Durchsetzung der Kindesanhörung im Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts

Die Parteien waren die Eltern des Kindes L., geb. 2018, welches bei der Antragsgegnerin (AG) lebte. Vom Antragsteller wurde die Regelung des Umgangs und der Informationspflicht beim Familiengericht beantragt. Das Familiengericht bestimmte einen Termin zur Kindesanhörung; in der Verfügung wurde das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin angeordnet und diese aufgefordert, „für das Erscheinend es Kindes Sorge zu tragen“. Zudem wurde ein Hinweis auf Zwangsmittel nach § 35 Abs. 3 FamFG erteilt. Die Antragsgegnerin sowie ihr Kind erschienen nicht; mit Anwaltsschriftsatz wurde behauptet, sie habe mit dem Kind vor dem Gerichtsgebäude gestanden, das Kind habe sich aber geweigert, in das Gebäude zu gehen und mit dem Richter alleine zu reden. Das Familiengericht setzte unter Verweis auf § 89 FamFG gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von € 500,00 fest. Gegen diesen Beschluss legte die Antragsgegnerin erfolgreich (nach Nichtabhilfe durch das Familiengericht) Beschwerde ein.

Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes käme hier nicht in Betracht. Für das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin fehle es an einer eindeutigen Anordnung. Zwar sie sie zunächst angeordnet worden, durch den Zusatz aber deutlich gemacht, dass dies lediglich das Erscheinen des Kindes sichern soll. Es könne daher offen bleiben, ob das Erscheinen des betreuenden Elternteils im Rahmen einer Kindesanhörung überhaupt angeordnet werden dürfe (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2019 - 21 WF 123/19 -) und im Vollstreckungsverfahren nach § 33 FamFG geprüft werden dürfe. Ein Ordnungsgeld nach § 33 Abs. 3 S. 1 FamFG gegen die Mutter wegen des Nichterscheinens des Kindes käme nicht in Betracht, da dies nur für die Beteiligten selbst vorgesehen sei.

Auch die Voraussetzungen für ein Zwangsgeld nach § 35 FamFG lägen nicht vor. Es handele sich dabei, anders als die Ordnungsmittel nach § 33 FamFG, um ein in die Zukunft gerichtetes Beugemittel, durch welches eine Handlung oder Unterlassung erzwungen werden soll, ohne Sanktionscharakter zu haben (BGH, Beschluss vom 06.09.2017 - XII ZB 42/17 -). Dies würde aber eine gerichtliche Anordnung voraussetzen, die in der Zukunft noch durchgesetzt werden soll. Da der (einzige) Termin zur Vornahme der Handlung aber bereits abgelaufen war, läge die Voraussetzung nicht vor (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.08.1997 - 2 WF 71/97 -).

Wie aber soll Verfahren werden, wenn eine verfahrensrechtliche Durchsetzung der Verpflichtung des betreuenden Elternteils, das Kind zur gerichtlichen Anhörung zu bringen, nicht möglich ist ?  Die Norm des § 35 FamFG sei ungeeignet (OLG Celle aaO.; Kammergericht, Beschluss vom 17.05.2019 - 18 UF 32/19 -), da sie sich nur auf einen konkreten Termin beziehe, die Festsetzung und Vollstreckung von Zwangsmitteln aber voraussetze, dass eine Zuwiderhandlung bereits erfolgt sei. Es würde eine Gesetzeslücke bestehen. Auch eine zwangsweise Vorführung des Kindes nach § 33 Abs. 3 S. 3 FamFG käme nicht in Betracht, da ein vierjähriges Kind nicht unentschuldigt fernbleiben würde.

Als Lösungsansatz sieht das OLG bei einer als zwingend vorzunehmenden persönlichen Anhörung des Kindes, welche an der notwendigen Mitwirkung des betreuenden Elternteils scheitere, die verfahrensrechtliche Prüfung, ob nicht aus Verhältnismäßigkeitsgründen ein schwerwiegender Grund für das Absehen von der Kindesanhörung nach § 159 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG vorliege. Sollte dieser Grund nicht angenommen werden können, wäre materiell-rechtlich eine vorläufige Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1666 BGB zu überlegen, was häufig die Einleitung eines gesonderten Verfahrens erforderlich mache. Zudem könne - gegebenenfalls in einem gesonderten Verfahren - eine einstweilige Anordnung ohne vorherige Anhörung des Kindes ergehen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.01.2023 - 5 WF 138/22 -

Kindeswohlentscheidung, § 1666 BGB: Anforderungen an Gericht, § 159 FamFG

Das Jugendamt regte ein Verfahren beim Familiengericht an, bei dem dem Kind der nicht verheirateten Eltern eine Verfahrensbeiständin bestellt wurde und die Eltern im Termin, bei dem das Kind nach dem Protokoll zugegen war, angehört wurden. In der Sache ging es um die Verpflichtung der Eltern, Sozialpädagogische Familienhilfe vor dem Hintergrund in Anspruch zu nehmen, dass die Mutter  an einer Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ Schizophrenie litt. Dem gab das Amtsgericht auf der Grundlage von § 1666 BGB („Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls“) mit der Begründung statt, die Hilfe sei zur dauerhaften Sicherstellung des Kindeswohls notwendig.

Die von den Eltern gegen den Beschluss des Familiengerichts eingelegte Beschwerde führte zur Aufhebung desselben und Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht.

Nach Auffassung des OLG lägen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gem. § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG vor, da das Verfahren an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel leide und eine umfassende und aufwändige Beweisaufnahme für eine Entscheidung erforderlich würde. Den schwerwiegenden sah das OLG darin, dass die nach § 159 FamFG vorgesehene Anhörung des Kindes unterblieb noch sich das Familiengericht einen unmittelbaren Eindruck von diesem gemacht habe, § 159 Abs. 1 FamFG. Weder seien Gründe dargelegt noch ersichtlich, § 159 Abs. 2 FamFG.

Durch § 159 FamFG in seiner jetzigen Fassung habe der Gesetzgeber (altersunabhängig) der Rechts- und Subjektstellung des Kindes im Verfahren Rechnung getragen und eine kindgerechte Justiz befördert. Auch wenn das Kind noch nicht in der Lage sei, seinen Willen und seine Neigungen zu artikulieren, habe sich das Gericht in Kinderschutzverfahren jedenfalls einen persönlich Eindruck zu verschaffen, § 159 Abs. 2 S. 2 FamFG.  

Es bedürfe hier im Rahmen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks der expliziten Wahrnehmung des Kindes, was auch bedeute, dass das Gericht das Kind zumindest kurz in seinem Verhalten beobachtet, um so Rückschlüsse auf seine Befindlichkeit ziehen zu können. Das sei bei sehr kleinen Kindern häufig nur durch einen unmittelbaren Kontakt des Richters mit diesen möglich. Es sei zudem zum Ergebnis ein Vermerk zu fertigen, in welchem die der persönliche Eindruck und das Verhalten des Kindes geschildert würde und den Beteiligten zu diesem Vermerk rechtliches Gehör gewährt werde.

Hier wurde lediglich vermerkt, dass das Kind zugegen war. Dass sich das Gericht einen persönlichen Eindruck vom Kind verschafft habe, sei nicht vermerkt. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die persönliche Anhörung des Kindes in irgendeiner Art und Weise in die Entscheidung, in der sie auch nicht erwähnt worden sei, berücksichtigt wurde.

Der von den Eltern beantragten Zurückverweisung sei zu entsprechen, da die Nachholung der persönlichen Anhörung des Kindes umfangreich bzw. aufwändig wäre und hinzukommen würde, dass sich in Folge der Anhörung zusätzliche Anhaltspunkte für ein derzeit noch nicht abzusehendes Ausmaß weiterer notwendiger Ermittlungen ergeben könnten. Gründe, die hier einer Zurückverweisung nach § 155 Abs. 1 FamFG (Vorrang- und Beschleunigungsgebot) entgegenstehen könnten, lägen nicht vor.

 OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2022 - 1 UF 240/21 -