Die fakultative bzw. obligatorische Pflicht einer GbR zur Eintragung im Gesellschaftsregister

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (ModPeG) zum 01.01.2024 besteht nun auch für die GbR die Möglichkeit zur Eintragung im Gesellschaftsregister in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat (die nachfolgenden Angaben zu gesetzlichen Regelungen sind die ab 01.01.2024 geltenden neuen Regelungen nach dem ModPeG). Eingetragene Gesellschaften müssen den Zusatz “eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ bzw. „eGbR“ zum Namen hinzufügen, § 707a Abs. 2 S. 1 BGB. Mit ihrer Eintragung entstehen weitere Anmeldepflichten, so z.B. bei einem Gesellschafterwechsel oder einer Sitzverlegung, § 707 Abs. 3 BGB). Eine Löschung der Gesellschaft im Gesellschaftsregister ist nur bei einer Auflösung oder Vollbeendigung der Gesellschaft möglich, § 707a Abs. 4 BGB.

Grundsätzlich ist die Eintragung im Gesellschaftsregister fakultativ. Obligatorisch ist sie allerdings in dem Fall, dass die Gesellschaft im Grundbuch eingetragen werden soll, § 47 Abs. 2 GBO. Für eine bestehende Grundbesitz-GbR besteht erst zu dem Zeitpunkt die Pflicht zur Wahrung im Gesellschaftsregister, wenn eine Eintragung im Grundbuch erfolgen soll, Art. 229 § 21 EGBGB (kann (anderer Ansicht: Servatius, Gesellschaft bürgerlichen Rechts: GbR, § 713 Rn. 14).

Auch im Falle einer Veräußerung des Grundbesitzes soll bei einer am 01.01.2024 schon bestehenden GbR die Registrierung im Gesellschaftsregister vom Grundbuchamt gefordert werden, damit sie dann als Eigentümer gelöscht werden kann. Auch wenn die Sollvorschrift als Mussvorschrift anzusehen ist, deren Nichtbeachtung allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Eintragung führt (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2020, Rdn. 53 f), erscheint diese Anforderung als unnötig komplizierend: Handelt es sich bei der GbR um eine Liquidationsgesellschaft, würde die GbR sowohl im Grundbuch als auch im Gesellschaftsregister gelöscht.

Allerdings soll eine Änderung des Namens der bereits zum 01.01.2024 bestehenden GbR oder die Annahme eines solchen ohne Voreintragung im Gesellschaftsregister im Grundbuch eingetragen werden (BT-Drs. 19/27635 S. 216 f).

Eine Änderung des Gesellschafterbestandes (z.B. durch Erbschaft) vollzieht sich formlos und wird ohne Eintragung im Grundbuch wirksam. Nach der bisherigen Rechtslage wäre das Grundbuch zu berichtigen und der neue Gesellschafterbestand einzutragen. Dies wird nunmehr ausgeschlossen, Art. 229 § 21 Abs. 2 S. 1 EGBGB. Nach § 82 GBO, auf den Art. 229 § 21 Abs. 2 S. 2 EGBGB verweist, ist das Grundbuchamt im Falle der Änderung des Gesellschafterbestandes gehalten, von der GbR zu verlangen, die zur Berichtigung notwendigen Unterlagen zu beschaffen, was im Hinblick auf § 47 Abs. 2 GBO bedeutet, dass die GbR eine Voreintragung im Gesellschaftsregister vornimmt. Damit soll die Eintragung auch von zum 01.01.2024 grundbesitzhaltenden Gesellschaften aus Anlass von Gesellschafterwechseln (aus welchen Gründen dieser auch immer erfolgte) durchgesetzt werden (zweifelnd Schroetter, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Inkrafttreten des MoPeG in ZfIR 2024, 1, 3).

Für den Fall der nachträglichen Voreintragung einer bereits zum 01.01.2024 bestehenden Gesellschaft stellt Art. 229 § 21 Abs. 3 EGBGB klar, dass deren Berücksichtigung keine Berichtigung des Grundbuches darstellt. Die Eintragung bedarf der Bewilligung der Gesellschafter, die vor dem 01.01.2024 im Grundbuch eingetragen waren, sowie der Zustimmung der eGbR, Art, 229 § 21 Abs. 3 S. 2 EGBGB.

Da die GbR auch ohne eine Eintragung im Gesellschaftsregister materiellrechtlich existiert, die Registrierung nur deklaratorisch erfolgt, dürfte sich eine zwingende Zurückweisung eines Eintragungsantrages bei dem Grundbuchamt ohne vorherige Monierung in einer Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 GBO verbieten, sollte keine Voreintragung im Gesellschaftsregister vorliegen.

Eintragung einer Erbengemeinschaft im Grundbuch bei Tod eines GbR-Gesellschafters

Die Antragsgeller waren die Kinder des verstorbenen P., der zusammen mit R. Gesellschafter einer GbR war, die Eigentümer von auf einem Grundbuchblatt verzeichneten Grundstücken war und als solche im Grundbuch eingetragen war. Nach dem Erbschein waren sie die einzigen Erben des Verstorbenen und beantragten die Berichtigung des Grundbuchs. Der Gesellschafter R. hatte die Gesellschaft kurz vor dem Tod des P. gekündigt und nach dessen Tod die Grundstücke mit notariellen Vertrag verkauft (wobei dieser Verkauf dinglich noch nicht gewahrt war). Im notariellen Kaufvertrag hatte er eidesstattlich versichert, dass der - von ihm trotz Aufforderung nicht vorgelegten - Gesellschaftsvertrag keine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichenden Vereinbarungen getroffen worden seien. Die Erbengemeinschaft hatte den Grundstückskaufvertrag nicht genehmigt.

Das Grundbuchamt wies den Berichtigungsantrag mit der Begründung zurück, mangels Vorlage des Gesellschaftsvertrages sei der Unrichtigkeitsnachweis nicht in der Form des § 29 GBO geführt worden. Das OLG gab der Beschwerde der Erbengemeinschaft gegen den abweisenden Beschluss statt, wobei die Erben notarielle beglaubigte Erklärungen vorlegten, dass nach ihrer Kenntnis kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag bestünde und keine besondere Vereinbarung für den Kündigungs- oder Todesfall getroffen worden sei.

Der Beschwerde würde nicht § 71 Abs. 2 S. 1 GBO entgegenstehen, da sich die Antragsteller nicht gegen eine von Anfang an unrichtige Eintragungen wenden würden, sondern die Berichtigung wegen nachträglicher Unrichtigkeit beantragen würden. Einer Bewilligung nach § 19 GBO bedürfe es gem. § 22 Abs. 1 GBO nicht, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen würde, wobei dieser Nachweis in der Form des § 29 GBO zu führen sei.

Eine Buchposition des Verstorbenen als Gesellschafter sei nicht gesondert vererbbar, vielmehr sei die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung des Maßgabe des Gesellschaftsvertrages materiell-rechtlich zu prüfen (BGH, Beschluss vom 10.02.2022 - V ZB 87/20 -). Bei Tod eines Gesellschafters oder Kündigung durch einen Gesellschafter sähe das BGB kein Erlöschen der GbR vor (§§ 723, 727 BGB), sondern eine identitätswahrende Wandlung in eine Abwicklungsgesellschaft, bei der (im Falle des Versterbens eines Gesellschafters) dessen Erben treten würden.  Die Anwachsung der Beteiligung des verstorbenen an der Gesellschaft fände nur statt, wenn im Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Fortsetzungsklausel oder ein Eintrittsrecht geregelt sei.     

Fehle ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag reiche zum Nachwies der Rechtsnachfolge des Erben in die Gesellschafterstellung des verstorbenen Gesellschafters aus, wenn diese eine Erklärung des verbliebenen Gesellschafters in der Form des § 29 GBO (öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde) beibringen würden, nach deren Inhalt ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht bestünde und besondere Vereinbarung für den Kündigungs- und Todesfall nicht getroffen worden seien und die Erben ebenfalls in der Form des § 29 GBO erklären, dass ihnen ein abweichender Inhalt des Gesellschaftsvertrages nicht bekannt sei (BGH, Beschluss vom 10.02.2022 - V ZB 87/20; OLG München, Beschluss vom 07.01.2020 - 34 Wx 420/19 -).

Die Erben hatten die entsprechende Erklärung in der Form des § 29 GBO im Beschwerdeverfahren vorgelegt. Für den verbliebenen Gesellschafter würde sich diese Erklärung aus seiner in dem notariellen Grundstückskaufvertrag abgegebenen eidesstattlichen Versicherung ergeben, dass für das Gesellschaftsverhältnis keine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichenden Vereinbarungen getroffen worden seien (und einen Gesellschaftsvertrag habe er trotz Aufforderung nicht vorgelegt). Damit sei der Unrichtigkeitsnachweis erbracht.

OLG Rostock, Beschluss vom 02.05.2023 - 3 W 13/23 -

Wann unterfällt das Gesellschaftsverhältnis einer (nicht eingetragenen) OHG dem Recht der GbR ?

Nicht jede offene Handelsgesellschaft (OHG, § 105 HGB) ist tatsächlich im Rechtsinn eine solche, sondern kann auch nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, § 705 BGB) sein. Das OLG musste sich anlässlich einer Ausschließungsklage eines Gesellschafters (§ 140 Abs. 1 HGB) einer unter Bezeichnung R & M OHG OHG damit auseinandersetzen, da für die GbR zur Ausschließung keine Ausschließungsklage zu erheben ist, sondern dies von den Gesellschaftern zu beschließen (§ 737 BGB) ist (wobei dieser Beschluss gerichtlich angegriffen werden kann).

Kläger und Beklagter waren Gesellschafter der M& R OHG, die nicht im Handelsregister eingetragen war. Sie betrieb ein Naturfreundehaus als Veranstaltungslokal für Events (Seminare, Hochzeitsfeiern u.a.).  Nachdem der Beklagte in der Nähe eine Blockhütte zum Betreib eines entsprechendes Eventlokals anmietet, erhob der Kläger Ausschließungsklage nach § 140 Abs. 1 HGB. Das Landgericht gab der Klage statt. Die Berufung des Beklagten hatte Erfolg, da das Oberlandesgericht (OLG) die R & M OKG als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB einstufte, bei der die Ausschließung eines Gesellschafters nicht mittels einer Ausschließungsklage zu erfolgen hat, sondern mittels eines Gesellschafterbeschlusses (§ 737 BGB).

Nicht entscheidend ist, wie die Gesellschaft firmiert, d.h. dass sie hier in der von ihr verwandten Firmierung des Gesellschaftsstatus einer OHG angab. Dies ergab sich bereits aus dem Umstand, dass die Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen war, wie es § 107 HGB vorsieht. Auf die OHG finden die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur insoweit Anwendung, soweit nicht in den §§ 105 ff HGB zur OHG abweichendes geregelt ist. Vor diesem Hintergrund prüfte das OLG zutreffend, ob für die Gesellschaft das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff BGB oder jenes der OHG nach §§ 105 ff HGB anzuwenden ist, also tatsächlich eine Ausschließungsklage erhoben werden konnte, da bei der GbR der Gesellschafter nicht durch Gerichtsurteil (Ausschließungsklage), sondern nur durch Gesellschafterbeschluss (§ 737 BGB) ausgeschlossen werden kann.

Grundlage der Überlegung des OLG war, dass es sich bei der OHG ebenso wie bei der GbR um eine Gesellschaft handelt, bei der die Haftung der Gesellschafter nicht beschränkt ist, aber die OHG ein Handelsgewerbe betreibt (§ 105 HGB). Eine GbR, die ein Handelsgewerbe betreibt, ist qua gesetzlicher Definition in § 105 HGB eine offene Handelsgesellschaft, und umgekehrt eine (jedenfalls nicht eingetragene) OHG, die keine solches betreibt, eine GbR. Damit wäre die Ausschließungsklage nach § 140 HGB nur zulässig, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt. Die Legaldefinition für ein Handelsgewerbe entnahm das OLG § 1 Abs. 2 HGB, demzufolge ein Handelsgewerbe jedes Gewerbe ist, es sei denn, es erfordert keine kaufmännische Einrichtung.

Grundsätzlich sei die vorliegende Vermietung einer Lokalität zum Zwecke der Gewinnerzielung ein Gewerbe. Damit spräche die gesetzliche Vermutung dafür, dass es sich um ein Handelsgewerbe handele, weshalb der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trage, dass es sich nicht um ein solches handelt, da er sich darauf berief, dass die Regelung des § 140 HGB zur Ausschließungsklage nicht greift.

Im Hinblick darauf prüfte das OLG die einzelnen Umstände, die für bzw. gegen ein Handelsgewerbe im konkreten Fall sprachen.

Die Gesellschaft verfügte über kein Personal, was gegen das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung spräche.  Zur Kapitalstruktur stellte das OLG fest, dass die Gesellschaft ohne Fremdkapital arbeitete und das Anlagevermögen mit einer Geschirrspülmaschine, einem Laubbläser, einem Pkw und einem „Sammelposten“ im Wert von € 891,00 überschaubar sei und auch keine kaufmännische Einrichtung erfordere. Zur Lagerhaltung stellte es fest, dass die Käufe sich im dreistelligen, selten im vierstelligen Bereich bewegt hätten, die Kunden zwar Getränke von der Gesellschaft erwerben konnten (weshalb sich der Anlieferverkehr auf Getränke beschränke, die Verköstigung im Übrigen über einen Caterer erfolge, weshalb hier für Veraltung des Getränkelagers auch keine kaufmännische Einrichtung erforderlich sei. Da auch keine weiteren Leistungen neben der Zurverfügungstellung der Räume und Getränke nicht angeboten worden seien (allenfalls der Caterer unter Vermittlung der Gesellschaft), sei das Angebot nicht vielfältig sondern überschaubar, was eher gegen das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung spräche. Da auch das Werbevolumen meist nur zweistellige Beträge ausweise, erfordere dies auch keine kaufmännische Einrichtung. Auch die klägerseits benannte Internetpräsenz ließe keinen Rückschluss auf eine Kaufmannseigenschaft zu, auch wenn „heutzutage jeder Kaufmann im Internet präsent sei“, da man für den Internetauftritt nur PC und Internetzugang benötige (den notwendigen Provider benennt das OLG nicht, doch dürfte es darauf auch nicht ankommen). Die Kundenzahl von 706 (auch mit namhaften Firmen), bei der auch nicht ersichtlich sei, dass es sich um Stammkunden handeln würde, sei nicht entscheidend, da die Vermietung bedinge, dass immer nur ein Kunde pro Zeiteinheit buchen könne und von daher auch keine kaufmännische Einrichtung erforderlich sei. Es würde kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag existieren, keine ausdrücklichen Regelungen über die Vertretungsmacht (sondern nur eine konkludente Einigung zur Einzelvertretung durch stillschweigende Handhabung), keine Prokuristen (was mangels Eintragung im Handelsregister auch nicht möglich ist) und keine Bevollmächtigten bestellt sein, was für ein kaufmännisches Unternehmen untypisch sei.

Als Resümee fasste das OLG zusammen, dass allenfalls die Kundenzahl und die Umsatzzahl in den Grenzbereich eines Handelsgewerbes fallen würden, wobei die Buchführungspflicht aus steuerlichen Gründen nichtssagend sei. Kapitalstruktur, fehlende Angestellte und das überschaubare Angebot der Gesellschaft würden hingegen eindeutig gegen die Notwendigkeit einer kaufmännischen Einrichtung sprechen. Es würde sich der Eindruck aufdrängen, dass die Gesellschafter den Geschäftsbetrieb möglichst schlank halten wollten und möglichst viel in Eigenregie bzw. durch Fremddienstleister erledigen wollten. Von daher wurde die Gesellschaft vom OLG als GbR und nicht als OHG angesehen, weshalb eine Ausschließungsklage unzulässig war.

OLG München, Urteil vom 19.01.2022 - 7 U 3250/20 -

Voraussetzungen für Grundbuchberichtigung bei Erbnachfolge für einen verstorbenen Gesellschafter einer Eigentümer-GbR

Der privatschriftliche Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, §§ 705ff BGB) sah in § 8 (1) für den Fall des Todes eines Gesellschafters vor, dass die Gesellschaft mit den Erben oder Vermächtnisnehmern des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt wird. Sie können den Eintritt binnen drei Monaten gegenüber der Gesellschaft ablehnen; in diesem Fall sind sie abzufinden und wird die Gesellschaft mit den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt.

Ein Gesellschafter verstarb und zugunsten seiner Erben wurde ein Erbschein ausgestellt, der von einem der Erben dem Grundbuchamt mit dem Gesellschaftsertrag vom 17.11.2007 und dem Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs dahingehend überlassen wurde, dass der verstorbene Gesellschafter aus der GbR als Eigentümerin ausgeschieden sei und die Erben an seiner Stelle Gesellschafter wurden. Das Grundbuchamt wies in seiner angefochtenen Zwischenverfügung darauf hin, dass der Eintragung das Fehlen Berechtigungsbewilligungen aller verbliebenen Gesellschafter und aller Erben sowie der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages in Form des § 29 GBO (notarielle Errichtung desselben) entgegenstünden. Das Amtsgericht half der Beschwerde nicht ab.

Im Beschwerdeverfahren wurden nach Hinweis des OLG von dem Beschwerdeführer Erklärungen aller verbliebenen Gesellschafter und der erben vorgelegt, wonach § 8 (1) des Gesellschaftsvertrages vom 17.11.2007 unverändert sei und kein Erbe die Ablehnung des Eintritts in die GbR erklärt habe. Daraufhin wurde vom OLG die angefochtene Zwischenverfügung aufgehoben.

Die Aufhebung erfolgte aus formellen Gründen, da nach Auffassung des OLG die Voraussetzungen für eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO nicht vorlagen. Die Zwischenverfügung soll den Rang und die sonstigen Rechtswirkungen des Antrages erhalten, was bei einer (wirksamen) Zurückweisung nicht der Fall wäre. Eine solche Zwischenverfügung sie aber nur möglich, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden könnte. Daher könne nicht – ie geschehen – die Vorlage einer Eintragungsbewilligung aufgegeben werden, die erst Grundlage für die vorzunehmende Eintragung sein soll. Für eine Berichtigungsbewilligung gelte nichts anderes. Mithin hätte das Grundbuchamt – nach  seiner Rechtsansicht zu den Voraussetzungen des Antrags – den Berichtigungsantrag sofort zurückweisen müssen.

Wohl in der Erkenntnis, dass bei einer Aufhebung der Zwischenverfügung nur aus diesen formellen Gründen heraus das Grundbuchamt sodann den Antrag sofort zurückgewiesen hätte und mithin eine Beschwerde dagegen erfolgt wäre, sah sich der Senat des OLG wohl veranlasst vorsorglich Hinweise (wenn auch nicht rechtsbindend) für das weitere Verfahren zu geben, in denen er die Rechtsauffassung des Grundbuchamtes als verfehlt darlegte. In Ansehung solcher (vorsorglichen) hinweise wird im Zweifel das erneut zur Entscheidung berufene Grundbuchamt sich kaum auf diese Gründe beziehen, da eine darauf beruhende Zurückweisung des Antrags mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Beschwerdegericht aufgehoben würde.

Für die Berichtigigungsbewilligung bedürfe es lediglich der schlüssigen Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit (§§ 19, 22 Abs. 2, 29 Abs. 1 GBO) oder (§ 22 Abs. 1 GBO) aufgrund grundsätzlich lückenlosen, besonders formalisierten Nachweises der die Unrichtigkeit des Grundbuchs bedingenden Tatsachen. An der erbringung des Unrichtigkeitsnachweises seien strenge Anforderungen zu stellen, weshalb für eine Berichtigung ohne Bewilligung der Betroffenen eine bloße gewisse Wahrscheinlichkeit nicht ausreiche. Es sei grundsätzlich durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 29 GBO) lückenlos jede Möglichkeit auszuräumen, die der Richtigkeit der vorhandenen Eintragung entgegenstehen könnten. Lediglich ganz entfernte Möglichkeiten, welche der Richtigkeit der begehrten Eintragung entgegenstehen könnten, bräuchten nicht widerlegt zu werden. Dies gelte nach § 47 Abs. 2 S. 2 GBO auch für die Berichtigung der Gesellschafterzusammensetzung der als Eigentümer eingetragenen GbR. Im Falle der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben bedürfe es der Vorlage des Gesellschaftsvertrages, aus dem sich die Nachfolgevereinbarung ergebe, sowie des Nachweises der Erbfolge, oder einer Fortsetzungsvereinbarung, wonach die Gesellschaft mit den übrigen (mindestens zwei) Gesellschaftern fortgesetzt würde.

Allerdings sei ein Abweichen von den strengen Formvorschriften des § 29 GBO dann möglich, wenn sich die  Beteiligten ansonsten in einer unüberwindbaren Beweisnot befänden. Es könne daher ein (wie hier) nur in privatschriftlicher Form errichteter Gesellschaftsvertrag als Unrichtigkeitsnachweis iSv. § 22 GBO genügen (nach dem Beschluss des KG vom 29.03.2016 - 1 W 907/15 - könne stattdessen auch die Zustimmung der Erben in Form des § 29 GBO ausreichen). Hintergrund sei, dass es für den Gesellschaftsvertrag der GbR keine Formvorschrift gebe.

Allerdings sei eine Berichtigung der Gesellschafter nach dem Tod eines Gesellschafters im Grundbuch auch über eine Berichtigungsbewilligung nach §§ 22, 18 GBO nicht ohne weiteres möglich, wenn der Nachweis der Berichtigungsberechtigung ebenfalls nur anhand des nicht formgerechten Gesellschaftsvertrages geführt werden könne. Bewilligen müssten danach außer den eingetragenen Gesellschaftern noch diejenigen, die aufgrund der Nachfolgeklausel neue Gesellschafter sind, deren Person jedoch entweder aus dem Gesellschaftsvertrag, ggf. in Verbindung mit einem Erbschein festzustellen seien.  Es sei allerdings widersprüchlich, hier nun erhöhte Anforderungen zu stellen, zumal auch der Gesetzgeber bei der Normierung des § 899a BGB wusste, dass es keine Formvorschrift für den Gesellschaftsvertrag einer GbR gibt und solches auch nicht geregelt habe. Da allgemein davon ausgegangen würde, dass es aufgrund von personellen und finanziellen Verhältnissen nach Ablauf von mehreren Jahren Änderungen am Gesellschaftsvertrag geben könne, sei zur Ausräumung von Zweifeln eine privatschriftliche Erklärung aller eingetragenen ursprünglichen Gesellschafter sowie der Erben (und Erbeserben) über den aktuellen Inhalt des Gesellschaftsvertrages ausreichend, aber auch notwendig. Diese Erklärungen lägen (jetzt, nach Anforderung durch den Senat) vor.

OLG München, Beschluss vom 08.01.2020 - 34 Wx 420/19 -

Kündigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Feststellungsanspruch auf Auflösung und Gewinnbeteiligung

Der Kläger hatte die als „B… G… H… Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer“ firmierende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) am 29.12.2011 gekündigt. Seine Klage auf Feststellung der Auflösung der Gesellschaft und der Gewinnbeteiligung zu gleichen Teilen wurde vom Berufungsgericht als unzulässig abgewiesen.  Auf seine vom BGH zugelassene Revision hob der BGH das Urteil auf und verwies den Rechtstreit insoweit an das Berufungsgericht zurück.

Der BGH verwies darauf, dass der Antrag des Klägers auf Feststellung der Gewinnbeteiligung zu gleichen Teilen ein Rechtsverhältnis der Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO betreffen würde. Dem Kläger sei schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen, da die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs mangels Auseinandersetzung der Gesellschaft und Erstellung einer Schlussabrechnung (§ 734 BGB) nicht vorlägen (BGH, Urteil vom 07.04.2008 - II ZR 181/04 -). Auch die Erwägung des Landgerichts, das Feststellungsbegehren sei deckungsgleich mit einem weiteren, später rechtshängig gewordenen Rechtsstreit vor dem Landgericht, mit dem der Kläger im Wege der Stufenklage gegen die Beklagten die Gewinnermittlung und Liquiditätsschlussrechnung zum 29.12.2011 fordert, sei fehlerhaft.

Ebenfalls fehle dem Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht das Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO für die von ihm begehrte Feststellung der Auflösung der Gesellschaft. Auch hier habe er ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Gesellschaft infolge seiner Kündigung vom 29.12.2011 mit sofortiger Wirkung aufgelöst sei. Das rechtliche Interesse an einer Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sei immer gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit drohe und das Urteil geeignet wäre, diese Gefahr zu beseitigen (so BGH, Urteile vom 25.07.2017 - II ZR 235/15 - und vom 25.10.2004 - II ZR 413/02  -). Die Beklagten hätten das Recht des Klägers durch Bestreiten des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages in Abrede gestellt, weshalb das Recht des Klägers, eine Liquidationsbilanz zu fordern nicht zweifelsfrei feststehen würde. Mit der vom Kläger begehrten Feststellung wäre geklärt, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgelöst worden sei. Auch wenn die die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unstreitig gestellt, dass die Gesellschaft mittlerweile beendet sei,  nicht aber sei von den Beklagten unstreitig gestellt worden, dass die Gesellschaft aufgelöst worden sei, vielmehr behauptet, eine Gesellschaft zwischen den Parteien läge nicht vor, weshalb ihre Auflösung nicht in Betracht käme, hilfsweise einen Ausschluss des Klägers behauptet und nur weiter hilfsweise die Auflösung der Gesellschaft aufgrund der Kündigung des Klägers unstreitig gestellt.

Im weiteren Verfahren sei zu beachten, dass dem Antrag auf Feststellung der Gewinnbeteiligung mit einer Quote von 1/3  nicht per se § 308 Abs. 1 ZPO entgegenstünde. Sollte das Berufungsgericht eine Gewinnbeteiligung des Klägers zu dem benannten Bruchteil nicht feststellen können und sich wegen § 308 Abs. 1 ZPO (Bindung an die Anträge) an einer anderen Feststellung zu anderen einem Bruchteil gehindert sehen, habe es auf eine sachgemäße Antragstellung hinzuwirken. Es entspräche ersichtlich dem Interesse des Klägers, seine ihm am Gewinn der Gesellschaft zustehende Beteiligung feststellen zu lassen.

BGH, Urteil vom 22.01.2019 - II ZR 59/18 -