Kopf packte. Dies veranlasste sie, mit dem Besen zu den Tieren zu eilen, um mit dem Besen den Hund (den sie gut kannte) zu vertreiben. Aufgrund der winterlichen Glätte stürzte sie. Zwar stand sie wieder auf, stürzte aber danach gleich wieder, wobei streitig ist, ob sie stürzte, da der Hund sie streifte, oder aus sonstigen Gründen. Sie zog sich Verletzungen zu. Das Landgericht wies die Klage ab, da sich keine spezifische Tiergefahr verwirklicht habe. Auf die Berufung der Klägerin änderte das Oberlandesgericht (OLG) das landgerichtliche Urteil nach Anhörung der Parteien ab, gab der Klage dem Grunde nach statt, stellte fest, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den materiellen und immateriellen Schaden aus dem Vorfall zu ersetzen und verwies im Übrigen den Rechtsstreit an das Landgericht zurück.

Das OLG ging von dem von der Klägerin geschilderten Sachverhalt zu Geschehensablauf aus, den der Beklagte nicht habe sehen können.

Nach § 833 S. 1 BGB hafte der Tierhalter für einen Schaden, den ein Dritter „durch“ das Tier erleide. Es handele sich um eine verschuldensunabhängige Haftung (Gefährdungshaftung, ähnlich § 7 StVG), die nicht nur dann bestünde, wenn eine unmittelbare Verletzung durch ein Tier erfolge (z.B. durch Beißen), sondern bereits dann, wenn eine Verletzung adäquat kausal auf ein Tierverhalten zurückzuführen sei. Ein mittelbarer Zusammenhang oder eine Mitverursachung sei für die Haftung nach § 833 S. 1 BGB ausreichend.

Diese Rechtsansicht des OLG ist zutreffend und basiert auf gefestigter Rechtsprechung. So hat bereits das Rechtsgericht in seiner Entscheidung vom 20.02.1902 - VI. 399/01 - (RGZ 50, 2018, 221 f) den ausgeführt, dass n Ansehung der Angabe im Gesetz „durch ein Tier“ eine mittelbare Verursachung genügt, wenn ein kausaler Zusammenhang bestünde. Dem folgte z.B. auch das OLG Hamm mit Urteil vom 19.05.1980 - 13 U 61/80 - (ein Hund sprang auf einen Vorbeigehenden zu, der sich erschrak und deshalb stürzte) und das OLG Saarbrücken mit Urteil vom 17.01.2006 - 4 U 615/04 - (mehrere Pferde blockierten die Fahrbahn, mit einem Pferd kollidierte der dabei getötete Motorradfahrer, wobei es das OLG für ausreichend hielt, dass eines der blockierenden Pferde das des dortigen Beklagten war, da die Blockade ursächlich war), ferner der BGH in seinem in VersR 1967, 67 veröffentlichten Urteil, bei dem es zur Kollision mit einer Kuh kam, die einer Herde ausgebrochener Kühe angehörte, und eine Haftung des Tierhalters bejaht, obwohl der Motorradfahrer nicht durch den Sturz im Zusammenhang mit der Kollision mit einer tödlich verursachet, sondern wegen eines Fahrfehlers eines Lkw, der ihn überrollte).

Für den zur Entscheidung durch das OLG stehenden Vorgang nahm dieses einen mittelbaren Zusammenhang zutreffend an. Die Klägerin sei erst durch den Angriff des Hundes auf ihre Katze dazu veranlasst worden, dieser zu Hilfe zu eilen. Es merkte an (was im Rahmen des Mitverschuldens zu prüfen ist), dass es wohl von der Klägerin unklug gewesen sei. Sich trotz der winterlichen Verhältnisse schnell auf die Tiere zuzubewegen, doch sei zu berücksichtigen, dass sie ohne nähere Überlegung zu den Gefahren eines eventuell glatten Bodens zulief, da ein Vertreiben des Hundes mit dem Besen wesentlich erfolgversprechender schien als ein bloßes Zurufen. Die Reaktion der Klägerin sei kausal durch das Verhalten des Hundes des Beklagten herausgefordert worden.

Das OLG ließ es auch dahinstehen, ob sich die Klägerin die Verletzungen bereits bei dem ersten Sturz oder bei dem zweiten Sturz zuzog, auch, ob für den zweiten Sturz ursächlich ein Streifen des Hundes war. Der zweite Sturz habe jedenfalls im unmittelbaren Zusammenhang mit dem ersten Sturz gestanden; wäre die Klägerin nicht durch das Verhalten des Hundes zum Eingreifen veranlasst worden und dabei gestürzt, wäre sie auch nicht beim Aufstehen zum zweiten Mal gestürzt.

OLG Frankfurt, Urteil vom 18.01.2023 - 4 U 249/21 -

Anrechnung eines Großkundenrabatts bei Schadensregulierung nach Verkehrsunfall ?

Die klagende Leasinggesellschaft, die nur Neuwagen, keine Gebrauchtwagen anschaffte, machte restliche Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall mit einem ihrer Fahrzeuge geltend. Das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten wies für das beschädigte Fahrzeug einen Wiederbeschaffungswert von € 26.218,49 und einen Restwert von € 14.521,01 aus. Unter Abrechnung auf Basis eines Totalschadens begehrte sie € 11.697,48. Gezahlt wurden von der beklagten Haftpflichtversicherung darauf nur € 6.453,78 mit der Begründung, die Klägerin müsse sich einen Großkundenrabatt von 20% auf den Wiederbeschaffungswert anrechnen  lassen, da sie bei Neuwagenkauf diesen Rabatt erhalte. Die Klage auf Zahlung des Betrages von € 6.453,78 wurde abgewiesen. Auf die Berufung hin wurde der Klägerin der Betrag zugesprochen.

Das Oberlandesgericht (OLG) führte aus, dass der Geschädigte gem. § 240 Abs. 2 S. 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen könne. Bei einem wirtschaftlichen  Totalschaden wie hier könne der Geschädigte den Betrag fordern, der für die Beschaffung eines gleichwertigen Fahrzeuges (zum Zeitpunkt direkt vor dem Unfall) erforderlich sei, mithin den Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert (BGH, Urteil vom 06.03.2007 - VI ZR 120/06 -). Der Wiederbeschaffungswert richte sich nach den nach den Verhältnissen auf dem Gebrauchtwagenmarkt zu ermittelnden Preis für einen entsprechenden Gebrauchtwagen bei Kauf von einem seriösen Händler (BGH, Urteil vom 23.05.2017 - VI ZR 9/17 -).  

Für die konkrete wie auch die fiktive Schadensabrechnung würde das Wirtschaftlichkeitsgebot gelten (BGH, Urteil vom 29.10.2019 - VI ZR 45/19 -). Abzustellen sei auf einen verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten, ob der Herstellungsaufwand zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheine. Bei mehreren Möglichkeiten sei der geschädigte gehalten jene zu wählen, die den geringeren Aufwand darstellt; nur dieser sei nach § 240 Abs. 2 S. 1 BGB zur Herstellung erforderlich. Der Geschädigte solle zwar vollen Ersatz verlangen können, nicht aber am Schadensfall verdienen (BGH, Urteil vom 18.10.2011 - VI ZR 17/11 -).

Eingeschränkt würde das Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des dem Geschädigten Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Lage. Dabei sei auf die individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 25.06.2019 - VI ZR 358/18 -). Dies könne sich zugunsten des Schädigers wie auch des Geschädigten auswirken. Verfüge der Geschädigte über eine besondere Expertise, erhöhte Einflussmöglichkeiten oder sonstige Vorteile oder Erleichterungen, so sei hierauf zugunsten des Geschädigten Rücksicht zu nehmen. Es könne mithin in der Situation des Geschädigten wirtschaftlich unvernünftig sein, eine ohne weiteres gegebene vorteilhafte Möglichkeit bei der Schadensabwicklung ungenutzt zu lassen, die im Rahmen des eigenen Gewerbes typischerweise ohne weiteres genutzt würde (BGH, Urteil vom 25.06.2019 - VI ZR 358/18 -).

Würde man den von der Klägerin erzielbaren Rabatt auf einen Neupreis anspruchsmindernd berücksichtigen, bliebe unberücksichtigt, dass sich die Naturalrestitution hier nicht auf die Anschaffung eines Neuwagens richte. Nur dann, wenn die Anschaffung eines Neufahrzeuges unter Berücksichtigung des Sonderrabatts wirtschaftlich günstiger wäre als die (wohl fiktive) Anschaffung eines Gebrauchtwagens, könnte die Klägerin darauf verwiesen werden, doch läge hier der Fall nicht vor.

Nach der subjektbezogenen Schadensbetrachtung könne ein Rabatt ansonsten nur berücksichtigt werden, wenn er auf den Erwerb von Gebrauchtwagen gewährt würde. Da die Klägerin nur Neuwagen, keine Gebrauchtwagen kaufe, sei ausgeschlossen, dass der Klägerin ein Großkundenrabatt für Gebrauchtwagen zugänglich sei. Die Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung von Großkundenrabatten bei der Abrechnung fiktiver Reparaturkosten (BGH, Urteil vom 29.10.2019 - VI ZR 45/19 -) sei hier nicht einschlägig, da dies zur Voraussetzung  habe, dass diese Rabatt der Klägerin ohne weiteres zugänglich gewesen wäre.

Auch die Überlegung, dass die Klägerin das Fahrzeug bereits mit einem Rabatt erworben habe, das Unfallfahrzeug durch ein Neufahrzeug (mit Rabatt) ersetzen würde, rechtfertigt nach Auffassung des OLG nicht die Berücksichtigung des Rabatts. Abzustellen sei auf den Preis, den der Geschädigte für den Kauf eines gleichwertigen Fahrzeuges aufbringen müsse. Nicht käme es auf die Anschaffungskosten, den Abschreibungswert oder den Preis an, den der Geschädigte beim Verkauf des Unfallfahrzeugs in unbeschädigtem Zustand erzielt hätte (BGH, Urteil vom 23.05.2017 - VI ZR 9/17 -). Da der Geschädigte darin frei sei, ob er den Schadensbetrag dazu verwendet, einen (auch höherwertigen) Neuwagen zu kaufen (oder einen Gebrauchtwagen), stünde in seiner freien Disposition (BGH, Urteil vom 29.04.2003 - VZ ZR 393/02; BGH, Urteil vom 05.04.2022 - VI ZR 7/21 -).

OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2023 - 2 U 303/21 -