Darlegung des Zulassungsgrundes Divergenz bei Nichtzulassungsbeschwerde zum BFH

Die Finanzgerichtsordnung (FGO) gibt den Parteien (Steuerpflichtigen bzw. Finanzverwaltung) die Möglichkeit, gegen Urteile der Finanzgerichte ein Rechtsmittel einzulegen, auch wenn die Revision nicht zugelassen wurde. Dies kann durch eine Nichtzulassungsbeschwerde geschehen, § 116 Abs. 1 FGO. Entscheidend ist hier (auch) die Art bzw. der Inhalt der Darlegung der Zulassungsgründe. Dies verdeutlicht ein Beschluss des BFH vom 14.03.2023, mit dem er eine Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verwarf.

Der Beschwerdeführer hatte seine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass das angefochtene Entscheidung von der Rechtsprechung des BFH abweiche (Divergenz, § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO). Nach dem Wortlaut des § 115 Abs. 2 FGO ist auf die Nichtzulassungsbeschwerde die Revision (nur) zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1), die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (Nr. 2) oder ein vorliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Nr. 3).

Allerdings ergibt sich aus dieser Auflistung der Zulassungsgründe nicht, wie im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde der Anspruch geltend gemacht werden muss, d.h. was dazu zwingend vorzutragen ist.  § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) fordert, dass das angefochtene finanzgerichtliche Urteil von einer Entscheidung eines anderen Finanzgerichts, des BFH oder eines sonstigen obersten Bundesgerichts abweiche, so der BFH. Die von der angefochtenen Entscheidung divergierende Entscheidung sei durch Datum und Aktenzeichen bzw. Fundstelle zu bezeichnen. Damit nicht genug: Es müsse ein tragender abstrakter Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil als auch aus der behaupteten Divergenzentscheidung gebildet werden und diese Rechtssätze müssten zur Darstellung der Abweichung gegenübergestellt werden, wobei zusätzlich dargelegt werden müsse, dass es sich in beiden Fällen um den gleichen oder einen vergleichbaren Sachverhalt handelt, so dass sich in der angefochtenen wie auch in der Divergenzentscheidung dieselbe Rechtsfrage stellen würde. Diese Umstände werden vom BFH als Schlüssigkeitserfordernis angesehen.

Den Anforderungen habe der Beschwerdeführer nicht genügt, der zwar drei Urteile des BFH als Divergenzentscheidungen benannt habe, aber die tragenden abstrakten Rechtssätze werde aus diesen Entscheidungen noch aus der angefochtenen Entscheidung gebildet habe und diese gegenübergestellt habe, noch zu vergleichbaren Sachverhalten ausgeführt habe. Das Aufzeigen von angeblich im Widerspruch zur angefochtenen Entscheidung stehenden Entscheidungen würde nicht verdeutlichen, warum der Beschwerdeführer von einer Divergenz und nicht von einem Subsumtionsfehler ausgehe.

Es ist also nicht ausreichend, unter Verweis auf eine oder mehrere Entscheidungen eine Divergenz zu behaupten, sondern erforderlich, diese durch aus der angefochtenen und der benannten Divergenzentscheidung zu bildenden Rechtssätzen und deren Gegenüberstellung darzulegen, wobei auch der Sachverhalt und dessen Identität bzw. Ähnlichkeit. Auch wenn letztlich der BFH selbst entscheidet, ob er eine Divergenz annimmt bzw. die Abweichung billigt oder nicht, ist die Hürde für eine Zulassung aufgrund einer Divergenz sehr hoch gesteckt und erfordert eine akribische rechtliche Bearbeitung.

Ergänzend wies der BFH darauf hin, dass die weiteren Angriffe des Beschwerdeführers sich gegen die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung richten würden, dies aber kein Zulassungsgrund nach § 115 Abs. 2 FGO darstelle (numerus clausus der Zulassungsgründe).

BFH, Beschluss vom 14.03.2023 - IX B 60/22 -

Mieterhöhungsverlangen unter Bezugnahme auf Mietspiegel einer Nachbargemeinde

Die Wohnung lag in der Stadt Stein (für die es keinen Mietspiegel gab, §§ 558c und 558d BGB), die unmittelbar an das westliche Gemeindegebiet von Nürnberg angrenzt. Zur Begründung der Mieterhöhung nahm die Klägerin Bezug auf den Mietspiegel von Fürth. Die Klage wurde in allen Instanzen zurückgewiesen.

Kernpunkt war, ob die Klägerin zur Begründung der Mieterhöhung zulässig auf den Mietspiegel von Fürth abstellen durfte. Nach der Feststellung des Landgerichts, der der BGH folgte, sei der Mietspiegel der Stadt Fürth zur Begründung des Mieterhöhungsverlangens für das in der Stadt Stein belegene Mietobjekt nicht geeignet und würde daher das Mieterhöhungsverlangen nicht den formellen Anforderungen des § 558a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 S. 2 BGB genügen.

Das Mieterhöhungsverlangen ist vom Vermieter zu begründen, § 558a Abs. 1 BGB, damit der Mieter prüfen die sachliche Berechtigung prüfen könne um überflüssige Prozesse zu vermeiden. Allerdings dürften an das Begründungserfordernis in Ansehung von Art. 14 Abs. 1 GG keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Es müssten allerdings in formeller Hinsicht Angaben über Tatsachen erfolgen, aus denen das Erhöhungsbegehren  hergeleitet würde, denen der Mieter nachgehen und zumindest ansatzweise prüfen könne. Dabei sei der Mietspiegel einer anderen Gemeinde nur dann taugliches Mittel der Begründung, wenn es sich um den Mietspiegel einer vergleichbaren Gemeinde handele, § 558a Abs. 4 S. 2 BGB. Das sei hier nicht der Fall. Es handele sich mit den Städten Fürth und Stein, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei feststellte, nicht um vergleichbare Gemeinden.

Die Frage der Vergleichbarkeit der Gemeinden obliege dem Tatrichter. Die Gewichtung und Würdigung sie im Revisionsverfahren nur darauf überprüfbar, ob Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt worden seien, Denkgesetze und allgemeine Erfahrungsgrundsätze hinreichend beachtet worden seien oder gerügte Verfahrensverstöße vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Insbesondere sei der rechtliche Maßstab entgegen der Revision (in Ansehung des älteren Rechtsentscheids des OLG Stuttgart (02.02.1982 - 8 REMiet 4/81 -) nicht daran auszurichten, es handele sich nach Auffassung des Vermieters um vergleichbare Gemeinden, nicht „offensichtlich unbegründet“ sei. Vielmehr habe das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass in Fürth 125.000 Einwohner, in Stein lediglich 15.000 Einwohner leben würden, Fürth ein sogen. Oberzentrum im Sinne des Landesentwicklungsplans sei, in dem über die Einrichtungen für die Grundversorgung hinaus auch eitere Einrichtungen des spezialisierten höheren Bedarfs für die Einwohner des Nachbereichs bereitgehalten würden. Nicht nur träfe dies auf Stein nicht zu; es würden sich dort anders als in Fürth auch keine U- und S-Bahn-Haltestellen befinden, was für die Erreichbarkeit der infrastrukturellen Angebote innerhalb der Stadt als auch in der Gesamtregion für die Einwohner von Bedeutung sei. Berücksichtigt habe das Landgericht auch, dass beide Städte an das Stadtgebiet von Nürnberg grenzen und von beiden Städte aus (Stein mit den benannten Ausnahmen) aufgrund des gemeinsamen Verkehrsverbundes des Großraums Nürnberg mit seinen vielfältigen kulturellen, infrastrukturellen und wirtschaftlichen Angeboten gut erreichbar sei. Nicht zu beanstanden sei es, dass das Landgericht in seiner Gesamtwürdigung dem Umstand der unterschiedlichen Bevölkerungsdichte maßgebliches Gewicht beigemessen habe. Soweit die Revision darauf abstelle, dass beide Städte an Nürnberg angrenzen würden und sich dies auch in den Grundstückspreisen niederschlage, verkenne sie, dass die Entwicklung der Grundstückspreise keinen verlässlichen Rückschluss auf eine ortsübliche (Vergleichs-) Miete (§ 558 Abs. 1 BGB) zulasse. Auch läge kein Verfahrensfehler darin, dass das Landgericht dem Beweisantrag zur Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Verkehrsanbindung und die allgemeine wirtschaftliche Lage beider Städte nicht eingeholt habe, da diese Umstände das Berufungsgericht aufgrund seiner offensichtlichen Vertrautheit mit den örtlichen Gegebenheiten selbst habe beurteilen können.

BGH, Urteil vom 21.08.2019 - VIII ZR 255/18 -