Steuern auf Verkaufserlös aus Immobilie nach vorheriger unentgeltlicher Übertragung auf Kinder ?

Die Klägerin erwarb 2011 eine Immobilie. In 2012 übertrug sie diese unentgeltlich auf ihre zwei Kinder zu je 50%, die am selben Tag die Immobilie an einen Dritten veräußerten: die Verkaufsverhandlungen wurden ausschließlich von der Klägerin geführt. Der Erlös aus dem Verkauf floss den Kindern der Klägerin zu je 50% zu. Da die für eine steuerfreie Veräußerung der Immobilie durch die Klägerin noch nicht abgelaufen war, besteuerte das Finanzamt den Gewinn zwischen dem Ankauf und dem Verkauf nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG bei der Klägerin; es ging bei der kostenfreien Übertragung auf deren Kinder von einem Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 Abs. 1 AO aus. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Die Revision führte zur Stattgabe der Klage.

Nach Ansicht des BFH habe sich nicht der Tatbestand des privaten Veräußerungsgeschäfts iSv. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG verwirklicht; in der direkt) vor der Weiterveräußerung vorgenommenen schenkungsweisen Übertragung der Immobilie auf ihre zwei Kinder läge kein Gestaltungsmissbrauch der Klägerin iSv. § 42 Abs. 1 AO.

Mit der schenkungsweisen Übertragung der Immobilie auf ihre Kinder habe die Klägerin keinen Veräußerungsgewinn nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG erzielt. Die nachfolgende Veräußerung habe nicht sie, sondern hätten ihre Kinder vorgenommen, die auch den Veräußerungserlös erhielten.

In dieser Vorgehensweise läge auch kein Gestaltungsmissbrauch iSv. § 42 Abs. 1 AO. Die unentgeltliche Übertragung eines Grundstücks innerhalb der Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG unterfalle dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 S. 3 EStG und stelle auch bei der zeitlichen Nähe keinen Gestaltungsmissbrauch dar. Nach § 42 Abs. 1 S.1 AO soll verhindert werden, dass das Steuergesetz nicht umgangen wird. Läge ein solcher Fall vor, würde der Steueranspruch so entstehen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstehen würde.

§ 23 Abs. 1 S. 3 StG sei eine Regelung zur Verhinderung der Steuerumgehung und damit eine spezielle Missbrauchsvorschrift iSv. § 42 Abs. 1 S. 2 AO. Danach soll für den Fall des unentgeltlichen Erwerbs dem Einzelrechtsnachfolger für die Zwecke des § 23 EStG die Anschaffung oder die Überführung des Wirtschaftsguts in dessen Privatvermögen durch den Rechtsvorgänger zugerechnet werden. Vom Rechtsvorgänger verwirklichte Besteuerungsmerkmale würden dem unentgeltlich erwerbenden Rechtsnachfolger zugerechnet. Damit sei das private Veräußerungsgeschäft bei demjenigen zu besteuern, der die Veräußerung vorgenommen und den Veräußerungserlös erhalten habe. Die Regelung in § 23 Abs. 1 S. 3 EStG sei eine gesetzgeberische Reaktion darauf gewesen, dass bis zu dessen Inkrafttreten nur bei Kauf und Verkauf eine Besteuerung des Spekulationsgewinns erfolgen konnte, weshalb der BFH hier die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs für möglich erachtete (vgl. BFH, Urteil vom 12.07.1988 - IX R 149/83 -). Dies sei vom Gesetzeber in § 23 Abs. 1 S. 3 EStG umgesetzt worden.

Vorliegend sei der Tatbestand des § 23 Abs. 1 S. 3 EStG erfüllt. Dies habe zur Folge, dass die Kinder der Klägerin einen jeweils einen hälftigen Veräußerungserlös versteuern müssen.

Es lägen hier auch keine Umstände vor, die im Einzelfall in der Gestaltung der Übertragung auf nahestehende Personen und einem damit im Zusammenhang stehenden, von vornherein geplanten Verkauf ausnahmsweise doch zur Anwendung des § 42 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AO(Gestaltungsmissbrauch) führen könnten.

Voraussetzung wäre eine unangemessene rechtliche Gestaltung, die bei dem Steuerpflichtigen zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führe; dies greife dann nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse erheblich seien.

Es sei hier bereits vom FG getroffenen Feststellungen zur Schenkung sowie zur darauf erfolgten Veräußerung ließen keine unangemessene Vereinbarung erkennen. Nach der Schenkung hätten die Beschenkten uneingeschränkt über die Immobilie verfügen dürfen. Sie seien insbesondere nicht vertrag gebunden gewesen, an den Erwerber zu veräußern, mit dem ausschließlich die Klägerin die Verkaufsverhandlungen geführt habe. Die Kinder seien auch nicht zur Abführung des Verkaufserlöses an die Klägerin verpflichtet worden. Zudem sei durch die Veräußerung ein steuerbarer Veräußerungsgewinn nicht vermieden worden, der jetzt bei den Kindern zu erfassen sei.

Der BFH verkennt nicht, dass die Gestaltung gleichwohl steuerliche Wirkungen zeigte. So dürfte der Steuersatz bei den Kindern niedriger liegen und sich der auf sie jeweils entfallende Betrag zu einer geringeren Progression als bei der Klägerin führen. Wenn die Klägerin ihren Kindern Geld zuführen wollte und dies aus einer Veräußerung der Immobilie entnehmen wollte, so wäre nach Abzug der Steuern der auf sie entfallende Erlös geringer gewesen, als er jetzt ach der Gestaltung wohl war. Der BFH verweist darauf, dass der bei den Kindern zu versteuernde Veräußerungsgewinn niedriger besteuert würde als bei der Klägerin. Einem Steuerpflichtigen sei es aber nicht verwehrt, die rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine geringere steuerliche Belastung ergäbe. Das Bestreben, Steuern zu sparen, mache für sich allein eine Gestaltung nicht unangemessen iSv. § 42 Abs. 1 AO (z.B. BFH, Urteil vom 29.11.1982 - GrS 1/81 -). Der zulässige Steuervorteil ergäbe sich hier nur daraus, dass das Gesetz die unentgeltliche Übertragung des Grundstücks akzeptiere mit der Folge, dass nicht der Schenker, sondern der Beschenkte nach dessen persönlichen Verhältnissen den Veräußerungsgewinn versteuern müsse.

BFH, Urteil vom 23.04.2021 - IX R 8/20 -

Verkehrssicherungspflicht bei Treppe zu Badestelle am Wattenmeer

Die Klägerin stürzte auf einer Treppe im Bereich des Zugangs zum Wattenmeer und machte Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht gegen die Beklagte geltend. Die Klage wurde abgewiesen, die Berufung dagegen zurückgewiesen.

Grundlegend verwies das OLG darauf, dass der Verkehrssicherungspflichtige nicht allen denkbaren Gefahren vorbeugen müsse, sondern nur insoweit, als ein übliches Risiko der Anlagennutzung überschritten würde und dies für einen Nutzer nicht ohne weiteres erkennbar sei.

Treppenstufen würden an Badestellen am Wattenmeer aus Beton errichtet. Wegen ihrer Lage in der Gezeitenzone könnten diese Stufen durch Ablagerungen innerhalb einer Tide (einer Gezeit) rutschig werden. Daher seien an den Treppen idR. auch Handläufe (wie vorliegend). Für die Nutzer der Badestellen sei offenkundig, dass mit den Gefahren eines Meeresstrandes (Sturzgefahren durch Schlick, Schafskot, Treibgut, Meerestiere, Wellen und Strömungen) zu rechnen sei. Eine eigenverantwortliche Begegnung sei möglich, indem die Treppen vorsichtig benutzt würden.

Auch Angriffe gegen das Betonmaterial der Stufen wies das OLG zurück. Es verwies auf ein erstinstanzlich eingeholtes Sachverständigengutachten. Welches darauf verwiesen habe, dass es für derartige Stufen keine öffentlich-rechtliche Normen oder Regelwerke gäbe. Die Allgemeinen Unfallverhütungsvorschriften kämen hier nicht zum Tragen, da diese nur auf Arbeitsräume, Arbeitsbereiche und betriebliche Verkehrswege anwendbar seien. Ein Vergleich mit Nass- und Barfußbereichen in Bädern, Krankenhäusern oder Umkleide-, Wasch- und Duschräumen von Sport oder Arbeitsstätten sei schon im Hinblick auf die unterschiedlichen Verhältnisse auszuschließen. Nach dem Gutachten läge grundsätzlich bei dem verwandten Material auch eine Unterwasser-Rutschfestigkeit vor.   

Als entscheidend wurde mithin vom OLG angesehen, dass vom Grundsatz das Material der Stufen auch Rutschfest war. Lediglich durch die örtlichen Besonderheiten infolge der Gezeiten käme es zu Rutschgefahren, die aber für den Nutzer erkennbar seien.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Hinweisbeschluss vom 02.06.2021 - 11 U 31/21 -

Kündigung des Wohnraums durch einen Vertreter und Folge der Angabe „i.A.“

Die Entscheidung des LG Wuppertal erging im Rahmen eines Antrages der Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (§§ 114ff ZPO). Nachdem diese nach einer ihr gegenüber ausgesprochenen Kündigung von Wohnraum vor dem zuständigen Amtsgericht auf Räumung verklagt wurde, beantragte sie zur Rechtsverteidigung die Gewährung von Prozesskostenhilfe, die ihr vom Amtsgericht versagt wurde. Der dagegen von der Beklagten eingelegten Beschwerde half das Landgericht (LG) ab.

Insgesamt wurden der Beklagten gegenüber zwei Kündigungen ausgesprochen, die jeweils von einer (mit dem Vermieter namensgleichen) Person mit der Angabe „i.A.“ unterschrieben wurden.

Die Kündigungserklärung bedarf nach § 568 Abs. 1 BGB der Schriftform, wobei sich der Vermieter bei der Abgabe der Kündigungserklärung auch vertreten lassen kann. Das Landgericht wies darauf hin, dass bei der Kündigung durch einen vom Vermieter bestellten Vertreter nicht nur dessen eigenhändige Unterschrift auf der Kündigungserklärung erforderlich sei, sondern auch die Offenlegung der Stellvertretung zur Formwirksamkeit der Kündigungserklärung gehöre. Es müsse sich mithin aus der Kündigungserklärung ergeben, dass der diese Erklärung Unterzeichnende als Vertreter des Vermieters handelt, nicht etwa nur als Bote. Dies würde selbst dann gelten, wenn zwischen dem kündigenden Vermieter und dem Unterzeichner der Kündigungserklärung Namensgleichheit bestünde.

Auch wenn der Kündigungsempfänger wüsste, dass der Unterzeichner der Kündigungserklärung den Vermieter in allen Mietangelegenheiten vertrete, sei die Offenlegung der Stellvertretung nicht entbehrlich. An dieser Offenlegung würde es bei der Angabe „i.A.“ fehlen, da dieser Zusatz grundsätzlich nicht zu einer für die Kündigungserklärung durch einen Vertreter erforderliche Übernahme der Verantwortung des Unterzeichners für den Inhalt des Schriftstückes zu erkennen gäbe, vielmehr den Unterzeichner lediglich als Erklärungsboten erscheinen lasse (BGH, Beschluss vom 25.09.2012 - VIII ZB 22/12 -).

Das LG ließ dahinstehen, ob es einer Entscheidung des LG Berlin (Urteil vom 24.09.2014 - 65 S 64/14 -) folgen würde, dass die Angabe „i.A. unschädlich sei, wenn ausdrücklich auch der Zusatz im Kündigungsschreiben „namens und in Vollmacht des Vermieters“ aufgenommen würde, da dieser Fall hier nicht vorlag und besondere Umstände nicht ersichtlich seien, aus denen sich ergäbe, dass der Unterzeichner bei der Kündigungserklärung als Vertreter handele. Zwar sei ein Briefbogen des Vermieters verwandt worden, aber nirgends im Text auf eine Bevollmächtigung des Unterzeichners hingewiesen worden. Es sei sogar in der wir-Form formuliert worden, was gegen eine Bevollmächtigung spräche.

Weiterhin ging das LG darauf ein, ob in der Räumungsklage eine neue Kündigungserklärung zu sehen sei. Das Wort „Kündigung“ müsse nicht unbedingt genannt werden, wenn nach den Gesamtumständen von einer entsprechenden Erklärung in der Klage oder einem nachfolgenden Schriftsatz ausgegangen werden könne (BGH, Urteil vom 09.07.2003 - VIII ZR 26/03 -). So sei zwar auf weitere Mietrückstände hingewiesen worden, doch sei gleichwohl nicht von einer Kündigung mittels der Klageschrift oder eines nachfolgenden Schriftsatzes auszugehen: Anders als in den vorgerichtlichen Kündigungsschreiben sei der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht widersprochen worden (§ 545 BGB), zudem sei der Wille zur einseitigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht worden. Eine eindeutige Erklärung sei auch deshalb zu fordern, damit der Mieter wisse, ob er eine  einseitige Kündigungserklärung unverzüglich gem. § 174 BGB (Zurückweisung wegen mangelnder Vollmachtsvorlage) zurückweisen kann und das zuständige Gericht wissen muss, ob es aufgrund der schriftsätzlichen Kündigung zur Vermeidung einer möglichen Obdachlosigkeit die Sozialbehörde einschalten muss (§ 36 Abs. 2 SGB XII). Stattdessen würde es am Ende der Klageschrift heißen, dass die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gem. § 534 BGB mit den beiden Kündigungsschreiben erfüllt seien.

Anmerkung: Der Entscheidung ist zuzustimmen. Allerdings kann der Argumentation des Landgerichts zur Auslegung einer Klageschrift/eines Schriftsatzes als eigenständige Kündigung nicht gefolgt werden, soweit es darauf verweist, im Schriftsatz sei nicht gem. § 545 BGB einer Fortsetzung des Mietverhältnisses widersprochen worden. Unabhängig davon, dass es einer solchen Erklärung nicht bedarf, wenn entsprechendes bereits im Mietvertrag aufgenommen ist (was hier nicht bekannt ist), verlangt zwar § 545 BGB einer Erklärung binnen zwei Wochen nach Vertragsende, dass einer Fortsetzung des Mietverhältnisses widersprochen wird, andernfalls es sich auf unbestimmte Zeit verlängert. Allerdings ist anerkannt, dass ein Räumungsverlangen eine ausreichende schlüssige Erklärung iSv. § 545 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 24.01.2018 - XII ZR 120/16 -), was jedenfalls in einer hier vorliegenden Räumungsklage zu sehen wäre.

LG Wuppertal, Beschluss vom 04.08.2021 - 9 T 128/21 -

Zur Bemessung von Ordnungsgeld nach § 890 ZPO bei Zuwiderhandlung gegen Verbotsverfügung (hier: Löschung Video zu Covid-19)

Die Verfügungsbeklagte betrieb eine Internetplattform, auf der der Verfügungskläger das Video „P…“ hochgeladen hatte. Nachdem die Verfügungsbeklagte dieses entfernte, erwirkte der Verfügungskläger im Rahmen einer einstweiligen Verfügung ein Urteil, in dem der Verfügungsbeklagten bei einem Ordnungsgeld von bis zu € 25.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von sechs Monaten) untersagt wurde, das Video zu entfernen.  Nachdem die Verfügungsbeklagte gleichwohl das Video nicht nach Erlass des Urteils und seiner Zustellung (23.04.2021) wieder einstellte wieder einstellte, sondern erst am 14.05.2021, beantragte der Verfügungskläger wegen der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Verfügungsbeklagte von nicht unter € 25.000,00

Das LG Chemnitz setzte ein Ordnungsgeld in Höhe von € 1.000,00 fest. Der Verfügungskläger legte gegen den entsprechenden Beschluss sofortige Beschwerde ein, mit der er den ursprünglichen Antrag weiterverfolgte. Das Landgericht half der Beschwerde nicht ab und legte den Vorgang dem OLG vor. Die Beschwerde hatte dort Erfolg.

Das OLG hielt fest, dass – wie auch vom Landgericht angenommen – die Voraussetzungen für den Erlass eines Ordnungsmittelbeschlusses nach § 890 ZPO vorlägen, da die Verfügungsbeklagte, wie von ihr auch nicht in Abrede gestellt, gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Allerdings sei das Ordnungsgeld auf € 100.000,00 zu erhöhen.

Zur Höhe wies das OLG darauf hin, dass das Ordnungsmittel nach seinem Zweck zu bemessen sei. Dem Ordnungsmittel des § 890 ZPO käme eine doppelte Zweckrichtung zu, nämlich als zivilrechtliche Beugemaßnahme würde es präventiv der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen dienen und zudem repressiv eine strafähnliche Funktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellen. Daher sei es geboten, die Bemessung in erster Linie mit Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Nicht nur Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlug und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Zuwiderhandlungen für den Verletzten seien zu berücksichtigen, sondern es solle bewirkt werden, dass die Titelverletzung aus wirtschaftlicher Sicht des Schuldners nicht lohnend erscheine. Die Höhe des Streitwertes des Ausgangsverfahrens habe keine maßgebliche Aussagekraft.

Die Verfügungsbeklagte habe bereits mit Erlass des Urteils die Verbotsverfügung zu beachten gehabt. Entgegen der Darstellung der Verfügungsbeklagten sei die Verzögerung nicht auf technische Gründe zurückzuführen, sondern darauf, dass sie in dem Video einen Verstoß gegen ihre „Richtlinie zu medizinischen Fehlinformationen über Covid-19“ gesehen habe und deshalb „die jeweiligen Konsequenzen der Entscheidung des OLG Dresden und ihre Möglichkeiten sorgfältig abwägen“ wollte. Eine derartige Abwägung sei aber in Ansehung des titulierten Anspruchs weder veranlasst noch geboten gewesen, was sich – zumal bei der vorliegenden anwaltlichen Beratung der Verfügungsbeklagten – von selbst erschließe. Es läge daher hier ein vorsätzlicher und in Ansehung der Zeitdauer schwerer Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung vor, der auch im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Verfügungsbeklagten ein deutlich höheres Ordnungsgeld, als vom Landgericht angenommen, rechtfertige. Nur da es sich um einen Erstverstoß handele, habe der Senat des OLG davon abgesehen, den Höchstbetrag für das Ordnungsgeld zu verhängen.

OLG Dresden, Beschluss vom 29.06.2021 - 4 W 396/21 -

Bankdarlehen: Bearbeitungsentgelt für Berechnung einer Nichtabnahmeentschädigung

Die Parteien (der Kläger war der Bundesverband der Verbraucherzentralen und  -verbände, die Beklagte eine Sparkasse) stritten über eine Klausel der Beklagten in deren Preis- und Leistungsverzeichnis „für Dienstleistungen im standardisierten Geschäftsverkehr“ für Privat- und Geschäftskunden, in der es zu „Dienstleistungen bei Krediten und Darlehen“ hieß: „Bearbeitungspreis für die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung, es sei denn, der Kunde weist nach, dass kein oder ein geringerer Aufwand entstanden ist - € 50,00“.

Der Kläger sah die Klausel im Hinblick auf den Bearbeitungspreis für die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung als unangemessen und daher unwirksam an. Klage und Berufung zu dieser Klausel hatten keinen Erfolg. Ihre Revision wurde zurückgewiesen.

Der Anspruch wäre nach § 1 UKlaG begründet gewesen, wenn die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 , Abs. 1 S. 1 BGB nicht standgehalten hätte. Davon ging der BGH nicht aus.

Er verwies darauf, dass der Anspruch auf eine Nichtabnahmeentschädigung ein Schadensersatzanspruch sei, der auch die Kosten seiner Ermittlung umfassen würde. Die Klausel sei nicht so zu verstehen, dass die Beklagte die Entschädigung unter Einschluss der Berechnungskosten bemessen könne und daneben noch gesondert die Berechnungskosten geltend machen könne. Dass hier ein Schadensersatzanspruch gemeint sei ergäbe sich auch aus dem Zusatz, dass der Betrag unter dem Vorbehalt stünde, dass der Kunde den Nachweis eines geringeren Schadens erbringen könne. Bei nicht lediglich deklaratorischen Klauseln oder solchen, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine vertragliche nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen, käme eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht in Betracht.

Anders sei dies aber bei Klauseln wie hier, mittels derer allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten der Tätigkeiten im eigenen Interesse des Verwenders geregelt würden. Der Regelungsinhalt sei durch Auslegung ihres objektiven Inhalts und dem typischen Sinn zu ermitteln. zu ermitteln. Danach handele es sich um eine Pauschalierung eines Schadensersatzanspruchs (nach § 280 Abs. 1, Abs. 3 und § 281 BGB wegen Nichtabnahme des vereinbarten Darlehens) und nicht um eine Preisnebenabrede. Der Terminus „Nichtabnahmeentschädigung“ beziehe sich auf den durch die Nichtabnahme des Darlehens durch den Darlehensnehmer begründeten Schaden. Dieser Schaden müsse berechnet werden, wobei diese Kosten mit von dem durch die Nichtabnahme begründeten Schadensersatzanspruch umfasst würden.  

Der Schaden würde für die Berechnung würde hier als „Schaden/Aufwand“ bezeichnet. Dies würde keine Ausdehnung der Klausel über den Anwendungsbereich als reiner Schadensersatzanspruch führen, sondern mit „Aufwand“ nur die durch eine freiwillige Leistung des Geschädigten verbundenen Kosten näher darstellen.

Eine weitergehende Bedeutung würde der Klausel nicht zukommen, insbesondere auch nicht Fälle einer Kündigung des Darlehens gem. §§ 489, 490 oder 500 Abs. 1 BGB bzw. eine vorzeitige Rückzahlung der Valuta nach § 500 Abs. 2 BGB regeln. Es würde nur die Nichtabnahme des Darlehens gegenständlich sein.

Gegen die Angemessenheit der Klausel hatte der BGH keine Bedenken (§ 305 Nr. 5 Buchst. a BGB) und sie würde auch den Anforderungen des § 309 Nr. 5 b BGB genügen.

BGH, Urteil vom 08.06.2021 - XI ZR 356/20 -

Widerspruch gegen Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB, Annahmeverzug und Vergütungsanspruch (§ 615 S. 2 BGB)

Die Klägerin war in einem Geschäftsbereich der Beklagten tätig, den diese verkaufte. Darüber und über den nach § 613a BGB damit einhergehenden Übergang des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin (rechtzeitig) informiert. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte wies die Klägerin auf eine Vereinbarung mit der Übernehmerin hin, derzufolge im Falle eines entsprechenden Widerspruchs die bei der Erwerberin entstehenden Vakanz für 12 Monate im Wege der Arbeitnehmerüberlassung behoben werden sollte und bot der Klägerin an, zu ansonsten unveränderten Bedingungen für 12 Monate als Leiharbeitnehmerin für die Übernehmerin zu arbeiten. Das lehnte die Klägerin ab, worauf die Beklagte ihr mitteilte, sie werde die Gehaltszahlungen einstellen. Schließlich stellte die Beklagte die Gehaltsfortzahlung ein und kündigte.

Vorliegend interessiert nur die von der Klägerin im Folgenden gegen die Beklagte erhobene Klage auf Vergütung. Der BGH sah zwar einen Annahmeverzug der Beklagten, verwies aber darauf, dass sich die Klägerin sich den Wert dessen anrechnen lassen müsse, was zu erwerben sie böswillig unterlassen habe. Zu beachten ist, dass infolge eines Teilvergleichs der Parteien keine Feststellung getroffen wurde, ob der Übergang nach § 613a BGB begründet war, sondern ergibt sich daraus, dass der Vergütungsanspruch weiter bestand.  

Da die Beklagte die Klägerin seit dem 01.08.2019 nicht mehr beschäftigte, habe sich die Beklagte seither in Annahmeverzug befunden (§§ 293ff BGB). Ein ausdrückliches Angebot der Klägerin, die Arbeit aufzunehmen, sei in Ansehung der deutlichen schriftlichen Bekundung der Beklagten entbehrlich gewesen, wonach sie die Leistungen der Klägerin nicht mehr annehmen werde. Allerdings verwies das BAG auf die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB.  

Ein Arbeitnehmer unterlasse böswillig iSv. § 615 S. 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden könne, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibe und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnehme oder die Aufnahme bewusst verhindere. Eine Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer könne sich aus vielerlei Gründen ergeben, so in der Person des Arbeitgebers liegend, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen. Erforderlich sei eine Gesamtabwägung. Das schließe eine Beschäftigungsmöglichkeit bei dem in Verzug befindlichen Arbeitgeber nicht aus, wie auch eine Erwerbsmöglichkeit bei einem neuen Betriebsinhaber nicht ausgeschlossen sei, auch wenn der Arbeitnehmer dem Übergang widersprochen habe.

Das angebotene befristete Verhältnis von 12 Monaten sei an sich für die Klägerin zumutbar, da sich weder die Art der Tätigkeit, der Arbeitsort noch die Vergütung ändern sollten. Damit habe sie nicht in ein klassisches Leiharbeitsverhältnis wechseln müssen, sondern ihre Leistung nur gegenüber einem Dritten erbringen müssen. So habe die Klägerin auch keine Bedenken gegen die Person der Übernehmerin geltend gemacht. Ebenso wenig hindert das „doppelte Direktionsrecht“ (in der Person des bisherigen Arbeitgebers als auch in der Person des Übernehmers) die Annahme der Zumutbarkeit. Fehlerhaft sei die Annahme, aus § 615 S. 2 BGB könne ein Zuwarten des Arbeitnehmers auf ein zumutbares Angebot abgewartet werden. Vielmehr sei von der Klägerin zu erwarten gewesen, dass sie das Angebot der Beklagten zumindest unter Vorbehalt einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit annimmt; hier aber sei sie untätig geblieben. Bewerbungen auf freie Stellung wie auch eine Beschäftigungsklage hätte sie auch bei Annahme des Angebots der beklagten unter Vorbehalt vornehmen bzw. erheben können.

BAG, Urteil vom 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 -

Wirksame Zustellung einer Unterbringungsgenehmigung nach FamFG und Fristenlauf

Das Amtsgericht ordnete mit am 30.01.2020 zur Post aufgegebenen Beschluss vom 23.01.2020 die geschlossene Unterbringung bis 23.01.2021 und zwei ärztliche Zwangsmaßnahmen der Betroffenen im Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)  an. Eine am 03.03.2020 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde wurden wegen Ablaufs der Rechtmittelfrist zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde führte zur Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts und zur Zurückverweisung an dieses.

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei die Beschwerdefrist von einem Monat gem. § 63 Abs. 1 FamFG nicht abgelaufen gewesen. Die Frist würde erst mit Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses bei der Betroffenen zu laufen beginnen, § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG, wobei die Bekanntgabe durch förmliche Zustellung (§§ 166ff ZPO) oder durch Aufgabe zur Post erfolgen könne (§ 14 Abs. 2 S. 1 FamFG). Das Gericht habe aber dann keine Wahlmöglichkeit zur Zustellungsart, wenn eine spezielle gesetzliche Regelung eine bestimmte Form vorschreibe, wie dies in § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG vorgesehen sei, demzufolge wie hier anfechtbare Beschlüsse förmlich zuzustellen sind. Die Zustellung müsse in diesem Fall an den Betreuten selbst erfolgen; eine Ersatzzustellung an den Betreuer sei unzulässig (BGH, Beschluss vom 26.06.2019 – XII ZB 35/19 -). Wird die Form nicht eingehalten, werde die Beschwerdefrist nicht in Lauf gesetzt. Eine Heilung bei tatsächlichen Zugang bei der Betroffenen entspr. § 189 ZPO scheide aus, da dies zur Voraussetzung habe, dass das Gericht eine Zustellung jedenfalls angestrebt hätte (BGH, Urteil vom 29.03,2017 – VIII ZR 11/16 -). Würde aber wie hier bewusst von einer förmlichen Zustellung an der Betroffenen Abstand genommen und die Bekanntgabe mittels Post angeordnet, käme es auf den tatsächlichen Zugang nicht an.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den BGH im Rahmen der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts war die Unterbringungsgenehmigung als auch die Genehmigung für die ärztlichen Zwangsmaßnahmen bereits abgelaufen. Von daher sei der betroffenen die Möglichkeit zu geben, im Rahmen der eingelegten Beschwerde ihren Antrag auf einen Feststellungsantrag iSv. § 62 FamFG  umzustellen.

BGH, Beschluss vom 16.06.2021 - XII ZB 358/20 -