Durchsetzung der Kindesanhörung im Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts

Die Parteien waren die Eltern des Kindes L., geb. 2018, welches bei der Antragsgegnerin (AG) lebte. Vom Antragsteller wurde die Regelung des Umgangs und der Informationspflicht beim Familiengericht beantragt. Das Familiengericht bestimmte einen Termin zur Kindesanhörung; in der Verfügung wurde das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin angeordnet und diese aufgefordert, „für das Erscheinend es Kindes Sorge zu tragen“. Zudem wurde ein Hinweis auf Zwangsmittel nach § 35 Abs. 3 FamFG erteilt. Die Antragsgegnerin sowie ihr Kind erschienen nicht; mit Anwaltsschriftsatz wurde behauptet, sie habe mit dem Kind vor dem Gerichtsgebäude gestanden, das Kind habe sich aber geweigert, in das Gebäude zu gehen und mit dem Richter alleine zu reden. Das Familiengericht setzte unter Verweis auf § 89 FamFG gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von € 500,00 fest. Gegen diesen Beschluss legte die Antragsgegnerin erfolgreich (nach Nichtabhilfe durch das Familiengericht) Beschwerde ein.

Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes käme hier nicht in Betracht. Für das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin fehle es an einer eindeutigen Anordnung. Zwar sie sie zunächst angeordnet worden, durch den Zusatz aber deutlich gemacht, dass dies lediglich das Erscheinen des Kindes sichern soll. Es könne daher offen bleiben, ob das Erscheinen des betreuenden Elternteils im Rahmen einer Kindesanhörung überhaupt angeordnet werden dürfe (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2019 - 21 WF 123/19 -) und im Vollstreckungsverfahren nach § 33 FamFG geprüft werden dürfe. Ein Ordnungsgeld nach § 33 Abs. 3 S. 1 FamFG gegen die Mutter wegen des Nichterscheinens des Kindes käme nicht in Betracht, da dies nur für die Beteiligten selbst vorgesehen sei.

Auch die Voraussetzungen für ein Zwangsgeld nach § 35 FamFG lägen nicht vor. Es handele sich dabei, anders als die Ordnungsmittel nach § 33 FamFG, um ein in die Zukunft gerichtetes Beugemittel, durch welches eine Handlung oder Unterlassung erzwungen werden soll, ohne Sanktionscharakter zu haben (BGH, Beschluss vom 06.09.2017 - XII ZB 42/17 -). Dies würde aber eine gerichtliche Anordnung voraussetzen, die in der Zukunft noch durchgesetzt werden soll. Da der (einzige) Termin zur Vornahme der Handlung aber bereits abgelaufen war, läge die Voraussetzung nicht vor (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.08.1997 - 2 WF 71/97 -).

Wie aber soll Verfahren werden, wenn eine verfahrensrechtliche Durchsetzung der Verpflichtung des betreuenden Elternteils, das Kind zur gerichtlichen Anhörung zu bringen, nicht möglich ist ?  Die Norm des § 35 FamFG sei ungeeignet (OLG Celle aaO.; Kammergericht, Beschluss vom 17.05.2019 - 18 UF 32/19 -), da sie sich nur auf einen konkreten Termin beziehe, die Festsetzung und Vollstreckung von Zwangsmitteln aber voraussetze, dass eine Zuwiderhandlung bereits erfolgt sei. Es würde eine Gesetzeslücke bestehen. Auch eine zwangsweise Vorführung des Kindes nach § 33 Abs. 3 S. 3 FamFG käme nicht in Betracht, da ein vierjähriges Kind nicht unentschuldigt fernbleiben würde.

Als Lösungsansatz sieht das OLG bei einer als zwingend vorzunehmenden persönlichen Anhörung des Kindes, welche an der notwendigen Mitwirkung des betreuenden Elternteils scheitere, die verfahrensrechtliche Prüfung, ob nicht aus Verhältnismäßigkeitsgründen ein schwerwiegender Grund für das Absehen von der Kindesanhörung nach § 159 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG vorliege. Sollte dieser Grund nicht angenommen werden können, wäre materiell-rechtlich eine vorläufige Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1666 BGB zu überlegen, was häufig die Einleitung eines gesonderten Verfahrens erforderlich mache. Zudem könne - gegebenenfalls in einem gesonderten Verfahren - eine einstweilige Anordnung ohne vorherige Anhörung des Kindes ergehen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.01.2023 - 5 WF 138/22 -

Handyverbot im Fahrzeug - umlagern des Smartphones beim Freitelefonieren

Das Amtsgericht verurteilte den Betroffenen zu einer Geldbuße in Höhe von € 250,00, und zwar wegen vorschriftswidriger Benutzung eines elektronischen Geräts (Mobiltelefon) als Führer eines Kraftfahrzeugs. Nach der eigenen „geständigen Einlassung“ des Betroffenen will er ein Mobiltelefon in der linken Hand gehalten haben und über die Freisprechanlage telefoniert haben. Als rechtlich unerheblich sah das Amtsgericht die weitere Angabe des betroffenen an, er habe das Handy nur für eine Umlagerung in die Hand genommen und den Gesprächspartner aufgefordert, während der Umlagerung das Gespräch nicht fortzuführen.

Die dagegen vom Betroffenen eingelegte Rechtsbeschwerde führte zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht.

Die entscheidende Fragestellung lautete, ob nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO der Tatbestand auch dann erfüllt ist, wenn der Fahrzeugführer während des Betriebs des Fahrzeugs sein Mobiltelefon aufnimmt, während er es über eine Freisprecheinrichtung nutzt. Oder bedarf es im Zusammenhang mit einer Nutzung einer Bedienfunktion ?

Es sei nicht mit dem Wortlaut von § 23 Abs. 1a StVO vereinbar, einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO anzunehmen, wenn das Gerät nur gehalten würde. Deshalb müsse eine über das Halten hinausgehende Benutzung des Geräts erfolgen. § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 StVO bestimme, dass der Fahrzeugführer ein elektronisches Gerät, welches der Kommunikation, Information oder Organisation diene oder dazu bestimmt sei, nur benutzen dürfe, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten würde. Das Aufnehmen / Halten des Geräts sei mithin nur im Zusammenhang mit dessen Bedienung (Nutzung) untersagt. Eine Ortsveränderung des Geräts sei unter Berücksichtigung der Grenzen zulässiger richterlicher Interpretation dem Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ nicht zu entnehmen (Art. 103 Abs. 2 GG; BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08 -). Die Begründung des Änderungsentwurfs für den heutigen § 23 Abs. 1a StVO bezieht sich auch darauf, dass statt dem bisherigen  Verbot nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig sei, aufgenommen worden sei (BR-Drs. 556/17 S. 25). Es wäre nicht einsichtig, eine funktionsneutrale Tätigkeit wie das Umlegen des Gerätes anders zu bewerten als bei sonstigen im Fahrzeug mitgeführten Gegenständen, unabhängig auch davon, ob eine  - von der Benutzung entkoppelte - Verbindung zuvor beendet wurde oder über die Freisprecheinrichtung fortgeführt würde.

Allerdings weist das Oberlandesgericht unter Verweis auf den Beschluss des OLG Stuttgart vom 25.04.2016 4 Ss 212&16 -) auch darauf hin, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung eine Regelungslücke habe schließen wollen, in denen das Gerät in der Hand gehalten würde, obwohl dies nicht notwendig sei, da das Gespräch über eine Freisprecheinrichtung geführt würde. Daher sei es ausreichend für die Verwirklichung des § 23 Abs. 1a StVO, wenn Halten und Benutzung tatsächlich zusammenfallen würden, ohne dass das Halten für die Nutzung relevant sei. Allerdings: Es sei nicht ersichtlich, dass die Absicht bestanden hätte, ein generelles Verbot des Aufnehmens oder Haltens elektronischer Geräte (ohne einen Zusammenhang mit der Bedienfunktion) einzuführen. Wäre es Ziels Ziel des Verordnungsgebers gewesen, die Hände des Fahrzeugführers vollständig von fahrfremden Tätigkeiten freizuhalten (oder immer neue Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf Schutzbehauptungen auszuräumen), wäre das spezifische Verbot für elektronische Geräte unverständlich. Die Begründung mache deutlich, dass der Verordnungsgeber gerade in der Kombination von Halten und Bedienen einer Nutzungsfunktion eine erhöhte Gefährdung der Verkehrssicherheit gesehen hat, im Gegensatz zu andren fahrfremden Tätigkeiten (wie essen).

Das Amtsgericht würde zu klären haben, ob eine Umlegung oder ein Halten im Zusammenhang mit einer Bedienung vorgelegen habe. Abschließend wies das Oberlandesgericht noch darauf hin, dass eine den Ordnungswidrigkeitstatbestand erfüllende Nutzung auch dann vorläge, wenn die Umlegung (auch) erfolge, um störungsfrei weitertelefonieren zu können.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.04.2023 - 1 ORbs Ss 151/23 -

Untätigkeitsklage (§ 88 SGG) und Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache

Nachdem ein über ihren anwaltlichen Bevollmächtigten Widerspruch gegen eine Entscheidung über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts durch das Jobcenter ein. Daraufhin erging ein Abhilfebescheid, mit dem der angegriffene Bescheid aufgehoben wurde. Im Abhilfebescheid entschied das Jobcenter, dass der Widerspruchsführerin (und jetzigen Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht - BVerfG -) auf Antrag die Kosten des Widerspruchsverfahrens erstattet würden, soweit sie notwendig, nachgewiesen und der Widerspruch erfolgreich gewesen wäre. Am 05.11.2020 stellte der Bevollmächtigt der Widerspruchsführerin Antrag auf Kostenfestsetzung. Am 07.05.2021 erhob er wegen Nichtverbescheidung Untätigkeitsklage zum Sozialgericht. Am 18.05.2021 erließ das Jobcenter den Kostenfestsetzungsbescheid, woraufhin die Widerspruchsführerin ihre Untätigkeitsklage in der Hauptsache für erledigt erklärte und beantragte, ihr die notwendigen Kosten ihre außergerichtlichen Kosten (entstanden im Verfahren vor dem Sozialgericht) zu erstatten. Dieser Antrag auf Kostenerstattung wurde vom Sozialgericht abgelehnt mit der Begründung, es sei durch das Gericht nach billigen Ermessen zu entscheiden und der Zuspruch der Kosten würde nicht der Billigkeit entsprechen. Zwar habe das Jobcenter nicht innerhalb der Frist des § 88 Abs. 1 S. 1 SGG über den Antrag entschieden. Anders als das HessLSG im Beschluss vom 15.02.2008 - L 7 B 184/07 AS - sehe es eine Obliegenheit hier der klagenden ehemaligen Widerspruchsführerin, die Beklagtenseite (Jobcenter) vor Schäden zu bewahren (Grundsatz Treu und Glauben aus dem Sozialrechtsverhältnis), weshalb sie sich vor Erhebung der Untätigkeitsklage noch einmal an das Jobcenter hätte wenden müssen und die Entscheidung über die Kostenfestsetzung hätte anmahnen und die Erhebung einer Untätigkeitsklage ankündigen müssen. Dies sei nicht geschehen. Daher erscheine die Untätigkeitsklage mutwillig.

Gegen die (mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht angreifbare) Entscheidung erhob die Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) und Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) Verfassungsbeschwerde. Die Verfassungsbeschwerde wurde zur Entscheidung angenommen und ihr wurde stattgegeben.

Es läge ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot vor. Dies sei denn zu bejahen, wenn gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Verbot objektiver Willkür verstoßen würde, was der Fall sei, wenn der Inhalt einer Norm in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewandt würde. Das sei hier bei Anwendung des § 193 SGG durch das Sozialgericht der Fall gewesen.

Richtig sei, dass im vorliegenden Fall der Hauptsacheerledigung das Sozialgericht nach billigen Ermessen aufgrund allgemeiner Grundsätze über die Kosten zu entscheiden gehabt habe. Grundlage sei der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigung (Rechtsgedanke der § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 154 Abs. 1, 2 und 4 VwGO, § 155 Abs. 1 und 2 VwGO). Würde die Untätigkeitsklage vor Ablauf der gesetzlichen Wartefrist erhoben und erginge der Bescheid noch innerhalb der Frist., würde keine Kostenerstattung erfolgen, da die Klage unzulässig gewesen wäre.  Sei aber die Untätigkeitsklage zulässig und begründet käme grundsätzlich eine Kostenerstattung in Betracht, wenn die Behörde nicht innerhalb der gesetzlichen Wartefrist über den Antrag entschieden habe und kein zureichender Grund für die Verspätung vorläge (s. § 88 Abs. 1 S. 1 SGG). Vorliegend war die Wartefrist bei Erhebung der Klage abgelaufen gewesen, der Bescheid erst danach erlassen worden und ein zureichender Grund für die Verzögerung nicht ersichtlich.

Allerdings könne auch bei einer zulässigen und begründeten Untätigkeitsklage das Gericht in Ausübung nach dem ihm in § 193 SGG eingeräumten Ermessen eine Kostenerstattung ablehnen. Dieses Ermessen habe aber das Sozialgericht in nicht mehr nachvollziehbarer Weise gehandhabt. Der Gedanke, der Leistungsempfänger habe (jedenfalls bei anwaltlicher Vertretung) vor Erhebung der Untätigkeitsklage die Behörde noch einmal zu mahnen und die Untätigkeitsklage anzudrohen, könne nicht nachvollziehbar aus dem geltenden Recht abgeleitet werden. Ohne Anlass bestünde vor der Erhebung der Untätigkeitsklage keine generelle Notwendigkeit, den Sachstand zu erfragen; diese Pflicht könne nur unter besonderen Umständen des Einzelfalls bestehen. Solche besonderen Umstände seien vom Sozialgericht nicht benannt worden, die eine Mutwilligkeit der Klageerhebung begründen könnten.

Weder aus dem Wortlaut des § 88 SGG noch aus dem Wortlaut des § 193 SGG ergäbe sich eine generelle Pflicht zu Sachstandsanfrage vor Erhebung der Untätigkeitsklage oder eine Pflicht, eine solche anzukündigen. Es seien auch keine systematischen oder entstehungsgeschichtlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Die Ausnutzung einer nach Ablauf der Wartefrist gegebenen formalen Rechtsposition verstoße grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Gesetzgeber habe durch die Wartefrist von drei bzw. sechs Monaten selbst geregelt, wie lange der betroffene zuwarten müsse. So wie sich die Bürger/innen die Versäumung einer Frist selbst strikt entgegen halten müssen, dürfe auch der Staat grundsätzlich nicht darauf vertrauen, auf den Ablauf einer gesetzlichen Frist erneut hingewiesen zu werden. Zudem könnten Bürger/innen dem Staat keine Fristen setzen, die das Gesetz nicht vorsehe. Sie könnten auch nicht über Rechtsfolgen disponieren; diese ergäben sich aus dem Gesetz. Die Kostenpflicht einer Untätigkeitsklage nach Ablauf der Wartefrist sei eine prozessrechtlich vorgesehene Konsequenz und die Herbeiführung derselben grundsätzlich nicht treuwidrig.

Aus einem Gebot der Rücksichtnahme könne sich zwar unter besonderen Umständen die Pflicht zur Erinnerung der Behörde an den Fristablauf ergeben, doch ergäbe sich daraus keine allgemeine Nachfragepflicht. Es läge auch fern davon auszugehen (wie es das Sozialgericht tat), bei einem regelmäßigen Vorliegen der formalen Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage und bei Berücksichtigung deren Erfolgsaussichten mit der Folge der regelmäßigen Kostenhaft der Beklagten in der Erhebung der Klage (ohne Nachfrage oder Hinweis) einen evidenten Widerspruch zum Grundsatz des fairen Verfahrens aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zu sehen. Den Bürger/n/innen dürfe die Kostenerstattung nicht mit der Begründung verweigert werden, dass ihre Klage gegen ein rechtswidriges Verhalten des Staates offensichtlich zulässig und begründet sei.

Das Sozialgericht habe auch keine besonderen Umstände aufgezeigt, die hier im Einzelfall die Erhebung er Klage als missbräuchlich erscheinen ließen, indem nach Ablauf der Frist des § 88 Abs. 1 S. 1 SGB ohne Nachfrage oder Nachfristsetzung Untätigkeitsklage erhoben worden sei. Es habe angemerkt, das Verhaltend er Beschwerdeführerin sei „nichts anderes als die Ausnutzung einer formal bestehenden Rechtsposition“ zur „Erzielung eines anders nicht erreichbaren Gebührenvorteils“. Zwar könne es Konstellationen geben, bei den eine Fristsäumnis der Behörde treuwidrig zur Erhebung einer Untätigkeitsklage ausgenutzt würde, auch um Kostenvorteile zu erlangen. Das könne sich aus dem konkreten Geschehen vor Klageerhebung ergeben. Aus der (hier vorliegenden) anwaltlichen Vertretung alleine könne eine derartige Mutwilligkeit aber nicht gefolgert werde.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 08.02.2023 - 1 BvR 311/22 -

Schlichtungsverfahren (§ 15a EGZPO) und durch Eigentümerwechsel Parteiwechsel im Prozess

§ 15a EGZPO sieht (in Verbindung mit den landesrechtlich dazu ergangenen Gesetzen (hier: § 53 Abs. 2 JustG NRW) sieht für bestimmte Verfahren vor, dass dem gerichtlichen Verfahren ein Schlichtungsverfahren vorzuschalten ist. Die gilt z.B. bei Nachbarschaftsstreitigkeiten; die Kläger verlangten vorliegend von der Mutter der Beklagten, die noch Eigentümerin des Grundstücks war, den Rückschnitt von Sträuchern und Ästen pp. auf deren Grundstück vorzunehmen. Da sich die Beteiligten nicht einigten, kam es in 2016 zu einem erfolglosen Schlichtungsverfahren zwischen den Klägern und der Mutter der Beklagten. In 2016 übertrug die Mutter der Beklagten ihr Eigentum an dem Grundstück auf die Beklagte. In Unkenntnis dieses Umstandes erhob der Kläger zunächst gegen die Mutter, erklärten dann einen Parteiwechsel, weshalb anstelle der Mutter die Beklagte Prozessbeteiligte wurde.

Das Amtsgericht hat, dem folgend das Landgericht im Rahmen der Berufung der Kläger, die Klage als unzulässig angewiesen. Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass zwischen den Parteien dass für ie Zulässigkeit der Klage notwendige Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden sei. Dem folgte der BGH nicht und hob die Urteile von Amts- und Landgericht unter Zurückverweisung an das Amtsgericht auf.

Vom BGH wurde darauf verwiesen, dass er bereits für die ehemalige nordrhein-westfälische Regelung zu § 15a EGZPO in § 10 Abs. 1 Nr. 1 Buchts. E) GüSchlG NRW entschieden habe, dass das Ziel des § 15a EGZPO in der Entlastung der Zivilgerichts bestünde und bei einem Parteiwechsel auf Klägerseite kein neuer Schlichtungsversuch erforderlich sei, da das Ziel der Entlastung nicht mehr erreicht werden könne, wenn die erfolgte Schlichtung erfolglos geblieben sei und der Rechtsstreit bei Gericht anhängig geworden sei (Urteil vom 18.06.2010 - V ZR 9/10 -). Für den heutigen § 53 Abs. 1 JustG NRW gelte nichts anderes; offen geblieben sei allerdings, on bei einem Parteiwechsel auf Beklagtenseite anderes gelten würde.

Nunmehr entscheid der BGH, dass auch bei einem Parteiwechsel auf Beklagtenseite sich die Entlastung der Gerichte nicht mehr erreichen ließe und von daher der Parteiwechsel auch auf Beklagtenseite kein neues Schlichtungsverfahren erfordere.

In der Rechtsprechung sei die Frage der Auswirkung des Parteiwechsels auf Beklagtenseite umstritten. Während (wie vorliegend) das AG Neumünster (Urteil vom 09.06.2006 - 35 V 1341/05 -) ein neues Schlichtungsverfahren als erforderlich ansehe, da ansonsten dem nunmehrigen Beklagten die Möglichkeit der Schlichtung genommen würde), würde überwiegend die Ansicht vertreten, dass nach dem Zweck des § 15a EGZPO auch in diesem Fall kein erneutes Schlichtungsverfahren erforderlich sei. Dieser überwiegenden Auffassung würde sich der BGH anschließen.

Mit dem obligatorischen Schlichtungsverfahren sei nach der Gesetzesbegründung zu § 15a EGZPO (BT-Drs. 14/980 S 5 zu § 15a EGZPO, LT-Drs. 12/4614 S. 27 zum nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz) beabsichtigt, die Zivilgerichte zu entlasten und Konflikte rascher und kostengünstiger zu bereinigen. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn die Schlichtung erfolglos geblieben sei und ein Gerichtsverfahren anhängig geworden sei. Das Gerichtsverfahren müsse in diesem Fall wie jedes andere Verfahren nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) durchgeführt werden. Die Klage könne also erweitert (§ 264 Nr. 2 ZPO) oder (nach Maßgabe von § 263 ZPO) geändert werden, ohne dass die Zulässigkeit der Klage (auch im Hinblick auf § 15a EGZPO) tangiert sei (BGH, Urteil vom 22.10.2004 - V ZR 47/04 -). Daher ändere auch der Parteiwechsel auf Klägerseite, der sich als Klageänderung iSv. § 263 ZPO darstelle, nichts an der Zulässigkeit (BGH, Urteil vom 18.06.2020 - V ZR 9/10).

Auch der Parteiwechsel auf Beklagtenseite stelle sich als Klageänderung entsprechend § 263 ZPO dar, wenn der neue Prozessgegner dem zustimme (was bei einem Parteiwechsel nach einer Verhandlung zur Hauptsache zwingend erforderlich sei) oder das Gericht den Wechsel als sachdienlich zulasse.

Stimme der neue Beklagte dem Parteiwechsel zu, würde ein neues Schlichtungsverfahren dem Ziel des § 15a EGZPO zuwiderlaufen. Denn mit der Weiterverfolgung des Klageabweisungsantrages gäbe der neue Beklagte zu erkennen, dass er auch nicht bereit sei, die Klageforderung zu erfüllen. Das Verlangen eines neuen Schlichtungsverfahrens würde damit dem Ziel des § 15a EGZPO zuwiderlaufen.

Nichts anderes würde aber auch bei einem als sachdienlich zugelassenen Parteiwechsel gelten. Diese Zulassung diene dazu, einen neuen Prozess zu vermeiden. Es käme nicht darauf an, ob der neue Beklagte freiwillig in den Prozess eingetreten ist. Selbst wollte man nicht ausschließen, dass die Schlichtung mit dem neuen Beklagten Erfolg haben wird, würde das primäre gesetzgeberische Ziel des Schlichtungsverfahrens der Verringerung der Belastung der Zivilgerichte, nicht mehr erreichbar sein. Ziel des § 13a EGZPO sei nicht, dem Parteien die Möglichkeit eines nicht offenkundig aussichtslosen vorprozessualen Schlichtungsversuchs zu eröffnen; eine gütliche Streitbeilegung sei auch in einem anhängigen Verfahren möglich. [Anm.: Auch in einem nach erfolglosen Schlichtungsverfahren nachfolgenden gerichtlichen Verfahren 1. oder auch 2. Instanz werden häufig noch Mediationsverfahren gem. § 278a ZPO, die dem Schlichtungsverfahren ähneln, durchgeführt.]

Die Überlegung des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren, der Beklagtenwechsel sei wie eine subjektive Klagehäufung zu behandeln (§§ 59 ff ZPO) bei der gegen jeden Beklagten das Schlichtungsverfahren durchzuführen sei (BGH, Urteil vom 13.07.2010 - VI ZR 111/09 -), trat der BGH nicht bei. Bei der Klagehäufung würde die konsequente Auslegung des § 15a EGZPO erreicht, dass die Rechtssuchenden in den durch das Gesetz vorgegebenen Fällen vor Anrufung der Gerichte auch tatsächlich den Weg zu den Schlichtungsstellen beschreiten müssten und diesen Einigungsversuch nicht einfach umgehen könnten. Bei dem Beklagtenwechsel würde diese Umgehungsgefahr nicht bestehen, da - anders als bei der einfachen Streitgenossenschaft - nicht mehrere Prozessrechtsverhältnisse begründet würden, sondern ein gegen den Beklagten geführtes Verfahren, dem das obligatorische Schlichtungsverfahren  hier vorausgegangen sei.

BGH, Urteil vom 16.12.2022 - V ZR 34/22 -

Wohnungseigentum: Gestreckte Begründung des Sondernutzungsrechts

Das Grundbuchantrag hatte eine beantragte Eintragung eines Sondernutzungsrechts als Inhalt des Sondereigentums (§ 5 Abs. 4, § 19 Abs. 3 S. 1 WEG) mit der Begründung zurückgewiesen, die notariell vorgenommene Zuordnungserklärung vom 20.02.2018, bei Grundbuchamt noch 2018 eingegangen, sei nicht ausreichend. Zugrunde lag dem eine im Grundbuch gewahret Teilungserklärung, bei der Sondernutzungsrechte an Stellplätzen noch nicht bestimmten Sondereigentumseinheiten zugewiesen waren und sich der Teiler/Bauherr die Zuordnung vorbehielt und eine notarielle Bewilligung für die Zuordnung noch vor dem eigenen Ausscheiden aus der Wohnungseigentümergemeinschaft und Veräußerung der letzten Sondereigentumseinheit vornahm.

Das sah das Kammergericht (KG) , welches nach Nichtabhilfe der Beschwerde durch das Grundbuchamt über diese entscheiden musste, sah das zutreffend anders als das Grundbuchamt. Dies folgerte das KG aus der darin enthaltenen und gemäß §7 Abs. 3 WEG im Grundbuch gewahrten Ermächtigung, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt für einen einzelnen Wohnungseigentümer ein die übrigen Wohnungseigentümer ausschließendes Sondernutzungsrecht an den Stellplätzen zu begründen.

Offen könne bleiben, ob die beantragte Eintragung lediglich eine Klarstellung sei, da das verdinglichte Sondernutzungsrecht durch die Zuordnungserklärung bereits vollständig entstanden sei. Durch die Erklärung seien die bisher zum Mitgebrauch berechtigten übrigen Wohnungseigentümer (§ 16 Abs. 1 S. 3 WEG) gemäß § 10 Abs. 3 WEG von der Nutzung ausgeschlossen worden (negative Komponente). Der Ausschluss aller nicht begünstigten Wohnungseigentümer durch die Teilungserklärung würde unter der aufschiebenden Bedingung der Zuweisungserklärung stehen und (gem. § 158 Abs. 1 BGB) mit dieser wirksam. Gleiches könnte (als positive Komponente) gelten, wenn die Ermächtigung dahingehend verstanden werden sollte, dass für jeden Wohnungseigentümer ein gesondertes, jeweils durch eine ihn begünstigende (erste) Zuordnungserklärung aufschiebend bedingtes Recht zum alleinigen Gebrauch bestimmt würde.

Selbst wenn man von einer rechtsändernden Eintragung ausgehen würde. Auch in diesem Fall würde es keine Bewilligung der übrigen Wohnungseigentümer gem. § 19 GBO notwendig sein. Sie wären von der Wahrung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch des begünstigten Wohnungseigentümers nicht betroffen, da die negative Komponente bereits mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung der Zuordnungserklärung als Inhalt des Sondereigentums in allen Wohnungsgrundbüchern der Wohnungseigentümergemeinschaft eingetragen sei.

Der zwischenzeitliche Zeitablauf seit 2018 würde ebenfalls keine Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer gem. § 19 GBO erfordern. Die Eintragung nach § 10 Abs. 3 S. 1 WEG sei nur für die Wirkung gegen den Sondernachfolger relevant. Hätte der Berechtigte (zwischenzeitlich)  schuldrechtlich über das Sondernutzungsrecht (hier an einem Stellplatz) zugunsten eines anderen Sondereigentümers verfügt,  wäre dieser andere Wohnungseigentümer sachenrechtlich (iSv. § 19 GBO) nicht betroffen. Denn seine Nutzungsbefugnis wäre mangels Wahrung im Grundbuch zu seinem Sondereigentum nicht zum Inhalt desselben geworden. Ein schuldrechtlicher Anspruch eines Dritten könne daher das Bewilligungserfordernis nicht begründen (entgegen OLG München, Beschluss vom 22.12.2017 - 34 Wx 139/17 -).

Das Grundbuchamt habe auch nicht bloßen Zweifeln nachzugehen, das Grundbuch könne bei einer bewilligten Eintragung unrichtig werden. In der Zuordnungserklärung läge regelmäßig die Eintragungsbewilligung. Für die W. ergäbe sich aus dem entsprechenden Vorbehalt in der Teilungserklärung die Bewilligungsberechtigung. Für diese Bewilligungsermächtigung käme es aber nicht darauf an, dass ihr Zuweisungsrecht mit der Veräußerung der letzten Sondereigentumseinheit enden soll. Die W. sei erst 2019 aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschieden. Sie habe aber, und das sei ausreichend (OLG Hamm, Beschluss vom 16.06.2017 - 15 W 474/16 -), zuvor noch durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt ihr Zuweisungsrecht ausgeübt. Mit dem Zugang dieser Erklärung habe die Ermächtigung der W. zur (anderweitigen) Zuweisung geendet (BGH, Urteil vom 02.12.2011 - V ZR 74/11 -). Diese so noch zur Zeit, als die W. noch Eigentümerin war und nicht alle Sondereigentumseinheiten veräußert waren, konkretisierte Bewilligungsberechtigung wirke bis zur Eintragung der positiven Komponente (also Umsetzung durch Wahrung im Grundbuch des Sondereigentums) fort.

Kammergericht, Beschluss vom 07.02.2023 - 1 W 213/22 -

Schadensersatz bei geringen optischen Mangel einer Hofeinfahrt / -fläche ?

Nach einem Verkehrsunfall verlangten die Kläger von der beklagten Versicherung Schadensersatz in Höhe von € 12.550,00 für die Wiederherstellung der gesamten Hofeinfahrt, §§ 7 Abs. 1 StVG iVm. § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. VVG, da nur so ein einheitliches Fugenbild zu erreichen sei. Die Beklagte zahlte lediglich Schadensersatz für die (nach ihrer Ansicht ausreichende) Teilerneuerung der betroffenen Pflasterung. Die Berufung der Kläger gegen die Klageabweisung der ersten Instanz wurde vom Oberlandesgericht (OLG) zurückgewiesen. Das verbleibende teilweise uneinheitliche Fugenbild stelle nur eine kaum wahrnehmbare optische Beeinträchtigung dar und ein auszugleichender Minderwert würde dadurch auch nicht entstehen.

Auch wenn der Geschädigte nach § 249 Abs. 1 grundsätzlich die Wiederherstellung des Zustandes verlangen könne, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Insoweit würde dem Geschädigten (auch der Geldersatzanspruch nach § 249 Abs. 2 BGB, sei allerdings nach § 249 Abs. 2 BGB allerdings dann nicht zustehen, wenn die Herstellung dieses Zustandes unverhältnismäßig sei; dann sei der Ersatzberechtigte in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 2 S. 1 BGB.

Zur Feststellung, ob die Wiederherstellung iSv. § 251 Abs. 2 S. 1 unverhältnismäßig sei, dürfe der mit der Nachbesserung erzielbare Erfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes stehen. Diese Unverhältnismäßigkeit sei anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenüberstünde (BGH, Urteil vom 06.12.2001 - VII ZR 241/00 -). Zu berücksichtigen seien der Wert der Sache in einem mangelfreien Zustand und die Bedeutung des Mangels (BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 275/12 -).

Daran ausgerichtet sei eine komplette Neupflasterung der ca. 250 m² großen Hofeinfahrt zum Erreichen eines einheitlichen Fugenbildes unverhältnismäßig. Es würde sich nur um einen optischen Mangel handeln, der den bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht beeinträchtige. Zwar handele es sich hier nicht um ein werkvertragliches Vertragsverhältnis zwischen den Parteien (sondern um einen deliktischen Schadenersatzanspruch nach § 7 StVG), doch sei gleichwohl das objektiv geringe Interesse der Klägerin zu berücksichtigen.

Auch bei lediglich optischen Beeinträchtigungen sei ein strenger Maßstab anzulegen (OLG Celle, Urteil vom 01.11.2011 - 14 U 52/11 -). Im Einzelfall sei aber zu differenzieren, wie stark sich diese im Gesamteindruck auswirke. Es handele sich hier um eine Fläche, die dem Rangieren und Abstellen von Fahrzeugen diene. Die nicht ganz gradlinigen Fugen in einem Teilbereich der Pflasterung, die auf den Übersichtsbildern nicht wahrnehmbar seien, würden keine Auswirkungen auf den Gesamteindruck haben. Nur bei vergrößerten Aufnahmen und unter Zuhilfenahme einer Wasserwaage und eines Zollstocks wären die Abweichungen erkennbar. Diese fehlende Einheitlichkeit trete bei der bestimmungsgemäßen Nutzung der Fläche mit parkenden und rangierenden Fahrzeugen im optischen Gesamteindruck soweit zurück, dass sie für den unbefangenen Betrachter nicht mehr wahrnehmbar sei und schon gar nicht zu einer optischen Gesamtbeeinträchtigung der Anlage führe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass besondere ästhetische Anforderungen an die Hoffläche zu stellen seien, denen diese nicht mehr gerecht würde (OLG Celle, Urteil vom 18.07.2002 - 22 U 197/01 -).

Auch sei zu berücksichtigen, dass nach dem eingeholten Sachverständigengutachten die Hoffläche von Anfang an nicht den technischen Regelwerken entsprochen habe und in jedem Fall zu Fugenverschiebungen geführt hätte. Die Kläger stünden bei einer vollständigen Neupflasterung besser als ohne das Schadensereignis, da die sanierte Fläche einen deutlich besseren Aufbau habe und die die nicht sanierte Fläche ohnehin nicht fachgerecht (direktes Aneinanderlegen von Klinkersteinen) verlegt worden sei.

Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 251 Abs. 1 S. 2 BGB. Dieser Anspruch richte sich nicht wie bei §§ 249, 250 BGB auf das Integritätsinteresse des Geschädigten und wäre nicht nach den Herstellungskosten zu bemessen, sondern auf Ersatz des Wertinteresse. Zu ersetzen sei daher im Falle der Unverhältnismäßigkeit von Wiederherstellungskosten die Differenz zwischen dem Vermögen, wie es sich ohne das schädigende Intereses darstellen würde, und dem Wert des Vermögens, wie es sich durch das schädigende Ereignis darstelle (BGH, Urteil vom 11.03.2020 - IX ZR 104/08 -).

Hier läge ein messbarer Minderwert nicht vor. Die Pflasterfläche stelle nach dem Gutachten, unabhängig vom Fugenverlauf, keinen Wertanteil an dem streitgegenständlichen Objekt dar. Der Gesamtwertanteil der Pflasterfläche betrage 0,7% des Verkehrswertes (€ 2.450,00). Bei Berücksichtigung üblicher Rundungsdifferenzen würde dieser Wertanteil nach dem Gutachten in den Rundungen untergehen.

OLG Celle, Urteil vom 15.02.2023 - 14 U 166/21 -

Gefährdet das „besondere elektronische Anwaltspostfach“ (beA) die Verjährungshemmung ?

§ 130d S. 1 ZPO bestimmt, dass „vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich enzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt … eingereicht werden, … als elektronisches Dokument zu übermitteln“ sind. Dabei sind bestimmte Formen zu wahren (so PDF, Signatur). Nur dann, wenn dies „aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften“ (so Post, Telefax) zulässig, § 130d S. 2 ZPO. Entsprechende Regelungen, wie hier zum Zivilverfahren, gelten auch nach den Prozessordnungen anderer Gerichtsbarkeiten (z.B. § 55a VwGO).

Der BGH hat mit seinem Beschluss vom 30.11.2022 - IV ZB 17/22 - (siehe den unten stehenden Beitrag vom 28.04.2023) aufgezeigt, dass bei der Übermittlung von Schriftsätzen an Gerichte höchste Sorgfalt geboten ist. Versehentlich hatte dort der Rechtsanwalt die Berufungsbegründung nicht an das zuständige Oberlandesgericht, sondern an das Landgericht versandt. Die Berufung wurde vom Oberlandesgericht - zu Recht, wo der BGH - verworfen, da mit dem Zugang beim Landgericht nicht ein notwendiger fristgerechter Zugang bei dem Oberlandesgericht gewahrt wurde. Das Verschulden des Rechtsanwalts wird der Partei zugerechnet. In diesem Fall hat allerdings der Mandant einen Schadensersatzanspruch gegen seinen Rechtsanwalt, vorausgesetzt, die Berufung wäre erfolgreich gewesen (was im Rahmen einer Klage auf Schadensersatz dann von dem darüber zur Entscheidung berufenen Gericht zu klären wäre).

Aber wie steht es um den Anspruch des Mandanten, wenn aus technischen Gründen eine Übermittlung des Schriftstückes an das Gericht nicht möglich ist ? Hier bietet zwar § 130d S. 2 ZPO dem Rechtsanwalt die Möglichkeit, nach den „allgemeinen Vorschriften“ seinen Schriftsatz an das Gericht zu senden. Dies ist allerdings für den Rechtsanwalt mit erheblichen Mehraufwand verbunden: Nach § 130d S. 3 ZPO muss der Rechtsanwalt die vorübergehende Störung glaubhaft machen, selbst dann, wenn sie gerichtsbekannt ist (so ArbG Lübeck, Urteil vom 01.10.2020 - 1 Ca 572/20 -, Rn. 87). Erfolgt die Glaubhaftmachung nicht, nicht ausreichend oder verspätet, kann sich daraus auch eine Schadensersatzpflicht des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten ergeben.

Leider sind Störungen im elektronischen Verkehr mit Gerichten häufig. Nachzulesen sind sie auf der offiziellen Seite des beA zur „beA Verfügbarkeit“.  Dort kann man eine fehlende Verfügbarkeit aber nicht sogleich finden, wenn sie eintritt, sondern mit (unterschiedlicher) zeitlicher Verzögerung), weshalb der gewissenhafte Rechtsanwalt zunächst das Problem bei seiner Anwendung versucht zu finden (verschiedene Versuche, runter- und hochfahren des PC pp.). Interessant wird dies, wenn man ein Problem bei dem Versand feststellt, seinen Softwarespezialisten anruft, dieser Prüfungen vornimmt und dann plötzlich festgestellt wird, dass unter „beA Verfügbarkeit“ plötzlich der Systemausfall eingestellt wird, allerdings mit einer zeitlichen Verschiebung von 15 Minuten, und nach Behebung des Mangels der zeitliche Verzug zur eigenen Feststellung plötzlich mit 20 Minuten deklariert wird (so wie ich es vor einigen Wochen erleben durfte).

Grundsätzlich wäre, folgt aus einer nicht möglichen Versendung aufgrund einer vorübergehenden technischen Störung (sei es am eigenen System oder beim Empfänger) eine Fristversäumung, eine Wiedereinsetzung möglich. Allerdings erfordert dies, dass die Frist oder Notfrist ohne Verschulden nicht eingehalten wurde, § 233 ZPO. Ein verschulden wird man grundsätzlich annehmen können, wenn der Weg des § 130d S. 2 ZPO möglich wäre.

Allerdings ist dem Rechtsanwalt die Möglichkeit des § 130d S. 2 ZPO verwehrt, wenn er den gem. § 130d S. 1 BGB das Schriftstück per beA an das Gerichts- oder Verwaltungspostfach des zuständigen Gerichts sandte und die nach § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO übermittelte automatisieret Bestätigung (Sendeprotokoll) den erfolgreichen Zugang bei dem adressierten (und zuständigen) Gericht bestätigt. Ergibt mithin die Prüfung des Sendeprotokolls, dass das Schriftstück ordnungsgemäß eingegangen ist, hat er alles getan, um eine Frist zu wahren und für den Fall, dass das Schriftstück bei dem Gericht gleichwohl nicht einging, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er erkennt oder erkennen muss, dass der Bestätigungsvermerk falsch ist und innerhalb der Frist des § 234 ZPO Wiedereinsetzung beantragt.

Das rechtliche Problem liegt allerdings darin, dass die Wiedereinsetzung lediglich den Ablauf einer prozessualen Frist betrifft, nicht (auch) den Ablauf einer materiellen Frist. Soll mit einer Klage oder sonstigen Antrag (z.B. ein Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, § 485 ZPO) die Verjährung gehemmt werden (§ 204 BGB), so ist Voraussetzung der rechtzeitige, vor Ablauf liegende Eingang des entsprechenden Antrages bei Gericht erforderlich (und dessen Zustellung bei der Gegenseite „demnächst“). Problematisch ist dies in dem Fall, wenn zwar nach dem Sendeprotokoll der rechtzeitige Eingang bei Gericht bestätigt wird, dieser aber tatsächlich nicht erfolgte.

beA ist unberechenbar. Man denke an die großflächige Störung im Zeitraum vom 18.04.2023 (18.00 Uhr) bis zum 21.04.2023 (21.20 Uhr) in Niedersachen, Nordrhein-Westfalen und Teilen von Baden-Württemberg (zeitmäßig teilweise anders); Sendungen an Gerichte in diesen Bundesländern waren nicht möglich. Nicht genug damit: Für einige Versender war dies nicht erkennbar, das sie ein Sendeprotokoll mit einem Vermerk über den erfolgreichen Eingang erhielten, obwohl ein solcher nicht vorlag. Insoweit erfolgte unter „beA Verfügbarkeit“ der Eintrag:

„Es kann nicht sichergestellt werden, dass Daten, die im Zeitraum vom 18.04.2023, 18:00 Uhr bis zur Einstellung des Produktionsbetriebs am 20.04.2023 um 8:30 Uhr versendet worden sind, beim adressierten Empfänger angekommen sind. Die in diesem Zeitraum versandten Daten müssten dann erneut eingereicht werden.“

Diese erneute Einreichung mag in Ansehung von § 233 ZPO unproblematisch sein, da ein Verschulden des Versenders nicht angenommen werden kann. Anders stellt sich dies aber dar, wenn mit dem Schriftsatz die Verjährung gehemmt werden sollte. Die Wiedereinsetzung in die abgelaufene Verjährungsfrist ist im Gesetz nicht geregelt. Das Gesetz nennt lediglich Umstände, die zwingend zu einer Hemmung führen, wie z.B. die bei Gericht eingehende Klage oder die Zustellung des Antrages auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (allerdings rückwirkend auf den Eingang bei Gericht, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt, also nicht durch Verschulden des Antragstellers verzögert wird, § 167 ZPO).

Das hätte zur Konsequent, dass dem Rechtsanwalt, der auf die Richtigkeit des Sendeprotokolls vertrauen durfte, kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden kann, ihm gegenüber also Schadensersatzansprüche nicht erfolgreich geltend gemacht werden können. Ein Amtshaftungsanspruch gegen das jeweilige Bundesland gem. § 839 BGB dürfte aber auch nicht erfolgreich sein. Es kann zwar geltend gemacht werden, dass die Gerichte und damit das Bundesland (ebenso wie die Rechtsanwaltschaft) dafür Sorge tragen müssen, dass sie im beA-Verfahren über ihr EGVP erreichbar sind, doch können technische Pannen auftreten, die ein Verschulden (welches auch im Rahmen des § 839 BGB erforderlich) nicht zwingend begründen. Diskutabel wäre allenfalls, ob die grundlegende Verpflichtung zur Nutzung von beA und Einreichung mittels eines elektronischen Dokuments über das EGVP des zuständigen Gerichts angesichts der hohen Instabilität des Systems (wie schon die Auflistung auf „beA Verfügbarkeit“ ergibt) ein zumindest fahrlässiges Verhalten darstellt, welches grundsätzlich für den Amtshaftungsanspruch ausreichend ist. Allerdings sind die Länder nur ausführende Organe; die zwingende Umsetzung (zum 01.01.2022) hat der Bundesgesetzgeber beschlossen.

Danach verbliebe es bei dem Schaden des Mandanten, der keine Ansprüche gegen eine Dritten geltend machen kann. Dieses Ergebnis wäre nicht nur unbillig, es würde auch gegen den Justizgewährleistungsanspruch des Art. 2 Abs. 1 GG sprechen. Dieser ist tangiert, wenn nicht der Staat sicherstellt, dass innerhalb der gesetzlichen Frist (hier der Verjährungsfrist) gerichtliche Maßnahmen eingeleitet werden können. Fällt das dafür vorgesehene elektronische System aus und kann deshalb (unverschuldet) der Anspruch nicht bei Gericht anhängig gemacht werden, kommt der Staat seiner sich aus Art. 2 Abs. 2 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG bestehenden Verpflichtung nicht nach. Zwar hat er den Ausfall des Systems in § 130d S. 2 ZPO berücksichtigt, nicht aber den Fall, dass der Absender entgegen den tatsächlichen Umständen ein den erfolgreichen Eingang bei dem zuständigen Gericht bestätigendes Sendeprotokoll erhält und mithin keine Veranlassung hat, einen alternativen Sendeweg zu wählen. Es wäre § 204 BGB dahingehend zu ergänzen, dass die Hemmungsfristen auch dann als gewahrt gelten, wenn das Dokument nach dem Sendeprotokoll gem. § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO bei dem zuständigen Gericht eingegangen sein soll.

Der Gesetzgeber hat ersichtlich diesen Fall nicht bedacht. Damit liegt eine Gesetzeslücke vor. In der Gesetzesbegründung zu § 130a Abs. 5 ZPO zu Satz 2 heißt es (BT-Drs. 17/1234 S. 26) heißt es zum Sendeprotokoll:

„Hierdurch soll der Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit erlangen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind.“

Hierdurch soll der Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit erlangen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind.

Es könnte hier der Rechtsgedanke des § 206 BGB zur höheren Gewalt aufgegriffen werden. Nach § 206 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist höhere Gewalt die Rechtsverfolgung hindert. Hier wird aber verlangt, dass innerhalb der letzten sechs Monate vor Eintritt der Verjährung die Rechtsverfolgung gehindert sein muss. Werden z.B. aus einem Werkmangel Ansprüche kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht und kommt es nun dazu, dass durch Ausfall des elektronischen System bei dem zuständigen Gericht kein Eingang des die Verjährungshemmung bewirkenden Schriftsatzes erfolgt, der Rechtsanwalt gleichwohl ein den Eingang bestätigendes Sendeprotokoll erhält, könnte in Ansehung der 6-Monats-Frist des § 206 nicht auf diesen rekrutiert werden. Der Gläubiger hätte bereits früher den Anspruch geltend machen können; kannte er seien Anspruch früher noch nicht, erfuhr er erst kurz vor Ablauf davon, musste er zwar zunächst den Unternehmer zur Nachbesserung auffordern, um mögliche Kosten des Verfahrens zu ersparen für den Fall, dass der Werkunternehmer die Nachbesserung vornimmt, doch würde dies die fehlende Hemmungswirkung des § 206 BGB nicht tangieren. Der Gesetzgeber hatte bewusst davon Abstand genommen, die Hemmung auf alle Fälle auszudehnen, in denen der Gläubiger ohne Verschulden an der Rechtsverfolgung gehindert war (BT-Drs. 14/6040 S. 119).  

Höhere Gewalt iSv. § 206 BGB wird angenommen, wenn der Gläubiger an der Verfolgung seiner Rechte selbst unter Wahrung der äußersten, billigerweise zu erwartenden Sorgfalt und Anstrengung gehindert worden ist (BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 297/01 -; BGH, Urteil vom 06.07.1994 - XII ZR 136/93 - mwN.). Wenn in dem Fall des fehlerhaften Sendeprotokolls schlicht die Durchführung der Versendung des Schriftsatzes an das Gericht nicht möglich gewesen wäre oder als nicht erfolgreich gekennzeichnet worden wäre, hätte der Rechtsanwalt noch einen alternativen Versandweg gem. § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO wählen können. Dem Sendeprotokoll zu vertrauen kann nicht gegen die anzuwendende Sorgfalt und Anstrengung sprechen; es kann nicht erwartet werden, dass stets von der Rechtsanwaltskanzlei bei den entsprechenden Gerichten angerufen wird und nachgefragt wird, ob das Schriftstück eingegangen ist, zumal es dann auch nicht mehr des Sendeprotokolls bedürfte, welches gerade diese Unsicherheit beseitigen und eine Kontrolle des Rechtsanwalts ermöglichen soll.

Der Umstand, dass hier nicht früher der Antrag gestellt wird, kann hier auch nicht (entsprechend § 206 BGB) dem Gläubiger angelastet werden. Er kann - unabhängig davon, ob ihm im Einzelfall eine frühere Antragstellung mit Wirkung der Verjährungshemmung möglich ist -  darauf vertrauen, dass der Justizgewährungsanspruch jederzeit gegeben ist, und mithin auch ein Schriftstück kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ordnungsgemäß bei dem Gericht eingeht, wenn er ein entsprechendes Sendeprotokoll erhält.

Von daher wäre in diesem Fall nach dem Rechtsgedanken des § 206 BGB zur höheren Gewalt bei einem Fehler des Sendeprotokolls die Verjährungsfrist als gewahrt anzusehen.

Andernfalls bliebe nur die Möglichkeit, soll mittels eines bestimmten Antrages die Verjährung nach § 404 BGB gehemmt werden, den Antrag nicht nur elektronisch zu übermitteln, sondern zusätzlich auch als Telefax oder durch Einwurf in den Gerichtsbriefkasten. Stellt sich dann heraus, dass der elektronisch über beA gesandte Antrag wegen eines Systemfehlers entgegen dem Sendeprotokoll nicht bei Gericht eingegangen ist, unverzüglich die Annahme der richtigen Übertragung glaubhaft zu machen und auf den bereits rechtzeitig dem Gericht auf anderweitigem Weg zugeleiteten Antrag zu verweisen.