Festsetzung von Reisekosten eines (ausländischen) Prozessvertreters gegen säumigen Zeugen

Ein Zeuge war zu einem Termin, zu dem er zwecks seiner Vernehmung ordnungsgemäß geladen worden war, nicht erschienen. Zu diesem Termin war aber der Prozessbevollmächtigte der Kläger, die ihren Wohnsitz in Brasilien hatten, von seinem Kanzleisitz in Brasilien angereist. Das Landgericht verhängte gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld von € 200,00 und legte ihm die durch sein Ausbleiben zum Termin entstandenen Kosten auf. Die dagegen vom Zeugen eingelegte Beschwerde wies das OLG Bamberg mit Beschluss vom 20.03.2023 zurück. Ein neuer Termin für die Zeugenvernehmung wurde auf den 11.05.2023 anberaumt, allerdings auf Antrag des Beklagtenvertreters am 20.04.2023 auf den 04.07.2023 verlegt. Am 20.05.2023 beantragte der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Festsetzung seiner Reisekosten: Er habe im Hinblick auf den Termin vom 11.05.2023 am 23.03.2023 Kosten für Flugtickets in Höhe von € 1.000,00 gehabt, sodann durch die Verlegung des Termins noch einmal Umbuchungskosten von € 1.063,90. Zur Festsetzung gegen den Zeugen wurden nur die € 1.000,00 beantragt. Die Rechtspflegerin wies den Antrag zurück, dem das OLG auf die vom Klägervertreter eingelegten sofortigen Beschwerde stattgab, da es sich um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung gem. § 91 Abs. 1 ZPO handele.

Die Kostengrundentscheidung sei nach § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO getroffen, demzufolge dem Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden könnten. Bei den Kosten eines an der Rechtsverfolgung oder -verteidigung Beteiligten greife auch hier die das Kostenfestsetzungsverfahren beherrschende Maxime des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO, dass nur solche Kosten zu erstatten seien, die zur zweckentsprechenden Wahrung der Rechte notwendig gewesen wären. Dabei käme es darauf an, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung habe als sachdienlich ansehen dürfen, wobei sie ihre berechtigten Interessen verfolgen und zur vollen Wahrung ihrer Belange ergreifen dürfe. Lediglich sei sie gehalten, unter mehreren gleichartigen Maßnahmen die kostengünstigere zu wählen (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Sollte nach dieser Maßgabe eine Partei grundsätzlich die Hinzuziehung eines am Wohn- oder Geschäftsort ansässigen Rechtsanwalts zur entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sein, so sei der Partei auch das Recht zuzubilligen, sich von diesem in der mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen (auch wenn ggf. die Kosten eines Unterbevollmächtigten billiger wären). § 91 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 ZPO verlange keine zusätzliche Prüfung, ob auch die Wahrnehmung des Verhandlungstermins durch diesen Rechtsanwalt im konkreten Einzelfall unbedingt erforderlich sei. Das OLG wies darauf hin, dass die Annahme, der Unterbevollmächtigte sei nur „ausführendes Organ“ des Prozessbevollmächtigten, der Prozessstrategie und -taktik mit der Partei bespreche und den Vortrag in der mündlichen Verhandlung mit seinen Schriftsätzen bestimme, würde den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten in einer Beweisaufnahme nicht gerecht, da deren Verlauf und die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen noch weniger planbar seien als in der mündlichen Verhandlung.

Vorliegend sah das OLG die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten mit Kanzleisitz in Brasilien als notwendig im vorgenannten Sinn an. Die Kläger hätten ihren Wohnsitz in Brasilien. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines persönlichen Mandantengesprächs wie auch der direkten Verständigung in deren portugiesischer Muttersprache sie die Beauftragung sachgerecht gewesen. Es handele sich zudem nicht um eine einfach gelagerte Sach- und Rechtslage bei einem nicht unerheblichen Streitwert von vorläufig € 50.000,00. Aufgrund seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft unter Befreiung von seiner Kanzleipflicht in der BRD sei dem Prozessbevollmächtigten der Kläger auch die Führung eines Prozesses in Deutschland möglich gewesen, ohne Dritte einzuschalten.

Aus diesen Umständen folge regelmäßig die Erstattungsfähigkeit der Terminswahrnehmung durch den Prozessbevollmächtigten. Auf eine kostengünstigere Alternative hätten die Kläger nicht verwiesen werden können; dieser Ausnahmefall läge nur dann vor, wen von Anfang an festgestanden hätte, dass die Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten bei der Beweisaufnahme nicht erforderlich sein wird, es sich also um ein „lediglich durchschnittliches“ Beweisthema gehandelt hätte. Allerdings sei für die Parte nicht von vorhersehbar, welche Schwierigkeiten es bei der Zeugeneinvernahme gibt, ob es um ein Zeugnisverweigerungsrecht gehen würde, wie die Glaubwürdigkeit zu beurteilen ist, was alles von der Persönlichkeit des Zeugen und seinem Verhalten abhänge. Auch sei zu berücksichtigen, dass das Hintergrundwissen eine sinnvolle und nützliche Hilfe bei der Beseitigung von Schwierigkeiten sei (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Zu den nach § 380 Abs. 1 ZPO aufgrund seines Ausbleibens vom Zeugen zu erstattenden Kosten würden alle Kosten zählen, die durch die neuerliche Ladung des Zeugen und seiner Vernehmung in einem neuen Termin erforderlich würden (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Anmerkung: Mit der vorstehenden Begründung müssten der Partei auch die Kosten der Umbuchung erstattet zuerkannt werden, da diese zwar kausal auf der Verlegung des Termins vom 11.05. beruhte, die nicht vom Zeugen veranlasst wurde, aber es überhaupt zu einem neuen Termin und damit der Bestimmung des 11.05. als neuen Termin kam, beruhte auf dem Ausbleiben des Zeugen im vorhergehenden Termin. Ohne das Ausbleiben des zeugen im ersten Termin wäre es mithin nicht zu einer Terminänderung gekommen, sie die Kosten der Umbuchung verursachte.

OLG Bamberg, Beschluss vom 01.03.2024 - 2 W 39/23 -

Ohne vorherigen Hinweis unterlassene (vorgesehene) Beweisaufnahme

Streitgegenständlich war der Vorsteuerabzug aus einer Rechnung der N-GmbH. Hier wurde der Zeuge D. vom Finanzgericht (FG) zum Beweisthema „Dienstleistungen der N-GmbH an den Kläger im Zeitraum Januar 2016 bis einschließlich September 2016“ zur mündlichen Verhandlung geladen, erschien aber nicht. Der Kläger beantragte hilfsweise, den Zeugen erneut zu laden und zum Beweisthema zu vernehmen. Das FG wies die Klage ab. Die Beschwerde des Klägers führte zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Finanzgericht.

Es läge ein Verfahrensmangel iSv. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vor. Da das FG habe den Zeugen zur mündlichen Verhandlung geladen; wolle es von dessen Vernehmung dann absehen, müsse es die beteiligten vor Erlass des Urteils unmissverständlich darauf hinweisen. Würde dieser Hinweis unterbleiben, sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies wurde vom BFH damit begründet, dass mit dem (förmlichen) Beweisbeschluss eine Verfahrenslage entstünde, auf welche die Beteiligten ihre Prozessführung einrichten dürften mit der Folge, dass sie davon ausgehen dürften, dass klein Urteil vor vollständiger Ausführung des Beweisbeschlusses ergehen würde. Wolle das Gericht von einer (weiteren) Beweisaufnahme absehen, müsse es daher vor Erlass des Urteils unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass es den Beweisbeschluss als erledigt betrachte.  Dies gelte auch dann, wenn kein Beweisbeschluss ergingen sei, aber ein Zeuge gem. § 79 Abs. 1 FGO S. 2 Nr. 6 FGO zum Termin geladen worden sei (wie im vorliegenden Verfahren).  

Der Hinweis sei nur entbehrlich, wenn das Gericht aufgrund besonderer objektiver Umstände ausnahmsweise davon ausgehen durfte, dass sich die Beweisaufnahme auch aus Sicht der Beteiligten zweifelsfrei erledigt habe, ohne dass es eines entsprechenden Hinweises bedürfte.

Bei Annahme einer Gehörsverletzung ergäbe sich der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen müsse, direkt aus § 119 Nr. 3 FGO. Selbst würde man § 119 Nr. 3 FGO nicht anwenden, würde das Urteil auf dem Verfahrensmangel beruhen, da dafür die vorliegend zu bejahende Möglichkeit ausreiche, dass die Entscheidung bei Erhebung des Beweises anders ausgefallen wäre (BFH, Beschluss vom 19.09.2014 - IX B 101/13 -). Dabei sei vom BFH berücksichtigt worden, dass das FG seine Entscheidung auch mit ernstlichen Zweifeln an der tatsächlichen Leistungserbringungen begründet habe und den Kläger als „feststellungsbelastet“ angesehen habe, weshalb bei einer Zeugenvernehmung eine anderweitige Beurteilung möglich gewesen sei.

Nicht zu entscheiden sei, ob darüber hinaus ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht vorlag.

BFH, Beschluss vom 04.04.2024 - V B 12/23 -

Sachverständigensuche durch das Gericht und § 356 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG

Viele Verfahren sind davon abhängig, dass ein Sachverständiger sich zu einem bestimmten Problem kreis äußern soll. Sei es zur Feststellung eines bestimmten Geschehensablaufs, sei es zur (nicht rechtlichen) Bewertung eines solchen. So auch vorliegend: Die Parteien stritten um die Zahlung restlichen Werklohns. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, da die Klägerin trotz Hinweis die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zurückführte.  As OLG hat im Berufungsverfahren sodann darauf abgestellt, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Einheitspreisen um eine übliche Vergütung handele und diesbezüglich die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Nacheinander wurden vier Sachverständige vom OLG beauftragt, aber keiner sah sich in der Lage, die Beweisfrage zu beantworten. Daraufhin hat das OLG die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, die Sachverständigen hätten die Beweisfrage nicht beantworten können und ein geeigneter Sachverständiger sei nicht ersichtlich. 

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil war teilweise erfolgreich; in diesem Rahmen war die anschließende Revision erfolgreich.

Der BGH sieht hier Art. 103 Abs. 1 GG (den Anspruch auf rechtliches Gehör) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verstoße stets gegen Art. 103 ZPO, wen sie im Prozessrecht  keine Stütze finde. Auch wenn zwar der Richter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat, aber die unterlassene Beweisaufnahme im Prozessrecht keine Stütze findet, sei Art. 103 Abs. 1 GG ebenfalls verletzt.

Die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen obliege dem Gericht. Dieses könne die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständigen zu bezeichnen, § 404 Abs. 4 ZPO. Kann das Gerichtallerdings unter Ausschöpfung aller Quellen keinen geeigneten Sachverständigen finden, könne es nach Maßgabe des § 356 ZPO von der Beweiserhebung absehen. Die entsprechenden Erwägungen müssen, eventuell unter Bezugnahme auf entsprechende Verfügungen und Beschlüsse, nachvollziehbar im Urteil dargelegt werden. Es müssen auch sämtliche Bemühungen des Gerichts so dargelegt werden, dass sich aus ihnen der Schluss ergibt, dass der Beweis durch einen Sachverständigen nicht geführt werden kann.

Diesen Anforderungen entsprach nach Auffassung des BGH das angefochtene Urteil des OLG nicht. Es seien Kontaktaufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Institute nicht dokumentiert. Einer der sachverständigen sei wegen fehlenden einschlägigen Fachgebiet abgelehnt worden, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, sich dazu zu äußern. Ein weiterer Sachverständiger wurde lediglich auf Grund von Angaben eines ersten Sachverständigen abgelehnt. Eine Kontaktaufnahme zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation betrauten Sachverständigen, der eigene Sachkunde hätte bejahen oder einen anderen sachverständigen hätte vorschlagen können, wurde ebenfalls nicht dokumentziert.

Der Umstand, dass die Klägerin im Beschwerdeverfahren selbst keinen Sachverständigen benannte, sei unbeachtlich, da die Benennung des Sachverständigen nicht der beweisführenden Partei obläge.

BGH, Beschluss vom 29.03.2017 - VII ZR 149/15 -