Befangenheit des Richters bei früherer Anstellung in Kanzlei eines Prozessbevollmächtigten ?

Die Einzelrichterin hatte nach Übernahme des Dezernats in einem Verfahren im Zusammenhang mit Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall am 10.11.2023 eine dienstliche Erklärung abgegeben, nach er sie im Zeitraum von …2022 bis …2023 als angestellte Rechtsanwältin in der Kanzlei des einen beteiligten Prozessbevollmächtigten  in dessen Abteilung Krankenversicherungsrecht und Arzthaftung tätig gewesen sei, mit allgemeinen Verkehrsunfallsachen (wie hier anhängig( nicht zu tun gehabt habe und auch die Beklagtenpartei nie vertreten habe. Die Klägerin lehnte daraufhin am 17.11.2023 die Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Durch Beschluss vom 04.12.2023 wurde das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte (sofortige) Beschwerde der Klägerin war erfolgreich.

Unter Verweis auf § 42 Abs. 1, 2 ZPO und u.a. den Beschluss des BVerfG vom 05.04.1990 - 2 BvR 413/88 - führte das OLG als Beschwerdegericht aus, dass ein Grund für die Annahme der Befangenheit eines Richters vorläge, wenn dieser Grund geeignet sei, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen; erforderlich (aber auch ausreichend) sei dafür das Vorliegen eines Sachverhalts, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung und Würdigung aller Umstände berechtigten Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Richters gebe. Nicht ausreichend seien vorläufige Meinungsäußerungen und Einschätzungen des Richters im Rahmen der materiellen Prozessleitung, ebenso wenig bloße Verfahrensverstöße oder fehlerhafte Entscheidungen, soweit die Grenze zur Willkür nicht überschritten sei. Diese Grundsätze würden hier die Richterablehnung rechtfertigen.

Zwar würde nicht jede geschäftliche oder berufliche Beziehung eines Richters zu einem Prozessbeteiligten einen Befangenheitsgrund darstellen. Allerdings würde der Umstand, dass ein früheres Arbeitsverhältnis erst kurze Zeit und weniger als sechs Monate vor der Befassung mit dem Rechtsstreit beendet worden sei, einen Umstand darstellen, der aus der Sicht einer ruhig und vernünftig abwägenden Partei geeignet sei, Zweifel an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Richterin zu wecken, auch wenn eine Unvoreingenommenheit durch ein konkretes Verhalten im Verfahren unmittelbar keinen Anlass zu einer solchen Besorgnis gegeben habe (OLG München, Urteil vom 26.03.2014 - 15 U 4783/12 -).  Es erscheine aus Sich einer Partei auch bei vernünftiger Betrachtung nicht völlig fernliegend, dass die Richterin persönliche und emotionale Beziehungen zu dort (auch in verantwortlicher Stellung) tätigen Personen aufgebaut und sich Sichtweisen und Wertungen der Kanzlei zu eigen gemacht habe (OLG München aaO.), die bei der Kürze von weniger als 6 Monaten zwischen Beendigung der Tätigkeit in der Kanzlei und Befassung in diesem Rechtstreit noch nachwirken könnten. Dies gelte unabhängig davon, ob es zu Überschneidungen des Mandatsverhältnisses mit der anwaltlichen Vortätigkeit der Richterin gäbe, wie auch unabhängig von einer persönlichen  Befassung mit dem Mandat oder der Materie im Rahmen der anwaltlichen Vortätigkeit (OLG München aaO.). Es bedürfe daher hier nicht der Prüfung, ob eine die Besorgnis der Befangenheit begründende Vorbefassung der abgelehnten Richterin vorgelegen habe, worauf es allerdings, wie das Beschwerdegericht richtig anmerkt, bei zunehmender Zeitdauer zwischen der Beendigung der anwaltlichen Tätigkeit und späterer Befassung im Richteramt ankäme.

Anmerkung: Der Entscheidung ist zuzustimmen. Ob ein abgelehnter Richter tatsächlich befangen ist, muss nicht festgestellt werden, Es reicht der sogenannte „böse Schein“. Arbeitete der erkennende Richter noch kurz vor seiner Befassung mit dem Rechtsfall  für. eine eine Partei des Verfahrens vertretene Anwaltskanzlei, ist dieser „böse Schein“ anzunehmen. Ob allerdings eine Zeitdauer zwischen Beendigung der anwaltlichen Tätigkeit und richterliche Übernahme des Rechtsfalls von 6 Monaten ausreichend ist, diesen „bösen Schein“ auszuräumen, dürfet wohl kaum pauschal betrachtet werden können und auf die Umstände des Einzelfalls, so Dauer der Zugehörigkeit zur Kanzlei, dem weiter bestehenden Kontakt, der Materie des Rechtsstreits und der ehemaligen Tätigkeit des Richters in der Kanzlei, ankommen.  Richtig ist zudem, dass unabhängig von einer zeitlichen Abfolge dann auch eine Befangenheit iSv. § 42 ZPO anzunehmen ist, wenn eine Vorbefassung des Richters im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit vorlag.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22.01.2024 - 1 W 32/23 -

Problem: Zugangsnachweis für E-Mails

In dem zu entscheidenden Rechtstreit war für den Erfolg der Klage erforderlich, dass zwischen den Parteien ein von der Klägerin behaupteter Vertrag abgeschlossen war. Für den bestrittenen Vertragsabschluss war die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. U.a. stützte sie sich auf die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben und behauptete, der Beklagtenseite eine Mail zur Bestätigung des mündlich besprochenen Vertrages gesandt zu haben, der nicht widersprochen worden sei. Die Klage wurde abgewiesen. Mit seinem Hinweisbeschluss gem. § 522 ZPO teilte das Berufungsgericht mit, dass es beabsichtige, die Berufung als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Die Beklagtenseite hatte den Zugang einer entsprechenden Mail bestritten. Das Berufungsgericht negierte Beweiserleichterungen für die Klägern mittels der Annahme eines Anscheinsbeweises und wies darauf hin, dass „taugliche Beweismittel“ nicht vorlägen.

Selbst wenn feststeht, dass eine E-Mail abgesandt wurde (wie im vorliegenden Fall) schloss das Berufungsgericht bei einer einfachen, insbesondere ohne Empfangs- oder Lesebestätigung übermittelten E-Mail die Anwendung des Anscheinsbeweises aus. Es entspräche der (insbesondere) obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur nahezu einhelliger Auffassung, dass eine entsprechende Mail alleine deshalb, da die Absendung feststehen würde und eine Nichtzustellbarkeitsbescheinigung dem Absender nicht zugegangen sei, kein Anscheinsbeweis für den Zugang streite (z.B.  OLG Hamm, Beschluss vom 10.08.2023 – I-26 W 13/23 -). Selbst wenn der Zugang unter den benannten Umständen die Regele darstellen würde, sei dies aber „jedenfalls  unter den gegenwärtigen technischen Bedingungen (noch) nicht in einem Maße typisch“, dass dies die prima-facie-Beweiserleichterung rechtfertige.

Dem von der Klägerin gestellten Beweisantrag für den Zugang auf Vorlage/Offenlegung der gesamten elektronischen Posteingänge der Beklagten im fraglichen Zeitraum sei nicht nachzugehen gewesen. Auch in der „analogen Welt“ könne ein bestrittener Zugang nicht dadurch bewiesen werden, dass die Briefkästen oder sogar Wohn- und Geschäftsräume des angeblichen Empfängers umfassend auf den fraglichen Brief durchsucht würden und er Prozessgegner (angeblicher Empfänger) dies zu dulden, gar etwas dabei mitzuwirken habe. Entsprechendes gelte hier: Der Beweis des Zugangs könne der Mail könne nicht dadurch erbracht werden, dass der angebliche Empfänger selbst seinen E-Mail-Account mit dem virtuellem Posteingangskorb und ggf. weiteren Ablageordnern (wie „Gelöschte Elemente“ o.ä.) zu Beweiszwecken zur Verfügung stellen müsse, wobei auf sich beruhen könne, ob für den Beklagte eine steuer- oder handelsrechtliche Aufbewahrungspflicht bestanden habe.

Anmerkung: Die Entscheidung verdeutlicht, dass zwar die elektronische Korrespondenz im Hinblick auf Schnelligkeit und Leichtigkeit einen Vorzug gegenüber dem früher üblichen Briefverkehr hat, allerdings im Hinblick auf die Nachweisführung eines Zugangs ähnliche Schwierigkeiten bietet, wie der Briefverkehr als solcher, es sei denn, der Absender des Briefes wählt die Form des Einschreiben-Rückscheins oder Einwurf-Einschreibens. Während das Einschreiben-Rückschein evtl. nicht abgenommen oder abgefordert wird, bietet das Einwurf-Einschreiben eine Möglichkeit, den Zugang eines Schreibens im Wege des Anscheinsbeweises gleichwohl zu belegen, wenn der Absender den Einlieferungsbeleg zusammen mit der Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorlegt (vgl. auch BGH, Urteil vom 27.09.2016 - II ZR 299/15 -; LAG Nürnberg, Urteil vom 15.06.2023 – 5 Sa 1/23 -).

OLG Rostock, Hinweisbeschluss vom 03.04.2024 - 7 U 2/24 -

Kredit: Vorfälligkeitsentschädigung bei negativem Zinsumfeld

Der Kläger nahm bei einem Immobiliar-Darlehensvertrag eine vorzeitige Darlehensrückzahlung vor, für die die beklagte Bank eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von € 33.317,74 berechnete und die vom Kläger gezahlt wurde. Seine Klage auf Rückzahlung hatte erstinstanzlich in Höhe von € 2.750,93 Erfolg. Das berufungsgerecht wies die Berufung der Beklagten insoweit zurück. Die zugelassene Revision führte zur Klageabweisung insgesamt. Nach Ansicht des BGH hatte die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung insgesamt mit Rechtsgrund erlangt.

§ 490 Abs. 2 S. 3 BGB verpflichte den Darlehensnehmer dem Darlehensgeber den Schaden zu ersetzen, der diesem aus einer vorzeitigen Kündigung des Darlehensvertrages entstünde (Vorfälligkeitsentschädigung). Dabei könne eine Bank den Schaden nach der Aktiv-Aktiv-Methode wie auch nach der Aktiv-Passiv-Methode berechnen (BGH, Urteil vom 01.07.1007 - IX ZR 267/96 -). Bei der vorliegend von der Bank gewählten Aktiv-Passiv-Methode würde der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei vereinbarungsgemäßer Durchführung des Darlehensvertrages tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite darstellen, die sich aus der laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sichere Kapitalmarkttitel ergäbe. Dieser Differenzbetrag sei um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Vorfälligkeitsentschädigung abzuzinsen.

Zutreffend habe das Berufungsgericht die Rendite laufzeitkongruenter Hypothekenpfandbriefe zugrunde gelegt (entnommen der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank). Diese liefere eine gesicherte Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte. Würde dort der Markt mit einem negativen Wiederanlagezins abgebildet, bedeute dies, dass die Bank mit dem vorzeitig zurückgeführten Darlehensbetrag bei einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypothekenpfandbriefen keine Vorteile erwirtschafte, sondern einen Schaden erleide.

Fehlerhaft sei dieser Schaden vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden.  Da der Darlehensgeber bei der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens so gestellt werden solle, wie er bei einer Durchführung des Darlehensvertrages über die Festschreibungszeit stünde, sei aber dieser Schaden bei der Bemessung der Vorfälligkeitsentschädigung zu berücksichtigen. Der mit er Aktiv-Passiv-Methode berechnete Zinsverschlechterungsschaden umfasse daher auch bei einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypothekenpfadbriefen anfallende negative Renditen, die Ausdruck der im Rückzahlungszeitpunkt bestehenden Zinslandschaft seien, der sich die Bank aufgrund der vorzeitigen Vertragserfüllung ausgesetzt sehe (u.a. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.10.2022 - 3 U 201/21 -).

Die Bank habe ein Wahlrecht, ob sie die Aktiv-Aktiv-Methode oder die Aktiv-Passis-Methode anwende, wobei die Aktiv-Passis-Methode der Bank darüber hinweghelfe, dass es einer Bank häufig nicht möglich oder zumutbar sei, durch eine vorzeitige Darlehensablösung frei gewordene Darlehensmittel laufzeitkongruent in gleichartige Darlehen anzulegen (dann wäre die Aktiv-Aktiv-Methode möglich). Die Aktiv-Passiv-Methode gestattet es mithin der Bank, ihre Nichterfüllungsschaden oder ihre Vorfälligkeitsentschädigung auf Grundlage einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in sicheren Kapitalmarkttiteln zu berechnen.

Die abstrakte Schadensberechnung nach der Aktiv-Passiv-Methode würde auch keinen Verstoß gegen das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot darstellen. Die sei den Besonderheiten des Geschäftsbetriebs von darlehensgebenden Banken geschuldet und verhindere, dass materielle Ersatzansprüche durch praktisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen ihre Wirkung verlieren würden (was das Berufungsgericht verkannt habe).

BGH, Urteil vom 12.03.2024 - XI ZR 159/23 -

Rückwärtige Pkw-Stellplätze, Nachbarschutz und Schikaneverbot

Die Antragsgegnerin genehmigte der Beigeladenen in der dieser erteilten Baugenehmigung die Bebauung mit drei Doppelhäusern. Dagegen wandten sich die Antragsteller, da sie eine unzumutbare Belästigung durch in unmittelbarerer Nähe zu ihrer Garage vorgesehene acht Pkw-Einstellplätze befürchteten. Der Bestand zeige neun Einstellplätze (davon vier Garagen), von denen einer nicht genutzt wird. Gegen die Baugenehmigung hatten die Antragsteller, die am Baugenehmigungsverfahren nicht beteiligt waren, Widerspruch eingelegt und Aussetzung der Vollziehung beantragt. Dem Aussetzungsantrag kam die Antragsgegnerin nicht nach, weshalb die Antragsteller einen Eilantrag bei dem Verwaltungsgericht stellten. Gegen diese Zurückweisung ihres Antrages legten sie erfolglos Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht (OVG) ein.

Das OVG wies darauf hin, dass Stellplätze und Garagen grundsätzlich möglichst nah an öffentlichen Verkehrsflächen herangebaut werden sollen, damit kein Störpotential in Ruhezonen hineingetragen würde, in denen bisher keine Fahrzeugbewegungen stattfänden. Selbst nach § 47 NBauO erforderliche Garagen und Stellplätze sollen danach in der Regel nicht im Hintergarten liegen oder in das Blockinnere eines Straßenkarrees vordringen, wenn dieses Karree durch Grünflächen oder relative Wohnruhe gekennzeichnet sei. Die konkurrierenden Nutzungsinteressen seien abzuwägen. Was danach dem Bauherrn gestattet bzw. dem Nachbarn zugemutet werden könne, richte sich nach der Vorbelastung des geplanten Aufstellungsortes durch vergleichbare Anlagen, ferner nach der planungsrechtlichen Vorbelastung.

Danach sei vorliegend ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot zu negieren.  Eine Belastung der rückwärtigen Grundstücksbereiche durch Verkehrsflächen und Stellplätze über das bisherige Maß hinaus sei nicht ersichtlich. Es bliebe – ließe man den seit Jahren nicht genutzten Stellplatz außer Betracht – bei acht Stellplätzen, was bei sechs Wohneinheiten und trotz optimaler Anbindung an Radwege und ÖPNV nicht überdimensioniert sei. Die Annahme der Antragsteller, bei einem (hier vorgesehenen) vollständigen Abriss der Bestandsbebauung müsse der Grundsatz, Stellplätze möglichst straßennah zu errichten, wieder aufleben, sei unzutreffend. Es gelte der Grundsatz, dass eine rechtmäßige Vorbelastung auch dann den Rahmen des Zumutbaren bestimme, wenn ein Grundstück neu bebaut würde (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.09.2022 - 1 ME 48/22 -).

Zudem würde die neue Bebauung auch keine neue Qualität der Belastung deshalb erreicht, da alle Stellplätze offen seien und die Fahrzeuge nicht, wie zuvor teilweise, in geschlossenen Garagen untergebracht seien und unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichtet würden. Zwar würden dadurch Verkehrsbewegungen näher an das Grundstück der Antragsteller heranrücken und sich deren Grundstückssituation nachhaltig verändern, doch würden sich bei zweimal am Tag an- und abfahren nur 32 Fahrbewegungen erheben, die sich auf 16 Stunden (6 – 22 Uhr) verteilen würden /2 Fahrbewegungen/Stunde). Dies sei auch mit Blick darauf nicht unzumutbar, dass im rückwärtigen Grundstücksbereich auch bisher Fahrbewegungen stattfänden.

Auch der Umstand, dass den Beigeladenen eine nachbarverträglichere Anordnung (z.B. ganz oder in teilen straßenseitig, in geschlossenen Carports oder eine schallschützende Mauer) möglich wäre, stelle sich nicht als Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme dar. Kämen mehre Nutzungsmöglichkeiten in Betracht, bestünde nicht die Pflicht, die nachbarverträglichste Möglichkeit auszusuchen. Das Gewicht der für die konkrete Ausgestaltung streitenden Interessen des Bauherrn sei im Rahmen der Prüfung  des Gebots der Rücksichtnahme nur dann ausschlaggebend, wenn eine den Nachbarn belastende, aber noch zumutbare Nutzung durch keinerlei nachvollziehbare Bauherrninteressen gerechtfertigt sei (Schikaneverbot), oder dann, wenn einer an sich unzumutbare Belastung des Nachbarn ausnahmsweise besonders unabweisbare für das Vorhaben streitende Interessen gegenüberstünden.

Schikanös (§ 226 BGB) sei hier die Errichtung er baulichen Anlage nicht. Dies sei dann der Fall, wenn diese keinen anderen Sinn und Zweck haben könne als die Schädigung benachbarter Grundstücke. Es müsse für die Wahl des Aufstellungsortes überhaupt kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegen  und das Recht zur Verwirklichung des Vorhabens müsse ausschließlich geltend gemacht worden sein, im ein unlauteres Ziel zu erreichen. Dafür sei hier nichts ersichtlich.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.01.2024 - 1 ME 139/23 -

Rücknahme der Rücknahme des (Teilungs-) Versteigerungsantrages

Die Beteiligten waren in Trennung lebende Eheleute, die je zur ½ Eigentümer des Grundbesitzes waren, zu dem der Beteiligte zu 1 einen Teilungsversteigerungsantrag stellte; seine Ehefrau trat dem Zwangsversteigerungsverfahren bei. Im Versteigerungstermin erklärte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 1 nach der Bieterstunde, er nehme den Zwangsversteigerungsantrag zurück, woraufhin die Beteiligte zu 2 ihren Beitrittsantrag zurücknahm. Auf Frage des Rechtspflegers an den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1, ob er wirklich den Antrag zurücknehmen wolle, erklärte dieser nach Rücksprache mit dem Beteiligten zu 1, die Rücknahme des Versteigerungsantrages werde zurückgenommen und beantragte die Erteilung des Zuschlags, der antragsgemäß erfolgte. Die Beteiligte zu 2 legte gegen den Zuschlagsbeschluss sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht wies diese zurück. Die dagegen eingelegte, vom Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde wurde vom BGH zurückgewiesen.

Ein Grund zur Versagung des Zuschlags sei nach §§ 100 Abs. 3 iVm $ 83 Br. 6 ZVG u.a. dann gegeben, wenn die Zwangsversteigerung aus sonstigen Gründen unzulässig sei. Die Rücknahme des Antrages nach § 29 ZVG stelle einen solchen Grund dar. Allerdings läge hier keine Rücknahme vor.

Vorliegend äußerte der BGH Bedenken, ob tatsächliche eine Rücknahmeerklärung iSv. § 29 ZVG vorläge. Der Ablauf der Erörterung im Versteigerungstermin nach der Erklärung spreche dafür , dass es auf Seiten des Beteiligten zu 1 und seines Verfahrensbevollmächtigten noch nicht zu einer abschließenden Entscheidung zur Antragsrücknahme gekommen sei. Der Verfahrensbevollmächtigte habe die Äußerung auf Nachfrage des Rechtspflegers revidiert und die die Rücknahme des Versteigerungsantrages zurückgenommen sowie den Zuschlag beantragt. Die Rücknahmeerklärung sei auch nicht im Protokoll aufgenommen worden, wie es erforderlich gewesen wäre, weshalb auch keine Genehmigung erfolgt sei. Allerdings räumt auch der BGH ein, dass die Sitzungsniederschrift nur Beweiszwecken diene und nicht im Sinne eines Formerfordernisses zu verstehen, entspreche es dem Sinn einer Erörterung im Termin, Prozesserklärungen noch einmal zu überdenken.

Allerdings stütze der BGH seine Entscheidung nicht auf vorstehende Erwägungen, sondern darauf, dass der Beteiligte zu 1 die Rücknahmeerklärung noch wirksam widerrufen habe. Zwar sei umstritten, ob ein wirksamer Widerruf der Erklärung nach § 29 ZVG möglich sei. So würde die Ansicht vertreten, es handele sich bei der Rücknahmeerklärung um eine ab dem Eingang bei Gericht unwiderrufliche verfahrensbeendende Prozesshandlung. Richtig sei allerdings die Gegenansicht, dass eine Antragsrücknahme vor Erlass eines Aufhebungsbeschlusses jederzeit widerrufen werden könne, da die Beschlagnahmewirkung nur durch einen konstitutiven Aufhebungsbeschluss entfalle und erst dadurch das Verfahren beendet würde.

Prozesshandlungen seien wegen ihrer prozessgestaltenden Wirkung dann unwiderruflich, wenn sie als sogen. Bewirkungshandlungen die Prozesslage unmittelbar beeinflussen würden (z.B. Rücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels). Soweit aber der bezweckte Erfolg der Prozesshandlungen erst auf Grund eines Tätigwerdens des Gerichts eintrete (sogenannte Erwirkungshandlungen), seien sie solange widerruflich, solange durch sie keine geschützte Position der Gegenseite entstanden sei (BGH, Urteil vom 27.02.2015 - V ZR 128/14 -). Das Tätigwerden verlange eine gerichtliche Entscheidung, durch die auf den Prozess eingewirkt würde. Danach handele es sich bei der Rücknahme des Versteigerungsantrages um eine Erwirkungshandlung, gerichtet auf den Erlass eines Aufhebungsbeschlusses. Nehme der Gläubiger den Antrag auf Anordnung der Zwangsverwaltung uneingeschränkt zurück, die Beschlagnahmewirkung erst mit dem Aufhebungsbeschluss ende (BGH, Beschluss vom 10.07.2008 - V ZB 130/07 -). Die Beschlagnahme selbst sei nicht durch den Antrag, sondern durch hoheitliches Handeln des Vollstreckungsgerichts bewirkt, woraus folge, dass auch nur das Vollstreckungsgericht nur die hoheitliche Wirkung wieder beseitigen könne. Dazu bedürfe es des konstitutiv wirkenden Aufhebungsbeschlusses. Diese Erwägungen würden auch für das Zwangsversteigerungsverfahren gelten. Die Beschlagnahme des Grundstücks würde mit Zustellung des Anordnungsbeschlusses des Gerichts bei dem Schuldner wirksam (§ 20 Abs. 1, § 22 Abs. 1 ZVG). Diese Wirkung könne auch nur durch einen Aufhebungsbeschluss beseitigt werden, der deshalb konstitutive Wirkung habe. Das verfahren ende daher, wie sich auch aus dem Wortlaut des § 29 ZVG ergebe, nicht schon durch die Rücknahmeerklärung, sondern erst durch den nachfolgenden gerichtlichen Beschluss.

BGH, Beschluss vom 15.02.2024 - V ZB 44/23 -

Werkvertrag: Schaden bei teilweise auf Nachbargrundstück errichteten Gartenzaun

Der Beklagte sollte einen Gartenzaun erstellen. Aufgrund eines Messfehlers des Beklagten wurde der Zaun von ihm teilweise auf dem Nachbargrundstück errichtet. Der Kläger machte Schadensersatzansprüche geltend. Das Urteil des Landgerichts hielt das Berufungsgericht nicht für überzeugend und unterbreitete den Parteien unter Darlegung seiner Rechtsansicht einen Vergleichsvorschlag.

Als fehlerhaft sah es das Berufungsgericht an, dass das Landgericht eine Schätzung des Schadensersatzanspruchs anhand eines klägerseits benannten Kostenvoranschlags vornahm. Richtig sei vom Ausgangspunkt, dass das Landgericht die Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung des Klägers ausgeschlossen habe. Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigem habe keinen Vermögensschaden in Form und Höhe der lediglich fiktiven Aufwendungen (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -). Ließe der Besteller den Mangel nicht beseitigen, bemesse sich sein Vermögensschaden aus einem Vergleich des mangelhaften Werks zu dem geschuldeten. Der Schaden könne so bemessen werden (s. auch §§ 634 Nr. 3, 638 BGB), dass der mangelbedingte Minderwert geschätzt würde, wobei aber die Mängelbeseitigungskosten keine geeignete Schätzgrundlage seien. Auch im Hinblick auf einen möglichen Beseitigungsanspruchs des Grundstücksnachbarn ließe sich keine die fiktive Abrechnung rechtfertigende Verknüpfung erkennen. Vorliegend würde es nicht darauf ankommen, ob der Bach einen Anspruch nach §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB hätte. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sein Nachbar bereits Klage auf Beseitigung des Zauns erhoben hätte, weshalb dessen Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 2 BGB iVm. § 33 NNachbG im Hinblick auf den Zeitablauf (Nichteinhaltung der Frist des § 33 NNachbG) ausgeschlossen sei. Dieser Fristablauf sei nicht nur auf eine Einrede hin, sondern von Amts wegen zu berücksichtigen.

Der Vermögensschaden und seine Bemessung seien aufgrund einer Wertung vorzunehmen, orientiert am Leistungsinteresse des Bestellers. Ausgehend von der Vergütung als Maximalwert sei nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung des Einzelfalls der Minderwert zu schätzen. Dabei könne nicht pauschal ein Fünftel der Rechnungssumme des beklagten angesetzt werden, da dort neben Zaunarbeiten auch Material enthalten sei. Als denkbar sah es das Berufungsgericht an, in die Schadensberechnung einzubeziehen, dass der Zaun nebst Betonborde durch die Fundamente wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§ 94 BGB) geworden sei. Infolge der geringeren Schutzwürdigkeit des Überbauers im Fall eines nicht entschuldigten Überbaus erfolge eine lotgerechte Teilung entlang der Grundstücksgrenze mit der Folge der Zuordnung des Eigentums zu dem jeweiligen Grundstückseigentümer. Der Kläger müsse daher noch vortragen, welche Rechnungspositionen auf die streitgegenständliche Grenzbebauung entfallen würden.

OLG Celle, Hinweis vom 05.02.2024 - 5 U 134/23 -

Wann können Strafverteidigerkosten als Werbungskosten geltend gemacht werden ?

Der Kläger machte Strafverteidigerkosten als (nachträgliche) Werbungskosten bei seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend. Diesen lag eine Strafanzeige des X-Konzerns (in dessen Gesellschaften er Geschäftsführer bzw. Syndikusanwalt war). seines ehemaligen Arbeitgebers) zugrunde. Zuletzt ermittelte die Staatsanwaltschaft gegen ihn wegen des Vorwurfs der (Beihilfe zur) Untreue gem. § 266 StGB und der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 StGB. Der Kläger beauftragte zu seiner Verteidigung eines Anwaltskanzlei. Im Laufe der Ermittlungen wurden auch noch weitere Vorwürfe geprüft. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger (sowie der weiteren Beschuldigten) wurde nach § 170 Abs. 2 stopp eingestellt. Die Kostend er anwaltlichen Vertretung des Klägers beliefen sich auf € 67.176,00. Das beklagte Finanzamt erkannte die Strafverteidigerkosten nicht als Werbungskosten an und wies einen Einspruch gegen den entsprechenden Einkommensteuerbescheid zurück. Hiergegen richtete sich die Klage, mit der sich der Kläger auf die berufliche Bezogenheit der Kosten berief, die auch nicht durch private Interessen überlagert würden.

Der Klage wurde vom Finanzgericht stattgegeben.

Werbungskosten iSv. § 9 Abs. 1 S. 1 EStG lägen vor, wenn die Kosten durch den Beruf veranlasst seien. Dies sei der Fall, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf bestünde und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt würden (BFH, Beschluss vom 20.10.2016 - VI R 27/15 -). Die Aufwendungen müssten damit zu der betroffenen Einkunftsart in einem steuerlich anzuerkennenden wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Das gelte auch bei nachträglichen Werbungskosten, die entstehen könnten, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses Aufwendungen im Zusammenhang mit diesem erbringen müsse, wobei für den Zusammenhang auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der Grund für die Aufwendungen gelegt worden sei.

Bei Strafverteidigerkosten seien diese als Werbungskosten abziehbar, wenn der strafrechtliche Vorwurf durch das berufliche Verhalten veranlasst worden sei. Die dem Steuerpflichtigen zur Last gelegte Tat müsse in Ausübung und nicht nur bei Gelegenheit der beruflichen Tätigkeit begangen sein. Dabei sei für die steuerliche Beurteilung gleichgültig, ob der Tatvorwurf zu Recht erhoben worden sei.

Eine Tat in Ausübung der beruflichen Tätigkeit würde aber auch dann keinen Veranlassungszusammenhang begründen können, wenn die Handlung nicht im Rahmen der beruflichen Aufgabenerfüllung läge oder ein beruflicher Veranlassungszusammenhang durch einen privaten Veranlassungszusammenhang überlagert würde. Eine private Überlagerung läge insbesondere vor, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst, also vorsätzlich schädigen wollte oder sich oder einen Dritten durch die schädigende Handlung bereichert habe. Zum Ausschluss des Werbungskostenabzugs genüge insoweit aber nicht alleine der Tatvorwurf der Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue (BFH, Beschluss vom 17.08.2011 - VI R 75/10 -).

Nach diesen Grundsätzen seien vorliegend die Strafverteidigerkosten als nachträgliche Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit anzuerkennen. 

Der berufliche Veranlassungszusammenhang bestünde, da dem Kläger ein strafrechtlich relevantes Verhalten in Ausübung seiner früheren beruflichen Tätigkeit vorgeworfen worden sei. Die Vorwürfe hätten unmittelbar am originären beruflichen Aufgabenspektrum des Klägers angesetzt (z.B. Prüfung von Verträgen). 

Außerhalb der Erwerbssphäre liegende Veranlassungsgründe lägen nicht vor. Auslöser waren keine strafrechtlichen Vorwürfe, die nicht im Rahmen beruflicher Aufgabenerfüllung gelegen hätten; ebenso wenig sei ersichtlich, dass der Kläger seine Arbeitgeberin habe  schädigen wollen oder sich oder Dritte habe bereichern wollen; diesbezüglich von der Anzeigenerstatterin erhobene Vorwürfe würden für eine private Mitveranlassung nicht ausreichen. 

Im strafrechtlichen Verfahren sei ein Nachweis für die von Konzern geltend gemachten taten nicht geführt worden, vielmehr sei das Verfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Zum Tatkomplex „Gewerbemietverträge“ und Verlagerung der Geschäftsfelder Montagedienstleistung und Arbeitnehmerüberlassung“ sei die Einstellung mangels hinreichenden Tatverdachts erfolgt. Soweit die Staatsanwaltschaft überhaupt eine Einbindung des Kläger festgestellt habe, habe jedenfalls kein hinreichender Tatverdacht ermittelt werden können, dass der Kläger einen überhöhten Mietzins zulasten des Konzerns zumindest billigend in Kauf genommen habe. 

Zum komplex Reinigungsdienstleistungen sei das Verfahren wegen Verjährung eingestellt worden, bei Feststellung eines „in tatsächlicher Hinsicht fortbestehenden gewichtigen Tatverdachts“ zum Vorwurf der (Beihilfe zur) Untreue. Auch wenn hier nicht mangels eines hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden sei, sei auch insoweit der Nachwies einer außerberuflich motivierten Tat des Klägers nicht geführt worden. Auch die Staatsanwaltschaft habe ausgeführt, dass nach Abschluss der Ermittlungen weder die tatsächlichen Beweggründe noch die Initiative für den Übergang des Geschäftsfeldes abschließend hätten ermittelt werden können. Lediglich eine Mitwirkung des Klägers an einem Vertragsentwurf (nach Entscheidung über die Übertragung des Geschäftsfeldes) habe den gewichtigen Tatverdacht der Staatsanwaltschaft begründet, woraus sich aber selbst angenommener strafrechtlicher Relevanz noch nicht der Schädigungsvorsatz des Klägers zu Lasten seiner Arbeitgeberin ergeben und/oder eine gewollte Bereicherung eines Dritten. 

Alleine der Vorwurf der Anzeigenerstatterin eines Schädigungsvorsatzes bzw. einer Bereicherung des Klägers und eines Dritten durch die vorgeworfenen Taten führe nicht zur Überlagerung des beruflichen Veranlassungszusammenhangs der Strafverteidigerkosten durch außerberufliche private Gründe. Eine Typisierung (wie vom Finanzamt angenommen) auch hinsichtlich einer etwaigen Überlagerung der Strafverteidigerkosten durch private Gründe alleine am Tatvorwurf orientiert, lehnte das Finanzgericht  „jedenfalls in Fällen des strafrechtlichen Untreuevorwurfs“ ab, in denen das vorgeworfene Verhalten unmittelbar die Berufsausübung des Steuerpflichtigen betreffe. Beziehe sich der Tatvorwurf der Untreue oder Beihilfe zur Untreue wie hier auf (vermeintliche) Verhaltenswiesen, die ihrer Art nach unmittelbar der konkreten Berufsausübung des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind, sei der Anlass für die Strafverteidigung gegen diesen Vorwurf so eng mit der beruflichen Sphäre des Steuerpflichtigen verknüpft, dass alleine der subjektiv erhobene Vorwurf einer mit diesem Verhalten gewollten Schädigung des Arbeitgebers oder einer Eigen- oder Fremdbereicherung nicht geeignet sein könne. Den wesentlichen objektiven Bezug der Strafverteidigung zur Berufssphäre zu überlagern. Davon könne nur ausgegangen werden, wenn der Vorwurf zutreffe du sich damit die vorgeworfene Verhaltensweise des Steuerpflichtigen tatsächlich als maßgeblich von privaten Beweggründen getragen erweise. Nicht gefolgt würde der Ansicht des FG Thüringen (Urteil vom 12.02.2014 - 3 K 926/13 -, welches die Kosten der Strafverteidigung bei einem Untreuevorwurf alleine aufgrund dieses Vorwurfs vom Werbungskostenabzug ausschließe. 

FG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2024 - 3 K 2389/21 E -