Zum Umfang des Auskunftsrechts des Kommanditisten nach § 166 Abs. 3 HGB

Die Antragstellerin ist Rechtsnachfolger des ehemaligen, im Prozessverlauf verstorbenen Kommanditisten; die Antragsgegnerinnen zu 2. – 5. sind Kommanditgesellschaften, an denen der Verstorbene jeweils als Kommanditist beteiligt war. Bei der Antragsgegnerin zu 1. handelt es sich um die Komplementärgesellschaft der jeweils als GmbH & Co. errichteten Kommanditgesellschaften. Gegenstand der Kommanditgesellschaften war jeweils die Errichtung von Windkraftanlagen, deren betrieb und die Veräußerung des erzeugten Stroms. Von dem Kommanditisten und nunmehr der Antragstellerin wird mittels ein Informationsanspruch nach § 166 Abs. 3 HGB geltend gemacht, weshalb der Gegenstand der Gesellschaften noch nicht umgesetzt wurde.

Das Amtsgericht hat den Antrag, das Oberlandesgericht die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen.

Das OLG anerkannte zwar, dass sich ein Informationsersuchen auch direkt gegen die Komplementärgesellschaft richten könne, da diese direkten Zugriff auf die Bücher und Papiere der Kommanditgesellschaften habe und damit neben diesen als Informationsschuldner angesehen werden könne. Allerdings sei das Informationsrecht nach § 166 Abs. 3 HGB nur auf Auskünfte bezogen, die zum Verständnis eines Jahresabschlusses erforderlich sind. In Ansehung des nach § 166 Abs. 2 HGB eingeschränkten Informationsanspruchs des Kommanditisten könne er hier entsprechende Auskünfte nicht über § 166 Abs. 3 HGB verlangen.

Dem folgt der BGH nicht. Damit hat, soweit ersichtlich, der BGH erstmals Stellung genommen zu dem Umfang des Rechts nach § 166 Abs. 3 HGB.

Der Auskunftsanspruch beschränke sich entgegen der Annahme des OLG nicht auf Fragen, die die Prüfung des Jahresabschlusses und dessen Verständnis dienen. Vielmehr erweitere § 166 Abs. 3 HGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Informationsrecht auch auf Auskünfte über die Geschäftsführung allgemein und die damit im Zusammenhang stehenden Unterlagen der Gesellschaft. Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass nach dem Wortlaut des § 166 Abs. 3 HGB nicht nur Auskünfte zu Bilanz und Jahresabschluss erfolgen müssen und die Vorlage von Büchern und Papieren verlangt werden kann, sondern auch die Anordnung „sonstiger Aufklärungen“ durch das Gericht erfolgen könne. Die Norm verweise nicht auf § 166 Abs. 1 HGB, welcher die Vorlage von Bilanz und Jahresabschluss sowie dessen Prüfung durch Einsicht in die Bücher regele. Durch den Terminus „sonstige Aufklärungen“ enthalte die Norm ein Mehr gegenüber den vorangehenden Absätzen. Die Anordnung könne „jederzeit“ ergehen und wäre nicht von einem Jahresabschluss abhängig.

Zwar enthalte § 166 Abs. 3 HGB kein allgemeines Auskunfts- und Einsichtsrecht, da dieses durch den Verweis in § 166 Abs. 2 HGB auf den nicht anwendbaren § 118 HGB ausgeschlossen sei. Das außerordentliche Informationsrecht des § 166 Abs. 3 HGB sei von daher auf ein Informationsbedürfnis des Kommanditisten begrenzt, welches sich durch einen wichtigen Grund auszeichnet.

Ein derartiger wichtiger Grund läge hier aber vor. Dies besteht, wenn die Belange des Kommanditisten durch ein vertragliches Recht oder nach § 166 Abs. 1 HGB nicht hinreichend gewahrt sind und darüber hinaus die Gefahr einer Schädigung bestünde. Dafür müssen hinreichend e Gründe durch den Kommanditisten  dargelegt werden. Es müsse zumindest ein begründetes Misstrauen gegen die Geschäftsführung vorliegen.

Anmerkung: Mit dieser Entscheidung hat der BGH nun Rechtsklarheit und –sicherheit in einer in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilten Frage geschaffen. Er stärkte gleichzeitig die Stellung des Kommanditisten.

BGH, Beschluss vom 14.06.2016 – II ZB 10/15 -

Prüfung der Sachverständigenkosten durch Geschädigten auf Plausibilität

Allgemein ist anerkannt, dass die von einem Geschädigten nach einem Verkehrsunfall aufgewandten Sachverständigenkosten zur Begutachtung seines Fahrzeuges mit dem Schaden verbundene und gem. § 249 BGB auszugleichende Vermögensnachteile, wenn das Gutachten zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche erforderlich und zweckentsprechend ist (z.B. in der Regel dann nicht, wenn es sich um Bagatellschäden handelt). Allerdings kann der Geschädigte nicht die Rechnung des Sachverständigen ungeprüft anweisen in der Annahme, der generische Versicherer müsse  sie insgesamt bezahlen.  

Vorliegend hatte sich der Sachverständige (Kläger) seine Kosten von dem Geschädigten abtreten lassen und klagte diese ein. Diese wendet sich gegen die Höhe der berechneten Kosten. Er berechnete  brutto € 787,01, wovon auf das Grundhonorar netto € 434,00 entfielen und netto € 227,53 auf Positionen wie EDV-Abruf, Telefon pp. Vorgerichtlich zahlte die Haftpflichtversicherung der Beklagten € 252,50. Das Landgericht verurteilte zur weiteren Zahlung von € 429,01. Die vom Landgericht zugelassene Revision beider Parteien wurde vom BGH zurückgewiesen.

In seinen Entscheidungsgründen stützt der BGH die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass dem Geschädigten eine gewisse Plausibilitätskontrolle aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus obliege. Zwar sei der Geschädigte nicht verpflichtet, im Interesse des Gegners einen möglichst preisgünstigen Sachverständigen zu suchen. Allerdings verbliebe das Risiko bei ihm, dass er sich einen Sachverständigen aussucht, der sich später im Prozess als zu teuer erweist. Denn er könne nur die Kosten nach § 249 BGB verlangen, die eine verständige, wirtschaftlich denkender Mensch in seiner Lage als zweckmäßig und notwendig ansehe. Verlange der sachverständige bereits bei Beauftragung Preise, die für den Geschädigten erkennbar überteuert sind, kann sich dessen Beauftragung als nicht iSv. § 249 BGB erforderlich erweisen. In diesem Fall könne er nur die Kosten verlangen, die der Tatrichter nach § 287 ZPO für erforderlich hält.

Vorliegend wären die mit € 1,05/km berechneten Fahrtkosten, € 2,45 bzw. € 2,05/Foto, Schreibkosten € 3,00 und € 1,00/Kopie überhöht. Dies sei für jeden ersichtlich, unabhängig davon, ob Kenntnis des JVEG (Justizvergütungs- und –entschädigungsgestzes), welches für jeden zugänglich sei, bestünden. Es sei von daher auch nicht fehlerhaft, wenn das Landgericht für seine Schätzung (mit Ausnahme der Fahrtkosten) das JVEG angewandt habe. Bezüglich der Fahrtkosten hatte hier das Landgericht nicht auf das JVEG abgestellt, welches für Sachverständige eine Vergütung von € 0,30/km vorsieht (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 iVm. 5 JVEG), sondern auf der Grundlage von Autokostentabellen einen Betrag von € 0,70/km, was auch nicht zu beanstanden sei.

Der BGH weist darauf hin, dass es ein ortsübliches Honorar für Sachverständige nicht gäbe. Es gäbe zu den Nebenkosten erhebliche Bandbreiten. Da es an einem ortsüblichen Honorar ermangelt, müsse der Tatrichter hier nach § 287 ZPO schätzen. Die Schätzgrundlagen wären richtig angewandt worden.  

BGH, Urteil vom 26.04.2016 – VI ZR 50/15 -

Hinterziehungszinsen: Keine Feststellungslast zu Lasten des Steuerpflichtigen bei der der Feststellung einer Steuerhinterziehung

Die Klägerin hatte 1990 in der Schweiz befindliches Vermögen auf ein schweizerisches Konto ihrer Stieftochter transferiert, über welches sie später Vollmacht erhielt. 2001 wurde das Konto geschlossen und auf ein Konto der Klägerin bei einer anderen Schweizer Bank übertragen. 2010 wurde dies dem zuständigen Finanzamt in Deutschland mitgeteilt. Das Finanzamt erließ Schenkungssteuerbescheide, die rechtskräftig wurden. Sodann erließ es 2011 einen Bescheid über Hinterziehungszinsen. Der Einspruch der Klägerin führte zu einer geringen Verringerung zur Höhe, die Klage wurde vom Finanzgericht abgewiesen. Der BFH hob die Entscheidung des Finanzgerichts auf und verwies den Rechtsstreit an dieses zurück.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, die Übertragung an ihre Stieftochter wäre nicht auf der Grundlage einer Schenkung sondern lediglich im Rahmen eines Treuhandverhältnisses erfolgt. Dem folgte das Finanzgericht nicht, welches in der Übertragung an die Stieftochter eine Schenkung annahm. Da diese unbeschadet der der Klägerin erteilten Vollmacht über das Vermögen frei hätte  verfügen können. Auch habe die Klägerin das Bestehen eines materiell gewollten Treuhandverhältnisses nicht nachgewiesen und es träfe ihm diesbezüglich die Feststellungslast.

Voraussetzung für die Hinterziehungszinsen nach § 235 Abs. 1 AO ist eine vollendete Steuerhinterziehung. Es müssen damit die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 370 AO erfüllt sein. Der BFH weist darauf hin, dass bei der Feststellung tatbestandlicher Voraussetzungen einer Strafrechtsnorm wie des § 370 AO im Rahmen der Anwendung von steuerrechtlichen Vorschriften wie des § 235 AO nicht die Strafprozessordnung, sondern die Bestimmungen der AO und FGO anzuwenden sind. Dies unabhängig davon, dass auch im Finanzgerichtsverfahren der Grundsatz in dubio pro reo gelten würde. Danach hätte das Finanzgericht in freier Überzeugung festzustellen, ob für die Festsetzung der Hinterziehungszinsen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 370 AO gegeben sind, was auch für die Frage der Verletzung der erweiterten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten nach §§ 90 Abs. 2 iVm. 76 Abs. 1 S. 4 FGO gelte.

Letztlich entscheidend ist, welche Voraussetzungen an die richterliche Überzeugungsbildung nach § 96 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz FGO zu knüpfen sind. Hier ergäbe sich aus der Entscheidung des Finanzgerichts nicht, dass dieses davon überzeugt war, dass bei der Übertragung auf die Stieftochter kein Treuhandverhältnis begründet wurde. Vielmehr stützt sich die Entscheidung darauf, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ein Treuhandverhältnis begründet worden sei. Die fehlende Nachweislichkeit ginge zu ihren Lasten, da sie die Feststellungslast für ein die Steuerhinterziehung ausschließendes Treueverhältnis trage.

Der BFH verdeutlicht, dass die Entscheidung nicht auf der Grundlage einer Feststellungslast hätte ergehen dürfen. Da auch nach der Feststellung des Finanzgerichts wohl die  Stieftochter bis Ende 1990er Jahre nicht über das Vermögen verfügte, entsprach das Vorbringen der Klägerin auch nicht einer bloßen Behauptung ohne irgendwelche Anhaltspunkte. Dies hätte das Finanzgericht zum Anlass nehmen müssen, den Sachverhalt weiter aufzuklären.

BFH, Urteil vom 12.07.2016 – II R 42/14 -

Haftung des Vermieters bei Abgang einer Dachlawine auf Wagen des Mieters ?

Nach der Behauptung der Klägerin hatte sie ihr Fahrzeug auf einem vor dem Haus befindlichen, zum Grundstück des Beklagten zugehörigen Streifen zwischen Haus und Straße abgestellt. Dies sei ihr im Zusammenhang mit einem von ihr mit dem Beklagten über ein Ladengeschäft in dem Haus  abgeschlossenen Mietvertrag erlaubt worden. Am 20.02.2015 soll tagsüber vom Dach des Hauses eine Dachlawine auf das dort abgestellte Fahrzeug der Klägerin abgegangen sein und einen Schaden am Fahrzeug verursacht haben. Sie meint, sie habe gegen den beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der diesem obliegenden Verkehrssicherungspflicht. Der Beklagte verteidigte sich u.a. damit, er habe die Klägerin aufgefordert, während der Schneezeit wegen der Gefahr von Dachlawinen dort nicht abzustellen und habe auch verschiedentlich Absperrseile gespannt, die immer wieder entfernt worden wären. Eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht liege (daher) nicht vor.

Das Amtsgericht negierte zunächst eine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht des Beklagten aus Mietvertrag, da unstreitig der fragliche Bereich nicht an die Klägerin vermietet wurde.

Aber auch eine Anspruch nach § 823 BGB aus Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht für das Dach des Gebäudes sowie dem unterhalb desselben befindlichen Parkplatz bestünde nicht.  Nach dem vom BGH aufgestellten Grundsatz müsse sich jedermann selbst vor Dachlawinen schützen (BGH VersR 1955, 300). Sicherungspflichten kämen nur in Betracht, wenn sie nach den örtlichen Gepflogenheiten (zu ergänzen wäre hier: nach Baurecht), der allgemeinen Schneelage des Ortes, der Beschaffenheit und Lage des Gebäudes und der Art und des Umfangs des gefährdeten Verkehrs erforderlich wären (LG Ulm BZV 2006, 589).  Es käme auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei für schneereiche Gebiete gelte, dass die Verkehrsbeteiligten , die ohnehin mit dem Abgang von Schneemassen von Dächern vertraut wären, keiner besonderen Warnung bedürften (LG Ulm aaO. mwN.). Nach der Beweisaufnahme stünde im übrigen fest, dass der Beklagte die Klägerin nicht nur gewarnt habe, sondern auch versucht habe, den Bereich durch Absperrbänder zu sperren.

Damit aber habe der Beklagte seiner Verkehrssicherungspflicht genüge getan. Schneefanggitter seien im fraglichen Ortsbereich nicht vorgeschrieben. Es komme im Winter im örtlichen Raum häufiger zu Dachlawinen, weshalb die Klägerin mit diesem Phänomen vertraut sein müsse. Auch wenn am fraglichen Tag ein Absperrband nicht vorhanden gewesen sein sollte, hatte die Klägerin die Warnungen missachtet und damit in eigener Verantwortung ihr Fahrzeug im fraglichen Bereich abgestellt.

AG Landsberg am Lech, Urteil vom 07.07.2016 – 2 C 37/16 –

Fitnessstudiovertrag: Keine krankheitsbedingte Kündigung bei Vertragsschluss wegen Krankheit

Die Beklagte schloss mit der Klägerin einen Vertrag über die Nutzung eines Fitnessstudios. Diesen kündigte sie krankheitsbedingt fristlos. Da die Klägerin die Kündigung nicht anerkannte, erhob diese gegen die Beklagte Zahlungsklage. Im Rahmen der Zahlungsklage legte die Beklagte dar, sie habe bereits vor Abschluss des Vertrages mit der Beklagten Wirbelsäulenprobleme gehabt und gehofft, durch das Training und die Übungen im Fitnessstudio diese Probleme verbessern zu können. Da sich dies nicht erfüllte, habe sie sich ein Attest ihres Arztes ausstellen lassen, dass sie krankheitsbedingt das Studio nicht nutzen könne. Der Klage wurde stattgegeben.

Das Amtsgericht stellte in seiner Entscheidung darauf ab, dass die Beklagte in Kenntnis der Erkrankung den Vertrag abgeschlossen hat. Es unterstellte den Vortrag der Beklagten, auf eine Besserung ihres Leidens durch die Übungen im Studio gehofft zu haben, als richtig. Allerdings könne die Beklagte bei einem Fehlschlagen ihrer Hoffnung nach Auffassung des Amtsgerichts dies nicht auf die Klägerin abwälzen dergestalt, dass sie den Vertrag fristlos kündige. Damit stellt das Amtsgericht auf die Risikosphäre des Nutzers ab, der dies zuzurechnen ist. Es verweist darauf, dass entweder die Beklagte einen anderen Vertrag (z.B. mit Aufnahme einer Regelung über ein mögliches vorzeitiges Ausscheiden), mit kürzerer Laufzeit oder gar keinen Vertrag (jedenfalls mit der Klägerin) hätte abschließen müssen.

AG Frankfurt am Main-Höchst, Urteil vom 15.09.2016 – 381 C 3351/15 (37) -

Haftung für verlorenes Frachtgut bei Beförderungsausschlussklausel (Verbotsgut)

Die klagende Transportversicherung hatte nach dem Verlust eines Pakets mit Inhalt Messgerät zum Wert von € 32.555,00 Ersatz geleistet und nimmt das von ihrer Versicherungsnehmerin mit der Beförderung beauftragte Pakettransportunternehmen aus übergegangenen Recht und aus Abtretung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Transport sollte von Österreich nach Deutschland erfolgen. In den dem Transportvertrag zugrunde liegenden, von der Beklagten gestellten Beförderungsbedingungen hieß es u.a., dass Pakete vom Transport ausgeschlossen sind, deren Wert den Gegenwert von US-$ 50.000,00 in der jeweiligen Landeswährung überschreitet. Weiterhin behielt sich die Beklagte gemäß dem Bedingungswerk für die Beförderung vor, im Falle des Überschreitens des Wertes die Beförderung zu verweigern oder, sollte die Beförderung bereits begonnen haben, diese einzustellen. Auf eine Überschreitung der Wertgrenze wurde die Beklagte nicht hingewiesen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von € 32.030,00 zuzüglich. Zinsen stattgegeben. Die Berufung wurde vom OLG zurückgewiesen. Der BGH hatte das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das OLG zurückgewiesen, welches erneut die Berufung der Beklagten zurückwies. Die hiergegen neuerlich eingelegte Revision führte wiederum zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Vom Grundsatz her bestätigt der BGH die Entscheidung des OLG, demzufolge es sich bei dem Messgerät um Verbotsgut im Sinne der Beförderungsbedingungen handele. Die Umrechnung des Dollarkurses bestätige die Überschreitung der Wertgrenze. Allerdings ging das OLG davon aus, die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn sie auf die Überschreitung der Wertgrenze hingewiesen worden wäre. Zwar wäre es bei einem entsprechenden Sachvortrag der Klägerin Sache der Beklagten als Frachtführer darzulegen und zu beweisen, dass der unterlassene Hinweis auf den hohen Wert für den Schaden zumindest mitursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 03.07-2008 – I ZR 205/06 -; BGH vom 02.04.2009 – I ZR 16/07 -). Dies gelte allerdings dann nicht, wenn nach den dem Frachtvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie hier für das Gut eine Beförderung ausgeschlossen wurde. Unterbleibt bei Verbotsgut ein Hinweis, ist vom Grundsatz her davon auszugehen, dass das Unterlassen des Auftraggebers mitursächlich gewesen ist; mit der Regelung in den Geschäftsbedingungen gebe der Frachtführer klar zu erkennen, der Regelung unterfallende Güter nicht zu transportieren. Damit hätte hier die Beklagte die Beförderung verweigern dürfen (BGH, Urteil vom 04.07.2013 – I ZR 156/12 -). Wenn unter solchen hier gegebenen Umständen der Versender (oder vorliegend für ihn die klagende Versicherung) geltend macht, auch bei zutreffender Deklaration wäre das Gut von der Beklagten befördert worden, trifft ihn die Beweislast. Bei einer vom OLG angenommenen Unerweislichkeit hätte daher das OLG der Klage schon aus diesem Grund nicht im vollen Umfang stattgeben dürfen.

Entgegen der Annahme des OLG scheide eine Mitverschuldensvermutung des Versicherungsnehmers der Klägerin auch nicht deshalb aus, da erst ein Sachverständiger den Wert des Messgerätes festgestellt habe, da der Verkaufspreis mit € 39.190,00 deutlich über der Wertgrenze nach dem Bedingungswerk lag und sie daher damit rechnen musste, dass auch bei Übergabe an den Transportunternehmer Verbotsgut vorlag. 

Prozessrechtlich rügt der BGH auch, dass das OLG Zeugenaussagen aus einem anderen Verfahren verwertet hat. Dies würde einen Beweisantritt einer Partei nach § 323 ZPO fordern, entweder auf Beiziehung der Akte zur urkundlichen Verwertung der Zeugenaussage oder den Antrag auf Einvernahme der dortigen Zeugen. Beides sei nicht erfolgt, weshalb mit der Auswertung das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt wurde. Eine Heilung nach § 295 ZPO fand nicht statt, da der Verfahrensfehler erst durch das Urteil selbst erkennbar wurde und die Beklagte (im Revisionsverfahren) erklärte, einer Verwertung bei Offenbarung durch das OLG widersprochen zu haben. Außerdem hätte sie Zeugenbeweis durch Zeugnis S. für ihre Behauptung angeboten. Damit steht nicht fest, dass bei korrekter Prozessführung durch das OLG die Beweiswürdigung ebenso ausgefallen wäre, wobei dem Urkundenbeweis ei geringerer Beweiswert zukommen könne als einer direkten Zeugenbefragung.

BGH, Urteil vom 03.03.2016 – I ZR 245/14 -

Streitverkündung durch Versicherungsnehmer aufgrund Gesamtschuld hemmt die Verjährung

Die Versicherungsnehmerin (VN) der jetzigen Klägerin wurde vom Bauherrn im vorangegangenen Verfahren wegen Baumängeln verklagt. In diesem Verfahren verkündete die VN dem jetzigen Beklagten den Streit, der auf Seiten der VN dem Rechtsstreit beitrat. Nach dem Urteil, mit dem die VN zur Zahlung von € 79.054,86 zuzüglich Zinsen verurteilt wurde, zahlte die Klägerin den Betrag abzüglich des Selbstbehalts der VN an den Bauherrn an den Bauherrn und verlangte 40% davon vom Beklagten erstattet. Das Landgericht hat die VN und den Beklagten als Gesamtschuldner angesehen, allerdings eine vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung als begründet angesehen. Nach „ 195 betrage die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der ausgleichspflichtige Anspruch entstand und die VN Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erhielt. Damit, so das Landgericht, begann die Verjährung am 01.01.2008 und sei am 31.12.2010 abgelaufen. Die Klageerhebung der Klägerin in 2013 habe die Verjährungsfrist nicht mehr nach § 204 BGB hemmen können. Die Streitverkündung der VN habe nach Auffassung des Landgerichts nicht zur Hemmung geführt, da die Streitverkündung unzulässig gewesen sei. Die Unzulässigkeit ergebe sich daraus, dass schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten mit der VN in Betracht kam und von daher auch der Bauherr beide hätte verklagen können. Damit hätte die VN den Beklagten selbst klageweise auf Freistellung in Anspruch nehmen müssen. Dem schloss sich das OLG an und hat die Berufung mit Beschluss nach § 522 ZPO zurückgewiesen.

Der BGH folgte der Rechtsansicht der Vorinstanzen nicht.

Er wies darauf hin, dass nach § 72 Abs. 1 ZPO eine Streitverkündung u.a., dann zulässig sei, wenn die Partei im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick naheliegenden Gründen für den Fall eines für sie ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch gegen einen Dritten erheben zu können glaubt. Entscheidend dabei sie, dass die Streitverkündung verhindern soll, dass verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestandes durch unterschiedliche Gerichte erfolgen, weshalb auch §§ 74, 68 ZPO diesem Risiko entgegenwirkt. Von daher sei zu unterscheiden:

Unzulässig ist eine Streitverkündung durch den Kläger des Vorprozesses (dies wäre hier der Bauherr) gegenüber dem jetzigen Beklagten, wenn (und da) von vornherein nach Lage der Dinge der jetzige Beklagte und die VN als Gesamtschuldner ihm gegenüber haften und von daher die Klage hätte auf den jetzigen Beklagten erweitert werden können. In einem solchen Fall könnte es auch für den Streitverkünder nicht mehr darauf ankommen, ob der Prozess für ihn ungünstig ausgeht.

Anders aber sei es in dem Fall (wie hier), wenn der Beklagte des Vorprozesses (hier die VN) gegen einen Dritten (Streitverkündungsempfänger, hier der Beklagte des aktuellen Prozesses) aus im Zeitpunkt der Streitverkündung naheliegenden Gründen aus einem Gesamtschuldverhältnis  einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch  erheben zu können glaube. Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldner sind, so der BGH, Ansprüche auf Schadloshaltung iSv. § 72 Abs. 1 ZPO. Ein Beklagter wie hier die VN der Klägerin , der einen Gesamtschuldnerausgleich gegen einen Dritten erheben zu können glaubt, ist dem Risiko ausgesetzt, vor dem die mit der Streitverkündung verbundene Bindungswirkung nach §§ 74, 68 ZPO bewahren soll.

BGH, Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 104/14 -