Zulässigkeit eines Gegenantrages im selbständigen Beweisverfahren

Die Antragsteller (AS) ließen ein Einfamilienhaus errichten und beauftragten den Antragsgegner zu 1 (AG 1) mit Architektenleistungen, die Antragsgegner zu 2 (AG 2) mit den Rohbauarbeiten und die Antragsgegnerin zu 3 (AG 3) mit der Tragwerksplanung. Nach Fertigstellung und Bezug kam es im Untergeschoss zu einem Wasserschaden. Die AG betreiben das selbständige Beweisverfahren zur Klärung der Ursachen und der Verantwortlichkeit für den Wasserschaden sowie die Existenz von Planungs- und Ausführungsfehlern. Nach dem vom Gericht eingeholten Gutachten lag eine mangelhafte Planung der WU-Konstruktion vor, wodurch sich eine Sollrissstelle habe ausbilden können, die zu einer unkontrollierten Rissbildung führen könne. Ob der Wasserschaden mit diesem Mangel zusammenhänge sei allerdings eher unwahrscheinlich, aber nicht auszuschließen.  Auf Antrag der AG 3 ordnete nunmehr das Landgericht eine schriftliche Ergänzung des Sachverständigengutachtens dazu an, ob es zerstörungsfreie Methoden zur Feststellung, ob in der Bodenplatte Risse aufgetreten seien, gäbe. Dies verneinte der Sachverständige. Nunmehr beantragte die AG 3, den Sachverständigen mit der Untersuchung der Bodenplatte auf Risse zu beauftragen. Dem stattgebenden Beschluss sind die AS entgegengetreten, woraufhin das Landgericht den Beschluss dahingehend abänderte, dass von der angeordneten Beweisaufnahme abgesehen werde. Die dagegen von der AG 3 eingelegte sofortige Beschwerde wurde nach fehlender Abhilfe durch das Landgericht vom Oberlandesgericht (OLG) zurückgewiesen.

Das OLG verwies darauf, dass die Klärung, ob bereits in der Bodenplatte Risse aufgetreten seien, über den bisherigen Untersuchungsgegenstand hinausginge; bisher sei es um die Klärung der Ursache und der Verantwortlichkeit für den Wasserschaden und Planungs- und Ausführungsfehler gegangen. Damit läge keine Identität vor, weshalb der Antrag der AG 3 keinen Antrag auf eine neue Begutachtung iSv. § 485 Abs. 3 ZPO iVm. § 412 Abs. 1 ZPO enthalte, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel gegeben wäre. Das OLG stellte daher die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde fest. Allerdings sah es diese nicht als begründet an.

Die AS hätten kein Interesse daran gehabt festzustellen, ob die Bodenplatte bereits Risse habe. Für sie war es ausreichend, dass ein Planungs-, Ausführungs- oder Überwachungsfehler vorlag, für den es (zutreffend) nicht darauf ankäme, ob bereits Risse in der WU-Konstruktion vorlagen. Damit ziele der Antrag der AG 3 auf eine Erweiterung des Untersuchungsgegenstandes, bei dem es im Wesentlichen um die Aufklärung von Tatsachen gehen würde, mit denen sie im Hauptsacheverfahren die Leistungsverweigerungsrechte des § 275 Abs. 2 BGB (unverhältnismäßiger Aufwand) und des § 635 Abs. 3 BGB (unverhältnismäßige Mängelbeseitigungskosten) begründen wolle. Derartige Gegenanträge seien im selbständigen Beweisverfahren zulässig, wenn sie sich im Rahmen des dem Beweissicherungsantrag zugrundeliegenden Sachkomplex halten würden und vor Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens gestellt würden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.1996 - 21 W 20/96 -; OLG Hamm, Beschluss vom 29.10.2002 - 21 W 25/02 -). Da zumeist das selbständige Beweisverfahren in der Variante des § 485 Abs. 2 ZPO zur Vorbereitung des Hauptsacheverfahrens betrieben würde, sei ferner erforderlich, dass durch die Erweiterung der Beweisaufnahme keine wesentliche Verzögerung des Verfahrens eintrete (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.09.2002 - 13 W 2914/02 -). Vorliegend würde aber die beantragte Beweisanordnung zu einer wesentlichen Verzögerung führen, da es nach den Angaben des Sachverständigen keine sichere Methode gebe, um vertikale Risse in der Bodenplatte zerstörungsfrei zu detektieren. Es müsste damit der komplette Bodenaufbau des Kellers bis zur Bodenplatte zurückgebaut werden, ferner (zur Feststellung, ob die Risse wasserführend seien) eine Messung des Grundwasserspiegels erfolgen und ggf. ein Bodengutachten eingeholt werden.

Auch wenn vorliegend das selbständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen sei (es würden noch weitere Ergänzungsgutachten zu Einwendungen und Ergänzungsfragen der AS und der AG 3 erforderlich sein), so würde doch die Erstellung der Ergänzungsgutachten weitaus geringeren organisatorischen und technischen Aufwand erfordern als die Feststellung von Rissen in der Bodenplatte und nach Ansicht des OLG voraussichtlich auch schneller erfolgen.

Nach Ansicht des OLG stünde aber dem Beweisantrag der AG 3 auch dessen Undurchführbarkeit entgegen. Die Durchführung erfordere eine Zerstörung der vorhandenen Substanz (Rückbau des kompletten Bodenaufbaus des Kallers bis zur Bodenplatte). Die AS seien der Beweisanordnung entgegengetreten und hätten deutlich gemacht, dass sie als Eigentümer dem Eingriff in die Bausubstanz nicht zustimmen würden, zudem das Untergeschoss komplett aus Wohnung ausgebaut sei. Damit könne der AS auch nach § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO (Schutz der Wohnung) eine Duldung nicht aufgegeben werden. Eine Beweisanordnung, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchführbar sei, könne nicht verlangt werden.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.04.2024 - 8 W 7/24 -

Unanfechtbare Entscheidung im selbständigen Beweisverfahren und Rechtsbeschwerde

Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) hatte einen Antrag in einem selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff ZPO) durch Einholung des schriftlichen Gutachtens eines vom Gericht zu beauftragenden Sachverständigen gestellt, dem das Amtsgericht stattgab. Nach Durchführung des Orttermins teilte der Sachverständige mit, es sei noch eine Bauteilöffnung erforderlich, für die die Parteien einen Handwerker beauftragen müssten, im Hinblick auf die Beantwortung des Beweisbeschlusses zu einem Innenbereich seien alle Feststellungen getroffen. Nachdem die Parteien erklärten, keine Handwerker zu stellen, beschränkte das Amtsgericht das beweisverfahren auf den Innenbereich. Auf die Beschwerde der GdWE als Antragsteller hob das Landgericht diesen Beschluss auf und verweis das Verfahren an das Amtsgericht zurück. Das Landgericht ließ gegen seinen Beschluss die Rechtsbeschwerde mit der Begründung zu, den Antragsgegnern müsse rechtliches Gehör gewährt werden zu der Frage der Zulässigkeit der gegen den amtsgerichtlichen Beschluss eingelegten Beschwerde (welches es selbst bejahte). Die von den Antragsgegnern eingelegte Rechtsbeschwerde wurde vom BGH als unzulässig abgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde sei nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt sei, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO oder sie vom Rechtsbeschwerdegericht zugelassen worden sei, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO. Die hier einzig in Betracht kommende Alternative der Zulassung würde hier gleichwohl nicht zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde führen. Die Zulassung sei nämlich dann nicht bindend, wenn die Beschwerde bereits nicht statthaft gewesen sei. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung könne nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Deshalb sei die Rechtsbeschwerde auch dann unzulässig, wenn sie vom Beschwerdegericht gerade (wie hier) im Hinblick der Klärung der Zulässigkeit der Beschwerde zugelassen habe (BGH, Beschluss vom 13.09.2011 - VI ZB 67/10 -).

Ein Beschluss, mit dem die Durch- oder Fortführung eines selbständigen Beweisverfahrens angeordnet würde, sei nicht anfechtbar, auch dann nicht, wenn sie vom Beschwerdegericht angeordnet würde. Dies beruhe auf dem mit § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO verfolgten Beschleunigungsprinzip. Gleiches gelte für einen Beschluss, mit dem die Fortführung des Beweisverfahrens angeordnet würde.

Anmerkung:

Das Landgericht hätte bereits von Rechts wegen die von der GdWE eingelegte Beschwerde als unzulässig zurückweisen müssen. Da das Landgericht allerdings annahm, in diesem Fall sei die Beschwerde ausnahmsweise zulässig, da es sich um einen deklaratorischen Beschluss handele, sei hier § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO anzuwenden und die Rechtsbeschwerde zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegner zuzulassen. Die Entscheidung des Landgerichts war mithin mit einem schwerwiegenden Rechtsfehler behaftet, der letztlich sogar einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) insoweit darstellte, als die Entscheidung - ohne jegliche Beschwerdemöglichkeit - alleine dem Amtsgericht oblag und dessen Entscheidung rechtsbindend war. Da nun der BGH als Rechtsbeschwerdegericht feststellte, dass die Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss nicht zulässig war, konnte er natürlich nicht in der Sache über die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des Amts- bzw. Landgerichts befinden. Allerdings hatte er erkannt, dass auch das Landgericht in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen, einerlei ob es die amtsgerichtliche Entscheidung stützen wollte oder (wie hier) nicht. War das Landgericht prozessual nicht berufen, eine Entscheidung zu treffen, da eine Rechtsbindung bereits durch die Entscheidung des Amtsgerichts eingetreten war, entschied ein hier dazu nicht berufener Richter. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 18.02.2020 - 1 BvR 1750/19 - für eine die Verfassungsbeschwerde rechtfertigende Rüge der Verletzung des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gefordert, dass das Fachgericht (hier Landgericht) die Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 2 S. 1 verkannt habe oder maßgebliche Verfahrensnormen objektiv willkürlich angewandt wurden. In der vom BVerfG zu beurteilende Entscheidung hatte ein Landgericht eine bereists seit Wochen zur Staatsanwaltschaft berufende Richterin an dieser mitgewirkt. Hierin sah das BVerfG einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter; entweder sei die Frage der Zuständigkeit übergangen worden oder ein Ermessen für sich in Anspruch genommen, welches nach dem klaren Regelungen des Geschäftsverteilungsplan nicht bestanden habe. In beiden Fällen sei die Entscheidung fehlerhaft und unvertretbar.  Dies sei eine willkürliche fehlerhafte Anwendung der Zuständigkeitsnormen.

Vorliegend hatte das Landgericht seine Annahme einer Zulässigkeit der Beschwerde begründet. Kann aber eine Willkürlichkeit alleine deshalb entfallen, da das Gericht eine mögliche Unzulässigkeit der Beschwerde erkennt, diese aber aus einer Auslegung heraus meint verneinen zu können ? Wohl nicht. War aber damit, wie auch der BGH erkennt, letztlich das Landgericht nicht berechtigt über die Beschwerde zu entscheiden, war zwar der BGH nach seiner ständigen Rechtsprechung gehindert, über die zugelassene Rechtsbeschwerde in der Sache zu entscheiden. Er hätte damit zwar nicht in der Sache entscheiden können, aber über die Entscheidung des Landgerichts als Beschwerdegericht insgesamt und sie wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG aufheben können. Es kann dem Bürger nicht zugemutet werden, nach einer zugelassenen Rechtsbeschwerde, die wegen eines Zulassungsmangels zum Landgericht unzulässig ist, nach Abweisung der Rechtsbeschwerde als unzulässig Verfassungsbeschwerde einzulegen.  Zudem hätte hier der BGH von der Erhebung der Gerichtsosten wegen Fehlbehandlung durch das Landgericht absehen können, § 21 GKG.

BGH, Beschluss vom 15.09.2022 - V B 71/21 -

Selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO und Schiedsgutachterabrede

Der Streit der Parteien ging in der Sache um behauptete Mängel an einer neuerrichteten Autobahnbrücke. Die Antragstellerin beantragte die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO zur Feststellung von Mängeln bestimmten Stahlbauteilen, dessen Zulässigkeit sich aus § 485 Abs. 1 Fall 2 ZPO wie auch aus € 485 Abs. 2 ZPO ergebe. Von der Antragsgegnerin wurde auf die vereinbarten VOB/B verwiesen, weshalb dem selbständigen Beweisverfahren die Schiedsgutachterabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B und Ziffer 2.3.6. ZTV-ING, Teil 1, Abschnitt 1 entgegenstünde. Das Landgericht wies den Antrag zurück. Auch die sofortige Beschwerde war nicht erfolgreich, weshalb die Antragstellerin die zugelassene Rechtsbeschwerde einlegte. Aber auch diese führte nicht zum Erfolg. Der BGH vertrat die Ansicht, dass die Schiedsgutachterabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B Vorrang habe und es von daher der Antragstellerin an einem rechtlichen Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren ermangele.

Nach § 18 Abs. 4 S. 1 VOB/B könne jeder Vertragspartei bei Meinungsverschiedenheiten unter anderem über die Eigenschaft von Stoffen oder Bauteilen, für die allgemein gültige Prüfverfahren bestünden, die materialtechnische Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich geprüfte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen, deren Feststellungen nach § 18 Abs. 4 VOB/B verbindlich seien. Die Regelung in § 18 Abs. 4 VOB/B stelle eine Schiedsgutachterabrede dar, soweit der gegenständliche Anwendungsbereich reiche.

Im Einzelnen zeigte der BGH den unterschiedlichen Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zum Verhältnis eines selbständigen Beweisverfahrens im Verhältnis zu einer Schiedsgutachterabrede der Parteien auf. Teilweise würde für ein selbständiges Beweisverfahren das rechtliche Interesse negiert, wenn die Parteien eine Schiedsgutachterabrede getroffen hätten. Nach anderer Ansicht bliebe die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens trotz Schiedsgutachtervereinbarung zulässig. Eine vermittelnde Ansicht nehme eine Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens an, solange ein Schiedsgutachterverfahren noch nicht eingeleitet worden sei bzw. ein Schiedsgutachten noch nicht eingeholt worden sei.  Der BGH folgte der ersten Auffassung zur Unzulässigkeit wegen fehlenden rechtlichen Interesses.

Mit der Schiedsgutachterabrede würden die Parteien die Abrede treffen, dass die gegenständlich in der Vereinbarung (hier § 18 Abs. 4 ZPO) erfassten Tatsachenfragen grundsätzlich bindend durch den Schiedsgutachter festgestellt werden sollen, dessen Feststellungen dann nur noch bedingt nach Maßgabe von §§ 317 ff BGB gerichtlich überprüfbar seien (BGH, Urteil vom 11.03.2021 - VII ZR 196/18 -). Der Wille der Parteien sei mit der Schiedsgutachterabrede darauf gerichtet, dass bei einer Auseinandersetzung ein Schiedsgutachten eingeholt werden solle und über das Beweisthema gerade keine gerichtliche Beweiserhebung vorgenommen werden solle.

Es entspräche den Grundsätzen der Privatautonomie zu entscheiden, ob bei Auseinandersetzungen über tatsächliche Fragen ein Gericht selbständiges Beweisverfahren angestrengt werden soll/kann oder nicht. Ein entsprechender Vertrag, mit dem sich eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verpflichtet oder sich verpflichtet ein solches zu unterlassen, sei wirksam, wenn die Handlung oder Unterlassung möglich sei und weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten verstoße (BGH, Urteil vom 21.12.2005 - VIII ZR 108/04 -). Haben die Parteien eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass Feststellungen auf andere Weise als durch ein selbständiges Beweisverfahren getroffen werden sollen, fehle es daher an einem rechtlichen Interesse für eine vorherige oder parallele Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens. Dies gelte auch für § 18 Abs. 4 VOB/B. Die sich daraus ergebende Sperrwirkung trage auch dem Umstand Rechnung, eine doppelte Begutachtung in derselben Angelegenheit zu vermeiden.

Auch der Umstand, dass im Rahmen des Schiedsgutachterabrede keine Streitverkündung nach §§ 72 ff ZPO möglich sei und von daher in einem Folgeprozess mit einem Dritten eventuell doch ein gerichtliches Gutachten einzuholen ist, ändert im Hinblick auf die Zulässigkeit der privatautonomen Vereinbarung der Parteien nichts.

Zudem läge auch kein Fall des § 485 Abs. 1 Fall 2 ZPO vor vor dem Hintergrund, dass sich die Stahlbauteile an einem Ort im Ausland befänden. Dies begründe ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht die Besorgnis eines Beweismittelverlusts (wobei für Gegenstände, die ins Ausland verbracht werden sollen, anders gelten könnte).

BGH, Beschluss vom 26.01.2022 - VII ZB 19/21 -