Die Klägerin war in einem Geschäftsbereich der Beklagten tätig, den diese verkaufte. Darüber und über den nach § 613a BGB damit einhergehenden Übergang des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin (rechtzeitig) informiert. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte wies die Klägerin auf eine Vereinbarung mit der Übernehmerin hin, derzufolge im Falle eines entsprechenden Widerspruchs die bei der Erwerberin entstehenden Vakanz für 12 Monate im Wege der Arbeitnehmerüberlassung behoben werden sollte und bot der Klägerin an, zu ansonsten unveränderten Bedingungen für 12 Monate als Leiharbeitnehmerin für die Übernehmerin zu arbeiten. Das lehnte die Klägerin ab, worauf die Beklagte ihr mitteilte, sie werde die Gehaltszahlungen einstellen. Schließlich stellte die Beklagte die Gehaltsfortzahlung ein und kündigte.
Vorliegend interessiert nur die von der Klägerin im Folgenden gegen die Beklagte erhobene Klage auf Vergütung. Der BGH sah zwar einen Annahmeverzug der Beklagten, verwies aber darauf, dass sich die Klägerin sich den Wert dessen anrechnen lassen müsse, was zu erwerben sie böswillig unterlassen habe. Zu beachten ist, dass infolge eines Teilvergleichs der Parteien keine Feststellung getroffen wurde, ob der Übergang nach § 613a BGB begründet war, sondern ergibt sich daraus, dass der Vergütungsanspruch weiter bestand.
Da die Beklagte die Klägerin seit dem 01.08.2019 nicht mehr beschäftigte, habe sich die Beklagte seither in Annahmeverzug befunden (§§ 293ff BGB). Ein ausdrückliches Angebot der Klägerin, die Arbeit aufzunehmen, sei in Ansehung der deutlichen schriftlichen Bekundung der Beklagten entbehrlich gewesen, wonach sie die Leistungen der Klägerin nicht mehr annehmen werde. Allerdings verwies das BAG auf die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB.
Ein Arbeitnehmer unterlasse böswillig iSv. § 615 S. 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden könne, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibe und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnehme oder die Aufnahme bewusst verhindere. Eine Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer könne sich aus vielerlei Gründen ergeben, so in der Person des Arbeitgebers liegend, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen. Erforderlich sei eine Gesamtabwägung. Das schließe eine Beschäftigungsmöglichkeit bei dem in Verzug befindlichen Arbeitgeber nicht aus, wie auch eine Erwerbsmöglichkeit bei einem neuen Betriebsinhaber nicht ausgeschlossen sei, auch wenn der Arbeitnehmer dem Übergang widersprochen habe.
Das angebotene befristete Verhältnis von 12 Monaten sei an sich für die Klägerin zumutbar, da sich weder die Art der Tätigkeit, der Arbeitsort noch die Vergütung ändern sollten. Damit habe sie nicht in ein klassisches Leiharbeitsverhältnis wechseln müssen, sondern ihre Leistung nur gegenüber einem Dritten erbringen müssen. So habe die Klägerin auch keine Bedenken gegen die Person der Übernehmerin geltend gemacht. Ebenso wenig hindert das „doppelte Direktionsrecht“ (in der Person des bisherigen Arbeitgebers als auch in der Person des Übernehmers) die Annahme der Zumutbarkeit. Fehlerhaft sei die Annahme, aus § 615 S. 2 BGB könne ein Zuwarten des Arbeitnehmers auf ein zumutbares Angebot abgewartet werden. Vielmehr sei von der Klägerin zu erwarten gewesen, dass sie das Angebot der Beklagten zumindest unter Vorbehalt einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit annimmt; hier aber sei sie untätig geblieben. Bewerbungen auf freie Stellung wie auch eine Beschäftigungsklage hätte sie auch bei Annahme des Angebots der beklagten unter Vorbehalt vornehmen bzw. erheben können.
BAG, Urteil vom 19.05.2021 -
5 AZR 420/20 -
