Keine Kostenerstattung des Berufungsgegners bei Berufungsrücknahme ?

Der Kläger hatte gegen ein klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt. Vom Landesarbeitsgericht (LAG) wurde die Berufungsbegründungsschrift dem Beklagten zugeleitet und gleichzeitig am 10.10.2022 wurden beide Parteien darauf hingewiesen, dass wegen Nichtwahrung der Frist Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestünden und beabsichtigt sei, die Berufung ohne mündliche Verhandlugn als unzulässig zu verwerfen. Danach meldeten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu den Akten (Schriftsatz vom 14.10.2022), mit dem diese die Verwerfung der Berufung wegen Nichteinhaltens der Berufungsbegründungsfrist beantragten. Vom Kläger wurde – ohne dass ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt wurde – an der Berufung zunächst festgehalten (Schriftsatz vom 12.10.2022), allerdings dann nach einem weiteren Hinweis des Gerichts am 03.11.2022 zurückgenommen. Mit Beschluss vom 24.11.2022 wurden dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Die Beklagte beantragte (unter Geltendmachung einer 1,1-fachen Verfahrensgebühr gem. Nr. 3201 VV RVG) die Kostenfestsetzung gegen den Kläger. Das Arbeitsgericht wies den Antrag zurück. Dagegen erhob die Beklagte sofortige Beschwerde, der das Arbeitsgericht nicht abhalf und diese dem LAG vorlegte. Die sofortige Beschwerde wurde vom LAG zurückgewiesen, allerdings die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde zugelassen, der das BAG im Sinne der Beklagten abhalf.

Das Arbeitsgericht habe nicht verkannt, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine anwaltliche Tätigkeit entfaltet hätten, die die geltend gemachte Verfahrensgebühr ausgelöst habe. Die Verfahrensgebührt nach Nr. 3200 VV RVG würde die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit abgelten, wozu auch Neben- und Abwicklungstätigkeiten zählen würden. Dazu gehöre auch der Empfang von Rechtsmittelschriften, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG, ebenso wenn er Informationen entgegennehme würde oder mit seinem Mandanten bespreche, wie er auf das von der Gegenseite eingelegte Rechtsmittel reagieren soll.  Hier sei die Tätigkeit, die noch zur 1. Instanz zählt, über diese beschriebene Neben- und Abwicklungstätigkeit hinausgegangen, indem mit Schriftsatz vom 14.10.2022 die Vertretung gegenüber dem LAG angezeigt und ein Antrag gestellt worden sei.

Nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO habe die unterlegene Partei, in den Fällen der §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 der Berufungskläger, die dem Gegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten zu erstatten. § 91 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 ZPO bildet dazu eine Ausnahme, als in diesen Fällen von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung abgesehen würde. § 91 ZPO gelte auch für Rechtsmittelverfahren nach dem Arbeitsgerichtsgesetz, da die §§ 64 Abs. 7, 72 Abs. 6 ArbGG nicht auf § 12a ArbGG Bezug nehmen würde.

Allerdings unterliege die Rechtsausübung in Zivilverfahren (und  so auch in Arbeitsgerichtsverfahren) und die Durchsetzung des Anspruchs aus § 91 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 ZPO dem aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleiteten Missbrauchsverbot. Dieses gebiete den Prozessparteien, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Fall ihres Obsiegens von der Gegenseite erstattet haben will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lasse. Ein Verstoß dagegen könne dazu führen, dass angemeldete (Mehr-) Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren abgesetzt werden, wobei gesetzlich vorgesehene Wahlmöglichkeiten unberührt blieben(BAG, Beschluss vom 18.11.2015 - 10 AZB 43/15 -). Auch wenn es für die zweckentsprechend verursachten Kosten nicht darauf ankäme, dass bei einem Verfahren kein Anwaltszwang bestünde, könnt allerdings jeder Beteiligte sich eines Rechtsanwalts bedienen, ohne deshalb Kostennachteile befürchten zu müssen. Maßgeblich käme es nur darauf an, ob eine verständige Prozesspartei in der gleichen Situation ebenfalls einen Rechtsanwalt beauftragt hätte, was für einen Rechtsmittelgegner regelmäßig anzunehmen sei (BAG aaO.). Das hindere allerdings nicht zu überprüfen, ob die einzelne Maßnahme des Prozessbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig war. Der Prüfungsmaßstab richte sich danach, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei im damaligen Zeitpunkt (ex-ante-Sicht) die kostenauslösende Maßnahme als sachdienlich ansehen durfte. Entscheidend ist, ob ein objektiver Betrachter die Sachdienlichkeit bejahen würde.

Wenn die Maßnahme offensichtlich nutzlos sei, könne die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht mehr als sachdienlich angesehen werden. Dies sei z.B. der Fall, wenn mit der Zustellung der Rechtsmittelschrift zeitgleich das Rechtsmittelgericht mitteilt, aus formalen Gründen eine Verwerfung des Rechtsmittels ohne mündliche Verhandlung zu beabsichtigen (BAG aaO.). Gleiches gelte, wenn das Rechtsmittelgericht dem Rechtsmittelführer darauf hinweise, dass die Begründungsfrist für das Rechtsmittel nicht eingehalten worden sei und dieser darauf nicht reagiere (BAG, Beschluss vom 15.03.2022 - 9 AZB 26/21 -).

Soweit die anwaltliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten alleine die hier in Rede stehende Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV RVG auslöste, sei im damaligen Zeitpunkt aus der ma0gebenden Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftig denkenden Partei zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig gewesen. Durch die Erwiderung des Klägers vom 12.10.2022 auf den Hinweis des LAG vom 10.10.2022 sei für die Beklagte eine als risikobehaftet angesehene Situation eingetreten, die geeignet gewesen sei, die Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten als erforderlich erscheinen zu lassen. Sie habe damit rechnen dürfen, dass der Kläger das Berufungsverfahren trotz des Hinweises des Gerichts durchführen würde. In dieser Situation sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, den weiteren Fortgang des Berufungsverfahrens abzuwarten. Der Kläger habe die Ursache für das Verhalten der Beklagten gesetzt. Es habe dem Kläger oblegen, durch seien Prozessbevollmächtigten von einer (eventuell) beabsichtigten Berufungsrücknahme frühzeitig zu informieren und dadurch für Klarheit zu sorgen (BGH, Beschluss vom 10.04.2018 - VI ZB 70/16 -).

BAG, Beschluss vom 15.12.2023 – 9 AZB 13/23 -

Smartphone-Verbot am Arbeitsplatz und Mitbestimmung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG)

Die Arbeitgeberin wies durch einen Aushang darauf hin, dass „jede Nutzung von Mobiltelefonen/Smartphones zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit nicht gestattet“ und bei Verstößen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung zu rechnen sei. Der Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin vergeblich auf, diese Maßnahme zu unterlassen und verwies dabei auf ein ihm nach seiner Meinung zustehendes Mitbestimmungsrecht. Er beantragte beim Arbeitsgericht eine Untersagung, solange er dem Verbot nicht zugestimmt habe oder seine fehlende Zustimmung durch einen Spruch der Einigungsstalle ersetzt worden sei. Arbeits- und Landesarbeitsgericht wiesen die sodann gestellten Anträge ab, da sie hier kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sahen. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrates gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts wurde vom BAG auch abgewiesen.

Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG solle der Arbeitgeber nur einvernehmlich mit dem Betriebsrat durchführen dürfen. Da hier das von der Arbeitgeberin ausgesprochene Verbot nicht unter § 87 Abs. 1 BetrVG fake, sei der Beseitigungs- und Unterlassungsantrag des Betriebsrates abzuweisen. Ein Mitbestimmungsrecht sei ihm hier nicht eingeräumt. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beziehe sich auf Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Ein Ordnungsverhalten sei betroffen, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung des Betriebs ziele. Das Mitbestimmungsrecht, so das BAG, soll gewährleisten, dass der Arbeitnehmer gleichberechtigt in die Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens einbezogen würde. Insoweit würde das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs.1  Nr. 1 BetrVG die auf die betriebliche Ordnung bezogene Regelungsmacht des Arbeitgebers einschränken. Allerdings seien Maßnahmen, die das sogen. Arbeitsverhalten regeln, nicht mitbestimmungspflichtig; es handele sich dabei um Maßnahmen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar abgefordert oder konkretisiert würde (BAG, Beschluss vom 17.03.2015 - 1 ABR 48/13 -). 

Bei Auswirkungen sowohl auf das Arbeits- und Ordnungsverhalten sei der überwiegende Regelungszweck für die Einordnung maßgeblich (BAG aaO.), der sich nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme und der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens richte und bei der eine qualitative Gewichtung unter Berücksichtigung des Einzelfalls vorzunehmen sei. 

Die hier benannte Maßnahme der Arbeitgeberin sollte nach Auffassung des BAG die zügige und konzentrierte Arbeit der Arbeitnehmer sicherstellen. Die Handys würden über eine Vielzahl von Funktionen verfügen, die die Aufmerksamkeit der Arbeitnehmer binden würden (Messengerdienste, Internet pp.). Die Verwendungsarten würden sich dadurch auszeichnen, dass sie jeweils (eine evtl. kurze) aktive Bedienung bedürften, was währen der Arbeit unterbleiben solle. Daraus ergäbe sich, dass das Verbot in erster Linie auf die Steuerung des Arbeitsverhaltens gerichtet sei. Anweisungen, die wie vorliegend die zu verrichtenden Tätigkeiten zwar nicht unmittelbar konkretisieren, aber gleichwohl ihre Erbringung sicherstellen sollen, würden das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betreffen; ausdrücklich würde an einem ggf.  anderem Verständnis im Beschluss des Senats vom 14.01.1986 – 1 ABR 75/83 – (dort zu B 2 c und d der Gründe) nicht festgehalten. 

Unerheblich sei, dass sich das Verbot auch auf das Ordnungsverhalten auswirken könne. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die Nutzung von Mobiltelefonen während der Arbeitszeit das betriebliche Zusammenwirken berühre (z.B. da laut Musik abgespielt wird). Alleine die Betroffenheit von Arbeitsverhalten und Ordnungsverhalten habe aber nicht zur Folge, dass damit die gesamte Maßnahme auf das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Arbeitnehmer gerichtet wäre. Entscheidend sei der überwiegende Regelungszweck. Dieser läge hier in Form der Untersagung auf der Steuerung des mitbestimmungsfreien Arbeitsverhaltens. Die Nutzung der wesentlichen Verwendungsarten, insbes. telefonieren, lesen und versenden von Kurznachrichten, anschauen von Videos, eine Betätigung des Gerätes erfordere und die Aufmerksamkeit des Nutzers zumindest kurze Zeit beanspruche. Dadurch könne es zu unkonzentrierten Arbeiten oder zur mangelnden Erledigung anfallender Nebenarbeiten kommen. Typischerweise beträfe die Untersagung das Arbeitsverhalten. 

BAG, Beschluss vom 17.10.2023 - 1 ABR 24/22 -

Erstattung von Gutachterkosten wenn Schadensgutachter und Werkstatt eine Einheit sind ?

Der Kläger hatte nach einem Verkehrsunfall ein Sachverständigenbüro (eine Gesellschaft bürgerlichen Rechte [GbR]) mit der Erstellung eines Gutachtens zu den unfallbedingten Schäden an seinem Fahrzeug beauftragt. Das Gutachten wurde erstellt und mit € 665,26 berechnet, zuzüglich Kosten der Werkstatt für die für die Gutachtenerstellung zur Verfügung gestellte Hebebühne mit € 184,45. Die Rechnung über € 665,26 wurde von der Beklagten an den Kläger gezahlt. Die restlichen € 184,45 klagte er ein. Die Beklagte, die Klageabweisung beantragte, erhob Widerklage auf Rückzahlung der gezahlten € 665,26 mit der Begründung, zwischen dem Sachverständigen und er Reparaturwerkstatt bestünde Personenidentität. Das Amtsgericht (AG) wies die Klage ab und gab der Widerklage statt.

 Die Haftung der Beklagten nach §§ 7, 18 StVG iVm. § 115 VVG stand außer Streit. Streitig waren hier lediglich die Gutachterkosten. Zwar anerkannte das AG, dass die Kosten für das eingeholte Gutachten zu den Kosten gehören würde, die mit dem Unfall unmittelbar verbunden seien und deren Vermögensnachteile gemäß § 249 BGB auszugleichen seien, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig sei (BGH, Urteil vom 17.12.2019 - VI ZR 315/18 -). Würde das Fahrzeug repariert, diene das Gutachten eines neutralen Sachverständigen der Kontrolle der von der Werkstatt angerechneten Kosten durch den Geschädigten und den Schädiger sowie zur Überzeugung des ersatzpflichtigen Haftpflichtversicherers. Nur wenn sich das Gutachten nachträglich als ungeeignet erweise und dies vom Geschädigten zu vertreten sei (z.B.  Auswahlverschulden des Geschädigten), würde dies den Erstattungsanspruch tangieren. Dies sei dann der Fall, wenn der Geschädigte auf ein Gutachten vertraue, welches nicht frei sei von dem Verdacht unsachlicher Interessenswahrnehmung (LG München II, Beschluss vom 16.08.2017 - 8 S 2704/17 -), oder wenn ein Arbeitnehmer des an der Reparatur interessierten Betriebs oder gar dessen Geschäftsführer bzw. Gesellschafter als Sachverständiger beauftragt würde (LG Freiburg i. Breisgau, Urteil vom 25.10.2011 - 9 S 21/11 -).

Dass Amtsgericht sah hier den erheblichen Verdacht einer unsachlichen Interessenswahrnehmung als gegeben an. Dies leitete es daraus ab, dass dieselbe GbR Inhaberin sowohl des Sachverständigenbüros wie auch der Reparaturwerkstatt war. Damit könne das Gutachten seinen Zweck nicht erfüllen, die Kontrolle der von der Reparaturwerkstatt abgerechneten Kosten und die Überzeugung des Haftpflichtversicherers zu gewährleisten. Die gelte unabhängig von der Frage, ob das Gutachten inhaltlich richtig sei. Der Zweck des Gutachtens markiere den wesentlichen Unterschied zwischen einem bloßen Kostenvoranschlag bei der Reparaturwerkstatt, weshalb die Erstattungsfähigkeit der Kosten für einen Kostenvoranschlag nicht zugunsten der Erstattungsfähigkeit der regelmäßig um ein Vielfaches höheren Kosten eines Gutachtens fruchtbar gemacht werden könnten.

Hier treffe den Kläger auch ein Auswahlverschulden. Er habe zumindest fahrlässig gehandelt und die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, § 276 Abs. 2 BGB. So habe er das Gutachten, die Gutachterhilfearbeiten (Hebebühne) und die Reparatur in einem Formular beantragt, ferner am gleichen Tag in einem Auftragsformular an de Reparaturwerkstatt erneut Nebenarbeiten für die Erstellung des Sachverständigengutachtens beauftragt und vorgegeben, dass die Reparatur nach Maßgabe des Gutachtens erfolgen solle. Diese einheitlichem gemeinsame und gleichzeitige Auftragserteilung der Arbeiten zur Gutachtenerstellung und Reparatur habe eine dem Kläger deutlich erkennbare enge Verbindung zwischen dem Sachverständigenbüro und der Werkstatt aufgezeigt. Das sei auch deshalb für den Kläger erkennbar gewesen, da das Sachverständigenbüro ausweislich des Gutachtens und die Werkstatt ausweislich deren Rechnung für die Gutachterhilfe unter der gleichen Anschrift firmieren würden.  Zudem sei auch der Berater des Klägers ausweislich des Formulars für die umfassende Auftragserteilung, dessen Nachname auch Teils des Namens der GbR gewesen sei, die Inhaberin des Sachverständigenbüros sei.

Damit hätte der Kläger erkennen müssen, dass das Gutachten dem Verdacht der unsachlichen Interessensausübung ausgesetzt sein würde und seinem Zweck der neutralen Schadenskalkulation nicht erfüllen könne. Auch wenn der Kläger seinen Angaben zufolge zwischenzeitlich statt der Reparatur eine fiktive Abrechnung verfolgt haben sollte, bevor er sich wieder zur Reparatur entschieden habe, würde dies das ursprünglich verwirklichte Auswahlverschulden nicht tangieren können.

Im Hinblick darauf könne der Kläger die Erstattung der € 184,45 nicht verlangen.

Die Beklagte hingegen könne nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB die Rückzahlung der gezahlten Gutachterkosten von € 665,26 verlange, da diese der Kläger ohne Rechtsgrund erhalten habe, da der Kläger vorliegend keinen Erstattungsanspruch auf Sachverständigenkosten (und damit im Zusammenhang stehenden Kosten) habe. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin die Zahlung an den Kläger oder den Sachverständigen geleistet habe, da auch im Falle direkter Zahlung an den Sachverständigen dies zugunsten des Klägers erfolgt wäre (der dem Sachverständigen gegenüber schuldrechtlich verpflichtet war).

Anmerkung: Das Urteil ist in der Sache zu begrüßen und stellt sich vom Ablauf leider auch nicht als Einzelfall dar. Immer häufiger werden Kfz-Reparaturwerkstätten mit Sachverständigen „aus dem eigenen Haus“ angetroffen. Da eine Überprüfung des vom Geschädigten Sachverständigengutachtens in der Regel durch den Schädiger bzw. dessen Versicherers durch eigene Begutachtung des beschädigten Kraftahrzeugs nicht möglich ist, also auf die Grundlagen in dem eingeholten Gutachten abgestellt werden muss, ist es wichtig, dass eine gewisse Neutralität des Sachverständigen vorliegt, um seien Befundungen zu Schädigungen pp. überhaupt einer Bewertung zugrunde legen zu können. An dieser Neutralität fehlt es, wenn der Sachverständige als Kfz-Werkstattinhaber bzw. Mitarbeiter oder Gesellschafter einer solchen ein eigenes Interesse an der Reparatur hat und so die Gefahr fehlerhafter Gutachten, die ggf. infolge erfolgter Reparatur nicht mehr ausreichend geprüft werden können, besteht. Richtig wird vor diesem Hintergrund vom Amtsgericht auch davon ausgegangen, dass es auf eine (evtl., gar nicht mehr mögliche) Prüfung der Richtigkeit des Gutachtachtens ankommen kann, da das dem Erstattungsanspruch entgegenstehende fehlerhafte Auswahlermessen bereits vor der Gutachtenerstellung lag.

AG Hanau, Urteil vom 18.10.2023 - 39 C 30/23 -

Sachmangelhaftung: Arglistiges Verschweigen trotz Unkenntnis der Mangelursache

Die Kläger erwarben von den Beklagten mit notariellem Vertrag ein Grundstück mit Einfamilienhaus; die Sachmängelhaftung wurde ausgeschlossen. Bereits vor dem Vertragsabschluss war es wiederholt zu Wassereintritten auf die im Maklerexposé benannte überdachte Terrasse sowohl im Bereich des von den Beklagten selbst errichteten Kunststoffdaches als auch in dem von dem dachpfannengedeckten Hausdach überdachten Bereich gekommen, wobei die Beklagten wiederholt Reparaturen versuchten. Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein, welches zwei Ursachen für den Wasseraustritt aus den Deckenverkleidungen ergaben. Die Kläger begehrten die Schadensbeseitigungskosten gemäß dem im Sachverständigengutachten im Beweisverfahren benannten Kosten sowie weitere Kosten für eine Notreparatur. Das Landgericht sprach den Klägern einen Teilbetrag der geltend gemachten (fiktiven) Reparaturkoste und die Kostend er Notreparatur sowie die anteiligen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Auf die Berufung der Kläger sprach das OLG diesen einen weiteren betrag auf die geltend gemachten Reparaturkosten und anteiligen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Mit ihrer Revision begehren die Kläger die weiteren, nicht zugesprochenen Reparaturkosten, vorgerichtlichen Anwaltsgebühren und die Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche künftigen Schäden aufgrund der Undichtigkeit.

Der BGH hob das Urteil des OLG unter Zurückverweisung des Rechtsstreits an dieses auf. 

Zutreffend habe das OLG festgestellt, dass den Klägern wegen des vereinbarten Ausschlusses der Sachmängelhaftung in der nach Art. 229 § 58 BGB bis zum 31.12.2021 noch anwendbaren Fassung gemäß §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1, 3 BGB zustünde, wenn die Beklagten einen Mangel arglistig iSv. § 444 BGB verschwiegen hätten. Dies sei der Fall, da die Wassereintritte nach § 434 Abs. 1 BGB a.F. einen Sachmangel und nicht nur ein Mangelsymptom darstellen würden; das regelmäßige Eindringen von Wasser stelle sich nicht nur als ein Symptom eines Mangels, sondern selbst als Sachmangel dar. Ein Mangelsymptom läge nur dann vor, wenn die Merkmale eines Sachmangels iSv. § 434 Abs. 1 BGB a.F. (noch) nicht erfüllt seien. So seien Feuchtigkeitsflecken in einem Keller, die auf einen feuchten Keller schließen ließen, nur ein bloßes Mangelsymptom (BGH, Urteil vom 16.03.2012 – V ZR 18/11 -).

Das OLG hatte eine Arglist der Beklagten verneint. Dem folgte der BGH nicht. Kläre der Verkäufer den Käufer eines Hausgrundstücks nicht über Wassereintritte durch ein Terrassendach auf, handele er arglistig, auch wenn er deren Ursache (nicht) nicht oder nur teilweise kennen würde.

Arglist verlange Eventualvorsatz; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genüge ebenso wenig wie ein bewusstes Sichverschließen. Arglistiges Verschweigen sei danach dann anzunehmen, wenn der Verkäufer den Mangel kenne (wobei es ausreichend ist, wenn er Kenntnis von der Abweichung von einer üblichen Beschaffenheit habe, ohne dies einem Mangel zuzuordnen) oder ihn zumindest für möglich halte und zugleich weiß oder jedenfalls damit rechne und billigend in Kauf nehme, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abschließen würde. Wenn es sich nicht um einen einer Besichtigung zugänglichen und ohne weiteres erkennbaren Mangel handele, den der Käufer bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen könne, müsse der Verkäufer den Käufer aufklären und dürfe sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (BGH, Urteil vom 14.06.2019 – V ZR 73/18 -).

Dabei käme es nur darauf an, ob der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kenne, nicht aber (auch) darauf, dass er daraus den Schluss auf das Vorliegen eines Sachmangels ziehe (BGH, Urteil vom 12.04.2013 – V ZR 266/11 -). Der BGH wies ergänzend darauf hin, dass eine entsprechende Offenbarungspflicht zudem auch bei Vorliegen von Mangelsymptomen bestehen könne, die für den Käufer nicht ohne weiters erkennbar seien BGH, Urteil vom 09.02.2018 – V ZR 274/16 -). Im Übrigen käme es nicht darauf an, ob der Verkäufer die Mangelursache kenne oder er nur eine von mehreren Ursachen kenne. 

Damit sei vorliegend von Arglist auszugehen. Die Wassereintritte seien den Klägern von den Beklagten, denen sie bekannt waren, nicht offenbart. Ob - wie im selbständigen Beweisverfahren festgestellt – die Ursache nicht nur auf eine Undichtigkeit im Bereich des Anschlusses des Kunststoffdaches zum Traufbereich des Hausdaches beruhte, sondern auch auf die durch Abrisse bedingte Undichtigkeit der unter den Dachpfannen verlegten Folie in den Anschlussbereichen zum Traufbereich und zu den Dachfenstern zurückzuführen war, sei dabei unerheblich.

Auch sei die Revision im Hinblick auf den Feststellungsantrag begründet. Ob über die geltend gemachten Zahlungsansprüche eine hinausgehende Haftung der Beklagten in Betracht käme, sei keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Feststellungsklage. Die Begründetheit könne in Ansehung der Ausführungen zum Schadensersatzanspruch nicht verneint werden. Es bestünde auch - schon in Ansehung der durch die fiktive Geltendmachung des Schadensersatzes  bei Durchführung der Arbeiten zu zahlenden Umsatzsteuer - ein Feststellungsinteresse, um den Anspruch nicht verjähren zu lassen. 

BGH, Urteil vom 27.10.2023 - V ZR 43/23 -

Nachtrag zum (Bau-) Werkvertrag und Widerrufsrecht

Der Kläger begehrte die Rückzahlung gezahlten Werklohns. Er hatte mit dem Beklagten einen Werkvertrag für Innenausbauarbeiten an seinem Privathaus abgeschlossen. Später schloss er mit dem Beklagten auf der Baustelle Nachträge zu weiteren Arbeiten zu jeweils festgelegten Preisen; eine Widerrufsbelehrung erfolgte nicht. Der Kläger erklärte den Widerruf des Vertrages und forderte den gezahlten Werklohn zurück. Die Klage auf Rückzahlung des Werklohns hatte im Hinblick auf die Nachträge Erfolg. Das OLG wies die dagegen vom Beklagten eingelegte Berufung zurück.

Nachträge zu einem Werkvertrag, die (wie hier) eine zusätzliche Vergütung für zusätzliche Arbeiten zum Gegenstand hätten. Seien selbständige Werkverträge. Sie würden durch Angebot und Annahme zustande kommen. Daher könnten sie auch unter den Voraussetzungen der §§ 312v 312g BGB selbständig widerrufen werden. Dabei käme es nicht darauf an, ob es sich bei dem hauptvertrag um einen Bauvertrag nach § 650a BGB oder um einen Verbrauchervertrag nach § 650i BGB handele.  Auch wenn die nach dem Nachtrag zu erbringenden Leistungen nur solche nach dem Hauptvertrag ergänzen würden oder nur solche zusätzlichen Leistungen beinhalte, die zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks erforderlich seien (§ 650b Abs. 1 BGB), würde an der rechtlichen Selbständigkeit nichts ändern.

§ 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB würde für das Widerrufsrecht nur fordern, dass der vertrag außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen sei. Überraschungs- und/oder Überrumpelungsmomente müssten nicht vorliegen, wobei es auch auf eine konkrete Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers nicht ankäme.

Gegen nachteilige Folgen eines Widerrufs könne sich der Unternehmer dadurch schützen, dass er den Verbraucher übers ein Widerrufsrecht belehrt und ein ausdrückliches Leistungsverlangen des Verbrauchers vor Ablauf der Widerrufsfrist sich von diesem unter Zeugen bestätigen ließe,  § 357a Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Da der Beklagte nach dem Inhalt des Vertrages nicht die Lieferung von Waren schuldete, auch wenn es zur Durchführung der Arbeiten der Materialien bedurft habe, handele es sich gleichwohl um Werk-/Bauverträge, die dem Anwendungsfall des § 312g Abs. 2 N. 1 BGB (Lieferung von nicht vorgefertigten Waren, die nach individueller Vorgabe des Verbrauchers gefertigt werden oder auf seine persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind) nicht unterfallen (BGH, Urteil vom 30.08.2018 – VII ZR 243/17 -),

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2023 - 8 U 17/23 -

Streichung der Dankes- und Wunschformel im Arbeitszeugnis nach berechtigten Zeugnisberichtigungsverlangen

Muss bzw. wann muss der Arbeitgeber in einem Arbeitszeugnis eine Dankes- und Wunschformel aufnehmen, mit der er z.B. sein Bedauern zum Ausscheiden des Arbeitsnehmers zum Ausdruck bringt und ihm für die Zukunft alles Gute wünscht ?  Diese Frage stellen sich sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer immer wieder. Grundsätzlich bedarf es einer solchen oder ähnlichen Formulierung nicht. Entsprechendes lässt sich nämlich weder aus § 109 Abs. 1 S. 3 GewO ableiten, noch ergibt sich eine derartige Verpflichtung aus dem in § 241 Abs. 2 BGB verankerten Rücksichtnahmegebot (so BAG, Urteil vom 25.01.2022 - 9 AZR 146/21 -). War damit alles geklärt ? Nein.

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber am Schluss der von ihm erstellten 1. Fassung des Arbeitszeugnisses eine entsprechende Formel aufgenommen, indem es dort hieß „Wir danken für ihre wertvolle Mitarbeit und bedauern es, sie als Mitarbeiterin zu verlieren. Für Ihren weiteren Berufs- und Lebensweg wünschen wir ihr alles Gute und auch weiterhin viel Erfolg.“ In der Folge forderte die Arbeitnehmerin eine Korrektur der Bewertung ihres Arbeits- und Sozialverhaltens. Es erfolgte eine Korrektur (Arbeitszeugnis 2. Fassung), die aber die Arbeitnehmerin nicht zufriedenstellte und veranlasste, eine weitere Korrektur vorzunehmen, demzufolge die Formulierung „Insgesamt waren ihre Arbeitsergebnisse von guter Qualität…“ heißen u.a. sollte „Frau D. hat ihre Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt und unseren Erwartungen in jeder Hinsicht optimal entsprochen…“. In der sodann erfolgten e. Fassung des Arbeitszeugnisses endete dieses mit dem Satz „Frau D. verlässt unser Unternehmen aus eigenem Wunsch.“ und wurde die Dankes- und Wunschformel nicht mehr verwandt. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Ergänzung des Arbeitszeugnisses um die in der 1. und 2. Fassung enthaltenen Dankes-, Bedauerns- und Wunschformel.

Das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben. Die Berufung der beklagten Arbeitgeberin wurde zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen, da die Verweigerung gegen das arbeitsrechtliche Maßregelungsverbot verstoße. Das BAG vertrat die Rechtsansicht, die Beklagte sei gem. § 612a BGB (Maßregelungsverbot) verpflichtet, der Klägerin die beantragte Schlussformel aufzunehmen.

Grundsätzlich habe der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Dankes- und Wunschformel (BAG, Urteil vom 25.01.2022 - 9 AZR 146/21 -). Die Regelungen zum Inhalt eines qualifizierten Arbeitszeugnisses in § 109 Abs. 1 S. 2 und 3 GewO seien abschließend. Allerdings würde sich die Abweichung in der Endfassung (3. Fassung) des Arbeitszeugnisses als Maßregelung iSv. § 612a BGB infolge der Abweichung von den vorherigen Fassungen als Maßregelung darstellen.

§ 612a BGB bestimme, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht benachteiligen dürfe, da dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübe (BAG, Urteil vom 16.02.1989 - 2 AZR 347/88 -). Verletzte der Arbeitgeber das Maßregelungsverbot, könne der Arbeitnehmer die Beseitigung der dadurch bedingte Benachteiligung durch den Arbeitgeber verlangen, wobei der Arbeitgeber den Arbeitnehmer so zustellen habe, wie er ohne diese Maßregelung stünde (BAG, Urteil vom 15.09.2009 - 9 AZR 685/08 -). Zwar sei die verfassungsrechtlich geschützte Meinungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Auslegung des § 612a BGB zu berücksichtigen, doch würde dieses ihm kein Rehct geben, eine berechtigte Remonstration des Arbeitnehmers zum Anlass zu nehmen, das Arbeitszeugnis zu dessen Nachteil zu ändern. § 612a BGB stelle einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit dar, die nicht durch die Grundrechte auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) in diesem Fall nicht geschützt sei. Der Anwendungsbereich des § 612a BGB sei auch nicht auf ein laufendes Arbeitsverhältnis beschränkt, sondern zeige auch ähnlich wie das Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB nachvertragliche Wirkungen.

Die Voraussetzungen des § 612a BGB lägen hier vor. Nachdem die Klägerin in zulässiger Weise eine Berichtigung des Arbeitszeugnisses verfolgt habe läge im Fortfall der zuvor verwandten Dankes- und Wunschformel eine Maßregelung. Genüge das qualifizierte Arbeitszeugnis nicht den Anforderungen des § 109 GewO, könne der Arbeitnehmer eine Berichtigung verlangen (BAG, Urteil vom 27.04.2021 - 9 AZR 262/20 -). So sei es vorliegend gewesen, indem mit „Insgesamt waren ihre Arbeitsergebnisse von guter Qualität…“ hinter der letztlich von der Beklagten verwandten Schlussbewertung „Frau D. hat ihre Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt…“ zurückblieb, da nach der ursprünglichen Formulierung der verständige Leser habe entnehmen müssen, die Arbeitend er Klägerin seien nichts stets „zur vollsten Zufriedenheit“ der Beklagten erfolgt.

Mit der Änderung der Schlussformel in der dritten Fassung habe die Beklagte der Klägerin einen Nachteil zugefügt. Ein Nachteil läge vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleide, sich seine Situation also nach der Maßnahme durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu der Situation vorher verschlechtert habe. § 612a BGB schütze den Arbeitnehmer nicht nur vor dem Entzug von Vorteilen, auf die er einen Anspruch habe, sondern auch vor Nachteilen im Bereich von freiwilligen Leistungen (hier der Dankes- und Wunschformel) im Zusammenhang mit dem von ihm zustehenden Rechten. Die Situation der Klägerin habe sich mithin objektiv unabhängig davon verschlechtert, dass sie ursprünglich keinen Anspruch auf die Dankes- und Wunschformel hatte. Ein Zeugnis würde durch solche Schlüsselsätze aufgewertet.

Voraussetzung für einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB setze voraus, dass das Weglassen der Formel und der Änderungswunsch der Klägerin ursächlich miteinander verknüpft seien, also die zulässige Rechtsausübung der Klägerin der tragende Beweggrund für das Weglassen der Formel sei (BAG, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 -). Nicht ausreichend sei, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme biete (BAG, Urteil vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/21 -). Bei einem Motivbündel auf Arbeitgeberseite käme es auf das maßgebliche Motiv an (BAG, Urteil vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 -).  Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für die Kausalität trage der Arbeitnehmer. Er habe einen Sachverhalt vorzutragen, der auf eine Kausalität hindeute. Zu einem solchen Vortrag müsse sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären.

Hier habe die Klägerin erklärt, ihr zweimaliger Änderungswunsch habe die Beklagte zum Weglassen der Dankes- und Wunschformel veranlasst. Daraus habe das Landesarbeitsgericht rechtfehlerfrei einen kausalen Zusammenhang gefolgert. Ein dagegensprechender Vortrag sei von der Beklagten nicht erfolgt. Sie könne nicht damit gehört werden, nach der 1. und 2. Fassung von Umständen gehört zu haben, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen würden.

Damit käme es nicht darauf an, ob die Klägerin bereits unter dem - alleinigen - Gesichtspunkt der Selbstbindung der Beklagten in den ersten zwei Fassungen einen Anspruch auf die begehrte Formulierung habe. Grundsätzlich sei allerdings der Arbeitgeber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) an den Inhalt eines erteilten Zeugnisses gebunden. Von seinen Wissenserklärungen zur Leistung des Arbeitnehmers dürfe er nur abweichen, wenn ihm nachträglich Umstände bekannt würden, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 21.06.2005 - 9 AZR 352/04 -). In gleicher Weise könne der Arbeitgeber an eine ursprünglich erteilte Schlussformel in Form der Dankes- und Wunschformel für die Zukunft gebunden sein (im Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11 – hatte das BAG eine Erweiterung der verwandten Formel „Für die Zukunft alles Gute“ abgelehnt, da die Formel auf den Ausdruck der jeweiligen Empfindung beruht und nicht zu einer  anderweitigen Verpflichtung führe).

Ob eine Streichung der Formel bereits wegen einer Selbstbindung des Arbeitgebers in Zeugnis, dessen Änderung der Arbeitnehmer begehrt, unzulässig ist, bleibt offen.

Anmerkung: Der Arbeitgeber sollte sich bei Abfassung eines Zeugnisses im Klaren über die Konsequenzen, insbesondere zur Abänderung durch ihn zum Nachteil des Arbeitnehmers sein. Nimmt er eine Dankes- und Wunschformel auf, zu der er nicht verpflichtet ist, sollet er bedenken, dass er diese nicht aus Verärgerung über sonstige Änderungswünsche des Arbeitnehmers einfach streichen kann.

BAG, Urteil vom 06.06.2023 - 9 AZR 272/22 -

Beweis für den Zugang eines Einwurf-Einschreibens

Immer wieder stellt sich die Frage, wie ein Schreiben einem Dritten zugestellt werden kann, dass der Zugang bei Bestreiten des Erhalts nachgewiesen werden kann. Im vorliegend vom Rechtstreit vor dem LAG Nürnberg wurde eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber (Beklagter) ausgesprochen worden. Vertraglich war eine vierteljährliche Kündigungsfrist zum Quartalsende vereinbart gewesen. Mit einem Einwurf-Einschreiben vom 28.09.2021, welches nach dem Zustellungsnachweis der Deutschen Post AG am 30.09.2023 in den Briefkasten der Klägerin geworfen worden sein soll, kündigte der Beklagte zum 31.12.2023. Die Klägerin wandte sich mit der Klage gegen die Kündigung insoweit, als sie die Feststellung begehrte, dass durch die Kündigung das Arbeitsverhältnis erst zum 31.03.2022 aufgelöst worden sei. Das Arbeitsgericht wies die Klage unter Bezugnahme auf ein Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 18.01.2022 – 1 Sa 159/21 mit der Begründung ab, dass bei Übersendung eines Einwurf-Einschreibens und Vorlage des Einlieferungsbelegs sowie unter Reproduktion des ordnungsgemäß unterzeichneten Auslieferungsbelegs ein Nachweis des ersten Anscheins für den Zugang des Schriftstücks beim Empfänger spreche.  Zwar seien fehlerhafte Zustellungen naturgesetzlich nicht auszuschließen, aber nach der Erfahrung so unwahrscheinlich, dass ein Anscheinsbeweis gerechtfertigt sei. Da das Schreiben von einem Bediensteten der Deutschen Post AG eingeworfen worden sei, sei auch davon auszugehen, dass es zu einer Tageszeit eingeworfen wurde, zu der nach den gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs mit einer Entnahme am gleichen Tag aus dem Briefkasten zu rechnen sei.  Das LAG wies die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil zurück, ließ aber die Revision zu, die derzeit bei dem BAG zu 2 AZR 213/23 anhängig ist (Termin dort: 20.06.2024).

Das LAG folgte der Annahme des Arbeitsgerichts, dass durch die Vorlage der genannten Belge der Beweis des ersten Anscheins für den rechtzeitigen Zugang des Schreibens bei der Klägerin spreche (und verwies dabei u.a. auf die Urteil des BGH vom 27.09.2016 - II ZR 299/15 - und des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 12.03.2019 - 2 Sa 130/18 -. Der erste Anschein spreche auch dafür, dass die Zustellung zu den üblichen Postzustellzeiten erfolgte, da die Zustellung durch einen Mitarbeiter der Deutschen Post AG und nicht durch einen anderen Versanddienstleister oder -boten erfolgt sei; es könne davon ausgegangen werden,  dass der Mitarbeiter die Zustellungen im Rahmen seiner zugewiesenen Arbeitszeiten vornehme; nach der allgemeinen Verkehrsanschauung sei damit zu rechnen, dass bei Hausbriefkästen eine Leerung unmittelbar nach Abschluss der üblichen Postzustellzeiten erfolge (BAG, Urteil vom 22.03.2012 - 2 AZR 224/11 -). Damit würde der Klägerin obliegen, einen Sachverhalt aufzuzeigen, demzufolge das Kündigungsschreiben außerhalb der gewöhnlichen Postzustellzeiten in ihren Briefkasten gelangt sei. Anhaltspunkte für einen späteren Zugang lägen nicht vor, weshalb nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB der Zugang am 30.09.2021 anzunehmen sei und die vertraglich vereinbaret Kündigungsfrist mithin eingehalten worden sei.

Anmerkung: Vorliegend ging es nicht um die Frage, ob das Kündigungsschreiben überhaupt zugegangen ist, sondern ob das vom Mitarbeiter der Deutschen Post AG angegebene Datum stimmte bzw. der Einwurf tatsächlich in den Briefkasten der Klägerin erfolgte. Zweifelhaft halte ich die Annahme eines Beweises des ersten Anscheins. Der Unterzeichner erlebt häufig fehlerhafte Zustellungen, sowohl im privaten als auch im beruflichen Bereich. So finden sich immer wieder (mindestens einmal in zwei Wochen) Schreiben im Kanzleibriefkasten, die nicht nur an eine Dritten adressiert sind, der im gleichen Haus tätig ist, sondern auch gänzlich andere Anschriften benennen. Privat wird in meinen Briefkasten ständig, im rechnerischen Schnitt 1,5 mal die Woche, die Post einer anderen Mitbewohnerin geworfen, wie auch meine Post bei ihr eingeworfen wird, was dazu führt, dass wir insoweit jeweils mit einer Verzögerung von mindestens einen Tag die Post empfangen (bei Eingabe auf Google „Fehlzustellungen der Post“ kann man sehr viele Beschwerden, die sogar Ortsgemeinden zum Tätigwerden veranlassten, finden). Auch was die Richtigkeit von Angaben der Mitarbeiter der Deutschen Post AG anbelangt, kann nicht nur im Hinblick auf die Fehleinwürfe nicht gefolgt werden. So hatte ich den letzten Monaten zwei Zustellungen im Büro, bei denen vermerkt war, dass niemand angetroffen worden sei und deshalb der Einwurf in den Briefkasten erfolge – obwohl das Büro von Montag bis Freitag ab spätestens sieben Uhr bis nach 18.00 Uhr besetzt ist und diese Zustellungen zwischen Montag und Freitag erfolgten. Beschwerden bei der Post der der Bundesnetzagentur als zuständig Aufsichtsbehörde bewirken, wie ich feststellte, nichts. Gleichwohl rate ich dringend an, bei festgestellten Fehlzustellungen (Sie bekommen ihre Post vom Nachbarn, bei dem der Einwurf erfolgte, oder Sie erhalten die Post Dritter pp.) dies sowohl gegenüber der Post als auch der Bundesnetzagentur zu monieren. Kommt es häufig bei Ihnen zu Fehlzustellungen, können sie damit möglicherweise den Anscheinsbeweis, der hier vom LAG angenommen wird, entkräften, unabhängig davon, dass ich der Annahme bin, dass der Anscheinsbeweis im Hinblick auf die Zunahme der Fehlleitungen nicht mehr greifen kann.

LAG Nürnberg, Urteil vom 15.06.2023 - 5 Sa 1/23 -