Bei der Gesellschaft handelte es
sich um eine Unternehmergesellschaft (UG gem. § 5a GmbHG, umgangssprachlich
auch als „Mini-GmbH“ bezeichnet), die am 04.10.2019 im Handelsregister
eingetragen wurde. Am 21.05.2021 erfolgte im Handelsregister der Vermerk: „Die
vermögenslose Gesellschaft ist auf Grund des § 394 FamFG von Amts wegen
gelöscht.“ Der Beschwerdeführer, eingetragener Geschäftsführer und
Alleingesellschafter, legte dagegen Beschwerde ein und führte u.a. aus, die Gesellschaft
sei nicht vermögenslos, sondern Aktionärin einer S. AG. Das Amtsgericht half
dieser mit Beschluss vom 21.06.2021 nicht ab, verwies auf eine Nachtragsliquidation
bei noch vorhandenen Vermögen, und legte die Beschwerde dem Kammergericht (KG)
zur Entscheidung vor. Nach Hinweis des KG legte der Beschwerdeführer ferner Beschwerde
gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 21.06.2021 ein, soweit ein Amtslöschungsverfahren
abgelehnt worden sei.
Die gegen die Eintragung der
Löschung wegen Vermögenslosigkeit eingelegte Beschwerde wurde als unzulässig
verworfen. Bei der Eintragung handele es sich um eine Endentscheidung, die das
amtswegige Verfahren abschließe. Die grundsätzliche Beschwerdefähigkeit nach §
58 Abs. 1 FamFG sei durch die gesetzliche Anordnung nach § 383 Abs. 3 FamFG
ausgeschlossen. Ob mit der Erklärung des Beschwerdeführers nicht eine Löschung
der Eintragung über die Löschung der Gesellschaft als vermögenslos gemeint sei,
wovon in der Regel auszugehen sei (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 0.03.2016 - I-3
Wx 191/15 -, Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom 10.04.2015 - 11 W 17/15 -)
verneinte das KG, da die Erklärung notariell beglaubigt abgegeben worden sei,
die von dem Notar als Registeranmeldung abgegeben und ausdrücklich nach § 378
Abs. 3 FamFG geprüft worden sei. Damit sei davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer über die Bedeutung informiert worden sei.
Erfolg habe aber die weitere
Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer die Ablehnung eines
Löschungsverfahrens nach § 395 Abs. 1 FamFG angriff. Sie sei nach § 58 Abs. 1 FamFG
zulässig und in der Sache begründet.
Die Beschwerdebefugnis ergäbe
sich daraus, dass der Beschwerdeführer unmittelbar in seinen Rechten als
eingetragener Geschäftsführer der GmbH und auch als (alleiniger) Gesellschafter
derselben beeinträchtigt sei. Da der Beschluss vom 21.06.2021 nicht zugestellt
worden sei, sei die Beschwerde auch nicht verfristet. Auch der Beschwerdewert
nach § 61 Abs. 1 FamFG (€ 600,00) sei erreicht, auch wenn die Gesellschaft nur
ein Stammkapital von € 500,00 habe, da nach dem zugrunde zu legenden Vortrag
des Beschwerdeführers der Wert der gehaltenen Aktien wesentlich höher sei.
Die Eintragung der Löschung der
Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit sei wegen eines wesentlichen Mangels
unzulässig, weshalb die Voraussetzungen für die Durchführung eines
Löschungsverfahrens nach § 395 Abs. 1 FamFG vorlägen.
Löschungen seien Eintragungen und
unterlägen § 395 FamFG. Alleine das nachträglich bekannt gewordene
Vorhandensein von Vermögen rechtfertige allerdings eine Löschung der Eintragung
nach § 394 FamFG nicht. Insoweit sei – wie das Amtsgericht bereits ausführte –
eine weitere Abwicklung durch eine Nachtragsliquidation durchzuführen (vgl.
z.B. § 66 Abs. 5 GmbHG).
Offenbleiben könne, on eine
Löschung der Löschung bereits dann zu erfolgen habe, wenn das Registergericht
bei der Ermittlung der Vermögenslosigkeit Verfahrensfehler begangen habe (OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 17.06..2017 - I-3 Wx 35/17 -), beispielhaft die
Vermögensverhältnisse gar nicht geprüft hat, könne dahinstehen. Die Löschung
sei wegen eines wesentlichen Mangels unzulässig, wenn es nicht nur an einer
Vermögenslosigkeit fehlte, sondern darüber hinaus eine noch werbend tätige
Gesellschaft betreffe.
Nach der Darlegung des KG habe
die Gesellschaft über 9,43% der Aktien der S AG verfügt. Das Eigenkapital der
Gesellschaft decke nach der vorgelegten Bilanz nicht den Fehlbetrag. Der
Beschwerdeführer habe aber nicht nur dargelegt, dass es sich bei dem
Unternehmen um ein Start-up-Unternehmen handele, dass sich in ihrem Bereich
einen Namen mache, sondern durch Vorlage von Unterlagen vorgetragen, dass die
Gesellschaft über eine aktuelle Finanzierungszusage der Investitionsbank Berlin
verfüge. Die IHK habe mitgeteilt, dass sie keine Informationen über eine
Vermögenslosigkeit der Gesellschaft habe. Die Nachforschungen des Amtsgerichts
beim Finanzamt seien nicht weiterführend, da die Gesellschaft dort bisher keine
Bilanzen eingereicht habe. Auch soweit nicht die vom Amtsgericht angeforderten
Unterlagen vorgelegt worden seien, könne sich darauf die Annahme der
Vermögenslosigkeit nicht beziehen. Es seien alle Tatsachen heranzuziehen,
Beweismittelbeschränkungen seien nicht vorgesehen.
Zudem sei die Gesellschaft als werbend
tätig anzusehen. Sie sei im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und
Veräußerungen von Beteiligungen und anderen Vermögenswerten tätig. Derartige
Beteiligungen halte sie an der A. AG. Diese Betätigung als Investor bedeute
auch, dass sie nicht zwingend einen Geschäftsrum unterhalten müsse, weshalb
ihre zeitweise Nichterreichbarkeit nicht den Schluss auf eine Unternehmenshülle
zulasse.
Damit sei die Sache nach § 69
Abs. 1 S. 2 FamFG an das Amtsgericht zur Durchführung des Amtslöschungsverfahrens
zurückzuverweisen. Dieses habe bei seiner notwendigen Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen, dass die Eintragung zu Unrecht erfolgt war und die Gesellschaft
daher wegen Wegfalls ihres Vertretungsorgans handlungsunfähig sei; die Ausübung
der Aktionärsrechte bei der A AG sei für sie nicht möglich, was für sie und dem
Gesellschafter nachteilig sein könne.
KG, Beschluss vom
04.10.2021 - 22 W 63/21 -