Abgrenzung zwischen Zusatz- und Folgeaufträgen im Werkvertragsrecht

Die Parteien hatten einen VOB-Vertrag geschlossen. In Ansehung des Vortrages des Beklagten, zu von ihm abgerechneten Preisen abgerechnet zu haben, mit denen er im Hinblick auf einen klägerischen Anspruch Aufrechnung erklärte, musste sich das OLG damit auseinandersetzen, ob der Beklagte zu den berechneten Preisen beauftragt wurde.

Der Beklagte hatte darauf abgestellt, dass es sich um zusätzliche Leistungen auf Anordnung des Klägers gemäß § 1 Abs. 4 S. 2 VOB/B handele und bei diesen der ortsübliche angemessene Werklohn zu zahlen sei. Dies sah das OLG anders.

Bei zusätzlichen Leistungen handelt es sich um solche, die „zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden“ (§ 1 Abs. 4 S. 2 VOB/B), andere Leistungen können dem Werkunterunternehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen w erden (§ 1 Abs. 3 S. 3 VOB/B). Bei der Ausführung zusätzlicher Leistungen, so das OLG, läge hier eine Erweiterung des bisherigen Auftrages vor. In diesem Fall richte sich die Vergütung allerdings nach dem dem Werkvertrag zugrunde liegenden Preisgefüge, § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B. Nur wenn die Parteien einen gänzlich neuen Vertrag (Anschluss- oder Folgevertrag) schließen würden, würde sich der Preis mangels einer anderweitigen Vereinbarung nach § 632 Abs. 2 BGB (taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe nach der üblichen Vergütung) bestimmen. Würden die Parteien aber lediglich den bisherigen Vertrag um eine weitere, nicht erforderliche Leistung ergänzen, richte sich die Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B.

Die Abgrenzung zwischen einem selbständigen Folgeauftrag und einer Zustimmung des Werkunternehmers zu einer Leistungserweiterung, wäre daran auszurichten, ob eine typische Zusatzleistung in unmittelbarer Abhängigkeit der bisherigen Leistung oder ein ohne räumliche und stoffliche Verbindung eine selbständige Leistung als Vertragsleistung vorliege. Hier läge eindeutig eine Erweiterung des ursprünglichen Auftrags vor und sollten keine eigenständigen Folgeaufträge geschlossen werden. Die Annahme eigenständiger Folgeaufträge sah das OLG auch deshalb als fernliegend an, da dies zu zahlreichen Einzelabnahmen geführt hätte (demgegenüber die Erweiterung des bestehendes Auftrages eine Abnahme insgesamt bedingt). Damit läge der vorliegende Fall anders als jener im Urteil des OLG vom 05.03.1996 - 21 U 116/95 -, da dort für eine Musterfassade, die im ursprünglichen Bauvertrag nicht vorgesehen worden sei und nicht Teil des Bauwerks gewesen sei, ein Folgeauftrag angenommen wurde.

Entscheidend ist mithin, ob – sollten sonstige Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht zur Zusatzleistung bestehen – die (nicht erforderliche) Zusatzleistung sich auf das Bauwerk selbst bezieht oder ein gesondertes Bauwerk darstellt. Im letzteren Fall kann der Werkunternehmer mangels gesonderter Vergütungsvereinbarung Vergütung nach §§ 631 iVm. 632 Abs. 2 BGB verlangen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2024 - 22 U 96/23 -

Aus den Gründen:

Tenor

Das am 16.02.2024 verkündete Vorbehaltsurteil des Senats wird für vorbehaltlos erklärt.

Die im Vorbehaltsurteil getroffene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 28 % und dem Beklagten zu 72 % auferlegt werden.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Das Vorbehaltsurteil des Senats war für vorbehaltlos zu erklären. Die Aufrechnung des Beklagten greift nicht durch.

Dem Beklagten ist der Nachweis, zu den abgerechneten Preisen beauftragt worden zu sein, nicht gelungen. Der hierzu vernommene Zeuge hat die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt. Der danach zur schlüssigen Begründung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen erforderliche Vortrag zu den tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge (Vorbehaltsurteil, Seite 10, OLG-GA 264) ist nicht erfolgt.

Der Ansicht des Beklagten, dass die zusätzlichen Leistungen auf Anordnungen gemäß § 1 Abs. 4 S. 2 VOB/B beruhen würden und bei solchen Leistungen der ortsübliche und angemessene Werklohn (zu dem Beweis angetreten ist) zu zahlen sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Führt der Auftragnehmer zusätzliche Leistungen aus, so liegt in der Regel eine Erweiterung des bisherigen Auftrags vor. Dann richtet sich die Vergütung nach dem vereinbarten Preisgefüge, also gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B oder § 2 Abs. 6 VOB/B (Messerschmidt/Voit/Voit VOB/B § 1 Rn. 25). Nur dann, wenn die Parteien einen gänzlich neuen Vertrag schließen (sog. Anschluss- oder Folgeauftrag), bestimmt sich der Preis mangels Vereinbarung nach § 632 Abs. 2 BGB. Ergänzen die Parteien demgegenüber den bisherigen Vertrag nur um eine weitere nicht erforderliche Leistung, so beschränken sie sich auf eine Vertragsänderung, so dass sich die Vergütung für die Zusatzleistungen des im Übrigen unveränderten Vertrages nach § 2 Abs. 6 VOB/B richtet. Die Abgrenzung, ob ein selbständiger Folgeauftrag abgeschlossen wird oder der Auftragnehmer seine Zustimmung zu einer Leistungserweiterung erteilt, ist daran auszurichten, ob eine typische Zusatzleistung in unmittelbarer Abhängigkeit der bisherigen Leistung oder eine selbständige Leistung ohne räumliche und stoffliche Verbindung zur Vertragsleistung vorliegt (Kapellmann/Messerschmidt/Rintelen VOB/B § 1 Rn. 159 f.). Nach dieser Maßgabe liegt eindeutig eine Erweiterung des ursprünglichen Auftrags vor und sollten keine eigenständigen Folgeaufträge geschlossen werden; diese Annahme liegt schon deshalb fern, weil dann zahlreiche Einzelabnahmen erforderlich gewesen wären.

Die von dem Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf steht dieser Würdigung nicht entgegen. Sie betrifft den Fall, dass eine Musterfassade errichtet werden sollte, die nicht Teil des Bauwerks werden sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Im Vorbehaltsurteil hat der Senat über die Kosten ohne Berücksichtigung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen entschieden. Die Kostenentscheidung war daher nach der Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen anzupassen (Anders/Gehle/Hunke ZPO § 302 Rn. 15).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 27.086,16 EUR bis 08.09.2023, 26.273,40 EUR bis 11.09.2023, 25.156,03 EUR bis 16.02.2024, danach 8.105,03 EUR.