Zum substantiierten Bestreiten der Wohnfläche

Die Klägerin hatte gegenüber dem Beklagten (Mieter) die die Miete nach § 558 BGB erhöht und als Wohnfläche die auch im Mietvertrag benannte Fläche von 92,54m² angesetzt. Der Beklagte bestritt die Richtigkeit der von der Klägerin zugrunde gelegten Fläche, ohne selbst Angaben zur Fläche zu machen. Er führte lediglich aus, dass er die Flächenangabe im Mietvertrag als auch die Angabe im Wohnungsinserat mit ca. 90m² bezweifle. Auf die Aufforderung des Amtsgerichts, nach dem einfachen Bestreiten des Beklagten die behauptete Fläche unter Beweis zu stellen, blieb die Klägerin untätig. Die Klage wurde ebenso wie die Berufung zurückgewiesen, da die Klägerin die behauptete Fläche trotz Bestreitens des Beklagten nicht unter Beweis gestellt und bewiesen habe.

Die (zugelassene) Revision führte zur Aufhebung der landgerichtlichen Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Grundsätzlich trage der Vermieter, der eine Mieterhöhung geltend mache, die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm behauptete Wohnfläche und für die Berechnung des Mietzinses in Ansatz zu bringende Wohnfläche. Wird  - wie hier -  eine bestimmte Fläche vorgetragen, so sei es nunmehr aber Sache des Mieters darauf zunächst substantiiert zu reagieren. Dazu zähle nicht ein „Bezweifeln“ bestimmter Angaben, sondern der Vortrag einer bestimmten Größe.

Ein substantiierter Gegenvortrag dürfe aber nur da zu erwarten sein, wo dies der Partei auch möglich und zumutbar sei. Dies sei anzunehmen, wenn es sich um Umstände im eigenen Wahrnehmungsbereich handele. Unabhängig davon, ob die Größe der Wohnung im Mietvertrag angegeben sei, könne der Mieter sie überschlägig selbst vermessen und das Ergebnis dem Gericht mitteilen. Dies sei auch einem Mieter (wie hier) einer Wohnung mit Dachschrägen möglich. Die Berechnung der Wohnfläche nach der Wohnflächenverordnung sei bei einer Wohnung mit Dachschrägen und Ecken  eventuell kompliziert; allerdings genüge für das Bestreiten eine laienhafte Vermessung ohne Berücksichtigung der Besonderheiten.

Soweit der Beklagte auf seinen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens abstellte, verwies der BGH darauf, dass dies kein Sachvortrag sei sondern nur ein Beweisangebot, zudem der hier nicht beweisbelasteten Partei.

BGH, Urteil vom 31.05.2017 - VIII ZR 181/16 -

Mieterhöhung unter Erhöhung des im (einfachen) Mietspiegel ausgewiesenen Betrages (Stichtagszuschlag)

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zustimmung zur Mieterhöhung, Dabei legte er den Mietspiegel  von Reutlingen Stand Mai 2013 zugrunde und nahm einen Stichtagszuschlag in seinem Schreiben vom 29.11.2013 mit dem Verlangen auf Zustimmung zum 01.02.2014 vor. Dem folgte das Landgericht teilweise. Die zugelassene Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen. 

Der BGH verweist darauf, dass der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses  bis zur Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete gem., § 559 Abs. 1 S. 1 BGB begehren kann, wenn (wie hier) die Miete seit mindestens 15 Monaten unverändert war. Diese ortsübliche Vergleichsmiete würde nach § 558 Abs. 2 S. 1 BGB aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde für Wohnungen gleicher Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder (mit Ausnahme nach § 560 BGB) verändert worden seien. In zeitlicher Hinsicht sei auf den Zugang des Erhöhungsbegehrens bei dem Mieter abzustellen, der den Zeitpunkt der Feststellung der Vergleichsmiete bestimme. Zwischen der Feststellung des Reutlinger Mietspiegels und dem Zugang der Mieterhöhung hätten sieben Monate gelegen.

Bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Prüfung der Berechtigung der Mieterhöhung nach § 558 BGB dürfe dieser zwar die ortsübliche Vergleichsmiete nur aus Erkenntnisquellen entnehmen, welche diese Miete in Miete in hinreichender Weise ermittelt hätten. Dabei sei er aber im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO nicht auf das im Erhöhungsverlangen benannte Begründungsmittel iSv. § 558a Abs. 2 BGB beschränkt: Dabei dürfe er ordnungsgemäße Mietspiegel (§§ 558c, 558d BGB) mit berücksichtigen, wobei einem nach anerkannten wissenschaftlichen Kriterien erstellter und von Vermietern und Mietern anerkannter Mietspiegel (§ 558d Abs. 1 BGB, sogen. qualifizierter Mietspiegel) sogar die in § 558d Abs. 3 BGB benannte Vermutungswirkung entfalte. Im Falle eines einfachen Mietspiegel nach § 558c Abs. 1BGB (wie hier) stelle sich für die richterliche Überzeugungsbildung die Frage, on diesem eine mögliche Indizwirkung hinsichtlich der Wiedergabe der tatsächlich gezahlten Entgelte zukommt. Weitergehende Bindungen würden hinsichtlich Methodik und Ergebnisse eines Mietspiegels oder sonstiger Erkenntnisquellen würden nicht bestehen. Auch Aktualisierungsrhythmen von zwei Jahren der Mietspiegel (§§ 558c Abs. 1, 559d Abs. 2 BGB) würden den Tatrichter selbst bei Berücksichtigung des Mietspiegels nicht hindern, innerhalb des Zweijahreszeitraumes Aktualisierungen zu berücksichtigen. Es müsse der Tatrichter im Einzelfall beurteilen, ob es bei Harnziehung eines Mietspiegels zur Feststellung der Einzelvergleichsmiete sachgerecht sei, auf den sich daraus ergebenden Wert einen Stichtagszuschlag vorzunehmen.

Zwar komme auch einem einfachen Mietspiegel Indizwirkung zu. Es hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, wie weit die Indizwirkung geht, die eine Heranziehung weiterer Beweismittel entbehrlich mache. Die Indizwirkung kann sich auch auf den Zweijahreszeitraum erstrecken, wenn es keine Anhaltspunke für eine ungewöhnliche Mietpreissteigerung gäbe. Allerdings komme auch einem in der Folgezeit neuen Mietspiegel Indizwirkung für den vergangenen Zeitraum zu. Es ließe sich, gibt es dagegen keine konkreten Einwände, daraus ein Rückschluss auf die Mietpreissteigerung (Umfang und Geschwindigkeit)  der vergangenen zwei Jahre vornehmen.

Indem hier das Landgericht den neuen (einfachen) Mietspiegel Reutlingen 2015 berücksichtigte und eine lineare Interpolation zwischen dem Wert 2013 und 2015 vorgenommen habe, hätte es bei seinem Schätzungsermessen nach § 287 Abs. 2 ZPO keinen Denkfehler gemacht.

BGH, Urteil vom 15.03.2017 - VIII ZR 295/15 -

WEG: Die Kostentragung des (gerichtlich bestellten) Ersatzzustellungsvertreters (§ 45 WEG)

Der Kläger erhob gegen die weiteren Wohnungseigentümer (Bejkagte zu 1.) einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG),, und deren Verwalter (Beklagter zu 2.) Klage, mit der er Beschlüsse der WEG anfocht und mit einem weiteren Klageantrag vom Verwalter Auskünfte begehrte. Da die Wohnungseigentümer keinen Ersatzzustellungsvertreter (an den nach § 45 Abs. 2 WEG dann Zustellungen erfolgen, wenn der Verwalter, wie hier, von einer Zustellung für die WEG wegen eigener Betroffenheit ausgeschlossen  ist) bestellt hatten, bestellte das zuständige Amtsgericht eine Rechtsanwältin als Ersatzzustellungsvertreterin (§ 45 Abs. 3 WEG). Das Verfahren endete durch beidseitige Erledigungserklärung; die Kosten wurden dem Kläger zu 80%, den Beklagten zu je 10% auferlegt. Im Rahmen der Kostenfestsetzung berücksichtigte das Amtsgericht die mit € 1.387,40 geltend gemachten Kosten der Ersatzzustellungsvertreterin mit € 1.109,92 zu Lasten des Klägers. Die Kosten entstanden im Wesentlichen durch die Kopien der Klageschrift und Portokosten durch Versand an die übrigen Wohnungseigentümer.

Das Landgericht hatte die Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten an die übrigen Wohnungseigentümern und nicht der Ersatzzustellungsbevollmächtigten zu zahlen wären. Es handele sich um zusätzliche Kosten der weiteren Wohnungseigentümer.

Die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde zum BGH hatte Erfolg.

Dass der Ersatzzustellungsbevollmächtigte zumindest seine Auslagen erstattet verlangen kann, sieht der BGH als einhellige Ansicht an, der er zustimmt. Uneinigkeit herrsche lediglich darüber, ob es sich bei  den Kosten des Ersatzzustellungsvertreter um nach § 91 ZPO erstattungsfähige Kosten handele.

Nach Auffassung des BGH würde es sich nicht um Kosten des Rechtsstreits iSv. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO handeln. Dies unabhängig davon, ob es sich um einen von den Wohnungseigentümer gemäß Beschluss nach § 35 Abs. 2 S. 1 WEG bestellten Vertreter handele, oder um einen (wie hier) gen. § 45 Abs. 3 WEG vom Gericht bestellten Vertreter handelt.  Der BGH verweist darauf, dass die Kosten der Unterrichtung der beklagten Wohnungseigentümer durch den Verwalter im Rahmen von Beschlussmängelverfahren gemeinhin als Kosten der internen Verwaltung gelten und nicht erstattungsfähig wären (so bereits BGZ 78, 166, 173; zuletzt BGH mit Beschluss vom 07.05.2014 - V ZB 102/13 -).  

Eine Ausnahme hatte der BGH (Beschluss vom 14.05.2009 – V ZB 172/09 -) für den Fall zugelassen, dass wegen des Streitgegenstandes (dort: Anfechtungsklage gegen einen Beschluss, mit dem der Antrag auf Abberufung des Verwalters zurückgewiesen wurde) die Gefahr bestünde, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten. In diesem Fall des § 45 Abs. 1 Halbs. 2 WEG würde es sich nicht mehr um Kosten der internen Verwaltung handeln. Daraus würde in der  Literatur der Rückschluss gezogen, dass immer dann, wenn nicht an den Verwalter zugestellt werden könne, die Kosten der Zustellung über einen Ersatzzustellungsbevollmächtigten für eine Erstunterrichtung erstattungsfähig sein müssten.

Der BGH führt aus, dass er ausdrücklich nicht mehr an seiner in dem Beschluss vom 14.05.2009 vertretenen Rechtsauffassung festhalten würde. Die Kosten wären stets Kosten der internen Verwaltung und nicht nach § 91 ZPO erstattungsfähig, unabhängig davon, ob der Verwalter oder ein (per Beschluss berufener oder vom Gericht bestellter) Ersatzzustellungsvertreter die Aufgabe des Zustellungsvertreters wahrnehme.  

Ob nach § 45 Abs. 1 2. Halbs. WEG die Gefahr nicht sachgerechter Unterrichtung durch den Verwalter bestünde, müsse das Gericht aus einer Prognose ex ante beurteilen. Wird ungeachtet der Gefahr doch an den Verwalter zugestellt, sei diese unwirksam; kommt der Verwalter allerdings entgegen der Prognose seiner Pflicht nach, könne der Zustellungsmangel ggf. nach § 189 ZPO geheilt sein.

Nichts anderes gelte für den Ersatzzustellungsvertreter. Dieser trete gem. § 45 Abs. 2 S. 2 WEG in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter obliegenden Aufgaben und Befugnisse ein. Schon daraus ergäbe sich, dass die entstehenden Kosten nicht anders behandelt werden könnten. Insbesondere sei der Ersatzzustellungsvertreter entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht nicht einem Prozesspfleger vergleichbar, da sich dessen Tätigkeit nicht auf die Zustellungsvertretung beschränke. Ebenso würde das Ergebnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich das Gericht statt zur Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters zur direkten Zustellung an die einzelnen Wohnungseigentümer entschließen könnte; der Gesetzgeber hat nicht vorgeschrieben, dass an den Verwalter zwingend zuzustellen ist. Der BGH verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass es, von kleineren Gemeinschaften abgesehen, regelmäßig sachgerecht sein dürfte, an den Zustellungsvertreter zuzustellen, da dadurch die Kosten gering gehalten würden und der Zustellungsvertreter die Wohnungseigentümer in kostensparender Form (z.B. qua E-Mail) unterrichten könne (BGH, Beschluss vom 14.05.2009 - V ZB 172/08 -).

Schließlich seien die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters nicht Kosten der beklagten Wohnungseigentümer sondern solche der Wohnungseigentümergemeinschaft. Nimmt der Ersatzzustellungsvertreter die Bestellung durch das Gericht an, käme es  - wie bei einem Beschluss der WEG – zu einem Vertrag zwischen ihm und der Gemeinschaft. Ob und in welcher Höhe Vergütung geschuldet wird, muss das Gericht bei der Bestellung oder nachträglich festlegen, wobei es sich an die übliche Vergütung nach §§ 675, 612 Abs. 2 BGB orientieren kann; auch hat es die Berechnung des Auslagenersatzes vorzugeben. In der Jahresabrechnung sind die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters als Kosten der Verwaltung nach dem in § 16 Abs. 2 WEG vorgegebenen Maßstab  zu verteilen, also ohne Berücksichtigung der Kostenentscheidung des Gerichts. Es läge an den Wohnungseigentümern, die Kosten durch Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreter gering zu halten, indem sie diesem die E-Mail-Adresslisten der Eigentümer überlässt; unterließen sie dies, hätten sie die dadurch entstehenden Kosten zu tragen.

BGH, Beschluss vom 11.05.2017 - V ZB 52/15 -

Erlass von Steuern aus sachlichen Billigkeitsgründen

Der Kläger begehrte den Erlass der für den Zeitraum 1989 bis 2004 festgesetzten Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag von rund € 1,4 Mio. mit der Begründung, die erzielten Einkünfte seien mit deutlich mehr als 100% mit Einkommen- und Gewerbesteuer (aus Personengesellschaften, an denen er als Kommanditist beteiligt sei) belastet worden. Für den Zeitraum 1989 bis 1993 wurde dies vom Finanzamt auch im Einspruchsverfahren abgelehnt. Eine Entscheidung für die Jahre ab 1994 erfolgte noch nicht, da hier gesondert die ab dann nicht mehr vorliegende Zusammenveranlagung des Klägers mit seiner Ehefrau zu berücksichtigen sei. Mit seiner Klage wandte sich der Kläger gegen die Ablehnung für den Zeitraum 1989 bis 1993. Sie wurde vom Finanzgericht zurückgewiesen, u.a. mit der Begründung, der Verlust der Existenzgrundlage sei nicht dargelegt worden, und auch sachliche Billigkeitsgründe würden ausscheiden.

Die zulässige Revision wurde vom BFH zurückgewiesen.

Der BFH wies ebenfalls darauf hin, dass persönliche Billigkeitsgründe vom Kläger (so eine Existenzgefährdung) nicht dargelegt wurde. Damit wäre auf sachliche Billigkeitsgründe abzustellen. Ein sachlicher Billigkeitsgrund wäre bei einer Steuerbelastung anzunehmen, die in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie eingreifen würde. Auch die steuerliche Belastung höherer Einkünfte dürfe nicht so weit gehen, dass der wirtschaftliche Erfolg grundlegend beeinträchtigt würde, Allerdings gäbe es keine verbindlichen absoluten Belastungsobergrenzen (BVerfGE 115, 97, 114).

Bezogen auf die Gewerbesteuer könne ein Erlassgrund vorliegen, wenn bei einer jahrelang andauernden Verlustperiode diese nicht mehr aus dem Ertrag sondern der Substanz des Unternehmens geleistet würde. Wird eine Übermaßbesteuerung durch Kumulation von Einkommen- und Gewerbesteuer geltend gemacht, ist nicht nur die den Steuerpflichtigen direkt treffende Gewerbesteuer zu berücksichtigen, sondern auch die auf der Ebene der Personengesellschaft entstandene.

Allerdings sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die geltend gemachte Belastung mit Gewerbesteuer darauf beruht, dass sie auf negative Ergebnisse aus Betrieben zurückgeht, an denen der Kläger mittelbar oder unmittelbar beteiligt war und eine Verrechnung von positiven Erträgen mit positiven Erträgen aus anderen Betrieben dem gewerbesteurrechtlichen Saldierungsverbot entstamme (§ 2 Abs. 1 GewStG). Dies sei Folge des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer. Dies würde, trotz dagegen vorgebrachter Bedenken, vom Bundesverfassungsgericht nicht in Frage gestellt (zuletzt BVerfG vom 15.02.2016 - 1 BvL 8/12 -).  Damit könne es zu einer Abweichung vom Prinzip der Bestuerung nach Leistungsfähigkeit kommen, auch mit der Möglichkeit einer Substanzbesteuerung (BFHW 246, 67).

Das Fehlen einer Verlustverrechnungsmöglichkeit dürfe nicht mittels einer Billigkeitsmaßnahme entgegen der gesetzgeberischen Wertung aufgehoben werden.

BFH, Urteil vom 23.02.2017 – III R 35/14 -

Sachverständigensuche durch das Gericht und § 356 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG

Viele Verfahren sind davon abhängig, dass ein Sachverständiger sich zu einem bestimmten Problem kreis äußern soll. Sei es zur Feststellung eines bestimmten Geschehensablaufs, sei es zur (nicht rechtlichen) Bewertung eines solchen. So auch vorliegend: Die Parteien stritten um die Zahlung restlichen Werklohns. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, da die Klägerin trotz Hinweis die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zurückführte.  As OLG hat im Berufungsverfahren sodann darauf abgestellt, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Einheitspreisen um eine übliche Vergütung handele und diesbezüglich die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Nacheinander wurden vier Sachverständige vom OLG beauftragt, aber keiner sah sich in der Lage, die Beweisfrage zu beantworten. Daraufhin hat das OLG die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, die Sachverständigen hätten die Beweisfrage nicht beantworten können und ein geeigneter Sachverständiger sei nicht ersichtlich. 

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil war teilweise erfolgreich; in diesem Rahmen war die anschließende Revision erfolgreich.

Der BGH sieht hier Art. 103 Abs. 1 GG (den Anspruch auf rechtliches Gehör) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verstoße stets gegen Art. 103 ZPO, wen sie im Prozessrecht  keine Stütze finde. Auch wenn zwar der Richter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat, aber die unterlassene Beweisaufnahme im Prozessrecht keine Stütze findet, sei Art. 103 Abs. 1 GG ebenfalls verletzt.

Die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen obliege dem Gericht. Dieses könne die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständigen zu bezeichnen, § 404 Abs. 4 ZPO. Kann das Gerichtallerdings unter Ausschöpfung aller Quellen keinen geeigneten Sachverständigen finden, könne es nach Maßgabe des § 356 ZPO von der Beweiserhebung absehen. Die entsprechenden Erwägungen müssen, eventuell unter Bezugnahme auf entsprechende Verfügungen und Beschlüsse, nachvollziehbar im Urteil dargelegt werden. Es müssen auch sämtliche Bemühungen des Gerichts so dargelegt werden, dass sich aus ihnen der Schluss ergibt, dass der Beweis durch einen Sachverständigen nicht geführt werden kann.

Diesen Anforderungen entsprach nach Auffassung des BGH das angefochtene Urteil des OLG nicht. Es seien Kontaktaufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Institute nicht dokumentiert. Einer der sachverständigen sei wegen fehlenden einschlägigen Fachgebiet abgelehnt worden, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, sich dazu zu äußern. Ein weiterer Sachverständiger wurde lediglich auf Grund von Angaben eines ersten Sachverständigen abgelehnt. Eine Kontaktaufnahme zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation betrauten Sachverständigen, der eigene Sachkunde hätte bejahen oder einen anderen sachverständigen hätte vorschlagen können, wurde ebenfalls nicht dokumentziert.

Der Umstand, dass die Klägerin im Beschwerdeverfahren selbst keinen Sachverständigen benannte, sei unbeachtlich, da die Benennung des Sachverständigen nicht der beweisführenden Partei obläge.

BGH, Beschluss vom 29.03.2017 - VII ZR 149/15 -

Grenzen der Zurückverweisung durch das Berufungsgericht, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Die Klägerin machte mit ihrer Klage restlichen Werklohn für Erdarbeiten in Höhe von € 155.778,84 geltend. Von der Beklagten wurde die Auffassung vertreten, die bereits erfolgten Zahlungen stellten sich als Überzahlung dar und machte mit Widerklage einen Betrag von € 207.661,74 geltend. Das Landgericht hat und Zurückweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage, die Beklagte zur Zahlung von € 100.126,77 verurteilt. Mit ihrer Berufung verfolgte die Beklagte die vollumfängliche Klageabweisung und ihren Widerklageantrag weiter.

Das Berufungsgericht (OLG München) hat die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung führte es aus, dass das Landgericht eine Überraschungsentscheidung getroffen habe, Vortrag der Beklagten teilweise nicht berücksichtigt und teilweise rechtsfehlerhaft als präkludiert angesehen habe und seiner Hinweispflicht zur Darlegungslast der Klägerin und zur Substantiierung des Beklagtenvortrages nicht nachgekommen. Bei der nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts liegenden Entscheidung zur Zurückverweisung sei berücksichtigt worden, dass nach einem weitergehenden Vortrag der Parteien mit einer umfassenden Beweisaufnahme durch Vernehmung zahlreicher Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten zu rechnen sei.

Auf die dagegen von der Beklagten eingelegte Revision hob der BGH das Urteil des OLG auf und verwies den Rechtsstreit an das OLG zurück.

Der BGH führte aus, dass eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dann zulässig sei, wenn aufgrund wesentlicher Mängel des erstinstanzlichen Urteils eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich sei. Allerdings soll vermieden werden, dass sich ein Verfahren  durch „Hin- und Herschieben in den Instanzen“ verzögert. Deshalb würde es nicht mit § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO im Einklang stehen, dass in Ansehung zu erwartenden umfangreichen weiteren Vortrages (nach den Hinweisen) bereits eine Zurückverweisung erfolge. Erforderlich sei vielmehr, dass nach einem entsprechenden Vortrag eine entsprechende umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme tatsächlich erforderlich würde. Die reine Möglichkeit einer solchen Beweisaufnahme nach einem nach Hinweisen erfolgten weiteren Vortrag reicht nicht aus.

Mithin muss das Berufungsgericht nach den Hinweisen den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu geben. Erst wenn nach diesen Stellungnahmen tatsächlich ein substantiierter Vortrag vorliegt, kann insoweit eine Zurückverweisung erfolgen, wenn die Voraussetzungen einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme tatsächlich festgestellt werden. Die reine Möglichkeit einer solchen Beweisaufnahme, wie sie hier vom Berufungsgericht zugrunde gelegt wurde, reicht nicht aus.

BGH, Urteil vom 02.03.2017 – VII ZR 154/15 -

Kein entgeltlicher Abgeltungsanspruch für (Ersatz-) Urlaubsanspruch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Klägerin begehrt von der Beklagten wegen nicht erhaltender Urlaubstage in 2015 Schadensersatz in Geld. Sie hatte mit der Beklagten  einen Altersteilzeitvertrag geschlossen und während der Arbeitsphase einen nicht gewährten Urlaub beantragt, der infolge folgenden Freistellungspjase nicht mehr genommen werden konnte. Die Freistellungsphase endet mit dem 31.03.2018, mit dem die Klägerin in Ruhestand geht.  Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, das Landesarbeitsgericht änderte das Urteil ab und wies die Klage zurück. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Revision wurde vom BAG zurückgewiesen.

Nach § 251 Abs. 1 BGB könne die Klägerin statt der Gewährung von Ersatzurlaub nicht Schadensersatz in Geld mit der Begründung verlangen, ein Anspruch auf Ersatzurlaub sei in Ansehung des Eintritts einer Freistellungsphase (der Altersteilzeit) nicht mehr realisierbar.  In Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung hält das BAG fest, dass sich der Ersatzurlaubanspruch aus § 7 Abs. 4 BurlG ergäbe; an der bisherigen Rechtsauffassung, der an die Stelle des Ersatzurlaubsanspruchs tretende Schadensersatzanspruch ergäbe sich aus § 252 Abs. 1 BGB werde nicht weiter festgehalten.

Ein rechtzeitig begehrter Urlaub, wandelt sich, wenn der Urlaubsanspruch verfällt, in einen Schadensersatzanspruch um, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt hat. Die Gewährung von Schadensersatz i Geld würde bei bestehenden Arbeitsverhältnis eine unzulässige Abgeltung von Urlaubsansprüchen darstellen. Damit tritt der Ersatzurlaubsanspruch im Wege des Schadensersatzes an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs (sogen. Naturalrestitution). Kann diese durch den Wegfall der Arbeitspflicht nicht gewährt werden, liegt keine Unmöglichkeit nach § 251 Abs. 1 BGB vor, sondern ein durch § 7 Abs. 4 BurlG besonders geregelter Fall.

Her endete das Arbeitsverhältnis nicht bereits mit dem Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase; das Arbeitsverhältnis besteht während der Freistellungsphase fort. Es endet zum vereinbarten Endtermin. Zwar obliegt dem Arbeitnehmer keine Pflicht zur Arbeitsleistung, dem Arbeitgeber aber weiterhin eine Pflicht zur Zahlung des Entgelts, weshalb auch kein Ruhen des Arbeitsverhältnisses in der Freistellungsphase eintritt.

BAG, Urteil vom 16.05.2017 - 9 AZR 572/16 -