BFH: Fiskalische Interessen vor Rechtsstaatsgrundsätzen ?

Mehr als bedenklich ist der Beschluss des BFH vom 15.04.2014 – II B 71/13 -, mit dem dieser  eine Beschwerde gegen einen Beschluss  des Finanzgericht des Saarlandes im Hinblick auf einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gem. § 69 FGO zurückgewiesen hat.

Der Entscheidung lag u.a. ein Einheitswertbescheid zugrunde, der von dem Steuerpflichtigen mit dem Einspruch und  - in Ansehung eines darauf basierenden Grundsteuerbescheides – sodann verbunden mit  dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung angefochten wurde.  Die Rechtmäßigkeit des Einheitswertbescheides sieht der BFH als ernstlich zweifelhaft an, wobei er auch auf seine Entscheidung vom 30.06.2010 und die weitere Untätigkeit des Gesetzgebers verweist. Trotz dieser ernstlichen Zweifel gab es dem Aussetzungsantrag des Steuerpflichtigen mit der Begründung nicht statt,

a) ein besonderes Interesse des Steuerpflichtigen läge bei einer auf dem Einheitswertbescheid basierenden jährlichen Grundsteuer von € 155,75 nicht vor

b)  es läge auch kein Fall vor, „wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die einem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gesetzesvorschriften (dem Interesse des Steuerpflichtigen) den Vorrang vor den öffentlichen Interessen“ einzuräumen, da die Rechtsfrage nach Art. 100 Abs. 1 GG noch nicht dem BVerfG vorgelegt worden sei.

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Anmerkung: § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO lautet:  „Auf Antrag soll die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.“ Dies gilt auch im Falle der gerichtlichen Entscheidung nach § 69 Abs. 3 FGO. Die Norm verlangt, dass entweder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes (Steuerbescheides) bestehen oder die Vollziehung eine unbillige, öffentliche Interessen überwiegende Härte darstellen würde. Damit reichten also für die Aussetzung die ausdrücklichen vom BFH geäußerten ernstlichen Zweifel für die Aussetzung aus und kam es nicht mehr darauf an, ob eine unbillige Härte vorlag. Die Verknüpfung durch den BFH ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar und auch verfassungsrechtlich unzulässig. § 69 FGO stellt sich als Norm zum Schutz des Steuerpflichtigen dar. Seine Ausweitung der Voraussetzungen für eine Einstellung einer Vollstreckungsmaßnahmen ist gleichbedeutend mit einer unzulässigen richterlichen Rechtsbestimmung, zumal diese vom BFH vorgenommene Ausdehnung auch keine Grundlage in den Gesetzesmaterialien findet. Die Entscheidung des BFH selbst ist damit wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 103 GG verfassungswidrig. 

BFH, Beschluss vom 15.04.2014 - II B 71/13 -

Personalberater: Schadensersatz bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht

Bild: Stephanie Hofschlaeger / pixelio.de

Zur Ausgangslage: Der Beklagte, Personalberater, wurde vom Kläger mit der Suche nach eine
r geeigneten Persönlichkeit für eine zu besetzende Stelle beauftragt. Er selbst hatte für sich mit dem Hinweis auf strikte Diskretion und Verschwiegenheitsgarantie geworben. Der Beklagte überließ dem Kläger die Unterlagen einer Frau A; daraufhin teilte die Personalabteilung des Klägers ihm mit, man wünsche keine Frau. Der Beklagte unterrichtete (nach Beendigung seines Vertrages mit dem Kläger infolge von Differenzen) Frau A. von dem Ablehnungsgrund. Gleichzeitig riet er Frau A. einen Anwalt zu konsultieren. Diese erhob in der Folge Klage gegen den Kläger wegen Verstoßes gegen das AGG und der Kläger und Frau A. einigten sich auf die Zahlung von € 8.500,00 als Schadensersatz. Der Kläger erhob nunmehr gegen den Personalberater Klage auf Erstattung dieses Betrages und seiner eigenen Kosten aus dem Verfahren mit Frau A. in Form von Schadensersatz.

Das LG Frankfurt am Main hatte die Klage abgewiesen. Es sei keine Verschwiegenheitspflicht ausdrücklich vereinbart worden. Dies ist zwar zutreffend, doch geht das OLG Frankfurt in seinem  auf die Berufung des Klägers ergangenen Urteil vom 08.05.2014 – 16 U 175/13 -  davon aus, dass sich die Verschwiegenheitspflicht aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt. Erfolglos sei u.a. die Berufung des Klägers darauf, dass die Bewerberin einen Anspruch darauf habe, die Gründe der Ablehnung kennen zu lernen. Nach der vom OLG benannten Entscheidung des BAG vom 25.04.2013 – 9 AZR 287/08 – hat kein Bewerber einen Anspruch darauf zu erfahren, welche Kriterien für die Entscheidung ausschlaggebend sind. Damit dürfe auch der Personalberater die Gründe nicht ohne Rücksprache mit seinem Auftraggeber dem Bewerber offen legen.

Allerdings hat das OLG ein Mitverschulden des Klägers von 1/3 angenommen, da er durch seinen Verstoß gegen das AGG selbst die Ursache für den Schaden gesetzt habe.

Anmerkung: Die Entscheidung ist nicht überzeugend. Vom (richtigen) Ausgangspunkt aus hätte das OLG hier der Klage vollumfänglich stattgeben müssen.

Soweit das OLG in den Entscheidungsgründen auch auf die Heinisch-Entscheidung des EGMR (Urteil vom 21.07.2011 – 28274/08 -) eingeht, sieht es eine Rechtfertigung des Beklagten nicht in dem Recht auf Meinungsfreiheit gem. Art. 10 MRK (hier zur Offenlegung von Missständen), da er dies hier für sich nicht in Anspruch genommen habe. Die dortigen Grundsätze sind aber bereits deshalb nicht einschlägig, da es in der Entscheidung um die Strafanzeige eines Arbeitnehmers wegen Offenbarung von Missständen im Unternehmen ging, der Beklagte aber selbst nicht Arbeitnehmer war und hier insbesondere ein Verstoß gegen das AGG nicht strafbewehrt ist.

Das Mitverschulden kann hier auch nicht zum Tragen kommen, da das rechtsgrundlose Offenbaren durch den Personalberater zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Bewerberin führte. Dass der Anspruch wegen des eigenen Gesetzesverstoßes des Klägers begründet war, muss auf sich beruhen, da der Personalberater letztlich als Vertrauter des Geschäftsherrn (Klägers) gerade auch derartige Interna für sich behalten muss. Die Offenheit des Klägers ihm gegenüber kann nicht zum Mitverschulden führen; ansonsten hätte der Kläger jeweils benannte Bewerberinnen zurückweisen müssen, ohne dass für den Beklagten als beauftragten Personalberater der Grund ersichtlich wäre und er seine Arbeitskraft auf nicht effiziente Umstände letztlich vergeuden würde.  

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.05.2014 - 16 U 175/13 -

WEG: Der Zitterbeschluss und eine Übergangsregelung ?

Mit seiner Entscheidung vom 20.09.2000 – V ZB 58/99 – entschied der BGH gegen die bis dahin herrschende Auffassung in Lehre und Rechtsprechung, dass ein Beschluss gültig ist, wenn er nicht fristgerecht angefochten wird, selbst dann, wenn über einen Gegenstand beschlossen wird, der nicht einer Beschlussfassung unterliegt. Wer nun glaubt, dass damit das Thema „beendet“ warm hat sich geirrt, wie die jüngste Entscheidung des LG München I vom 06.02.2014 – 36 S 9481/13 – zeigt. Das LG München I will eine „Übergangsregelung“ einräumen.

Das LG München I musste sich mit einem Beschluss auseinandersetzen, demzufolge Eigentümern, die in der Zeit von 2000 bis 2006 in eigener Regie einen Fensteraustausch durchgeführt haben, die Kosten hierfür erstattet erhalten. Dies widerspräche zwar ordnungsgemäßer Verwaltung. Allerdings wären Beschlüsse, die eine Ungleichbehandlung aufgrund der benannten Entscheidung des BGH aus 2000 versuchen abzufangen oder auszugleichen, unter gewissen Umständen doch ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen.

Das Landgericht argumentiert, dass bis zu der Entscheidung des BGH von 2000 ein Beschluss hier zu Kosten des Fensteraustauschs als bestandskräftig angesehen wurde, auch wenn die Kostenverteilung im Widerspruch zur Teilungserklärung stand. Die Beschlüsse, die vor der Entscheidung des BGH gefasst wurden, sind allerdings auch heute als nichtig anzusehen (Anm.: Soweit nicht anderweitig zwischenzeitlich, insbesondere vor der Entscheidung des BGH diesbezüglich gerichtlich entschieden wurde). Haben mithin Eigentümer auf der Grundlage des nichtigen Beschlusses (vor 2000) Kosten für die Fenstererneuerung getragen, können sie einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gemeinschaft geltend machen. Ein Beschluss, der darauf abzielt, eine durch die Entscheidung des BGH begründete Ungleichbehandlung und damit Ungerechtigkeiten zu beseitigen bzw. abzumildern, würde daher ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen (im konkreten Fall negiert).

Sollte sich diese Rechtsprechung durchsetzen und weiter mit dem OLG Düsseldorf  (Beschluss vom 05.12.2008 – 3 Wx 158/08 -) davon ausgegangen werden, dass in entsprechenden Fällen die Berufung auf eine Verjährung der „gesteigerten Treuepflicht“ aus der WEG heraus widerspräche, kann dies eine Prozesslawine für Altfälle auf Erstattung und von Beschlüssen (und deren Anfechtung) aus Ausgleichung / Abmilderung zur Folge haben.  

LG München I, Urteil vom 06.02.2014 - 36 S 9481/13 -

WEG: Übertragung von Instandhaltungspflichten auf den Sondereigentümer

Häufig wird in Teilungserklärungen geregelt, dass bestimmte Gegenstände als Sondereigentum gelten. Damit soll (wohl) erreicht werden, dass für die Instandhaltungskosten nicht die Gemeinschaft als solche, sondern der Sondereigentümer alleine aufkommen muss. Allerdings ist eine entsprechende Zuweisung von Gegenständen, die an sich im Gemeinschaftseigentum stehen, auf den Sondereigentümer dinglich nicht möglich (BGH, Urteil vom 26.10.2012 -  VI ZR 57/12 -); eine Auflistung in einer Teilungserklärung hat nur deklaratorischen Charakter und ändert an der zwingenden Regelung in § 5 Abs. 1 – 3 WEG nichts ( BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 212/12 -).

Um allerdings die Kostentragungspflicht zu verlagern, ist es nicht zwingend notwendig das sachenrechtliche Eigentum auch zu übertragen. Es besteht sehr wohl die Möglichkeit, einem Sondereigentümer die Kosten der Instandhaltung von Gemeinschaftseigentum (z.B. der zwingend im Gemeinschaftseigentum stehenden Wohnungseingangstür) aufzuerlegen. Allerdings komme es auf die Art und Weise der Regelung an. In dem vom LG Hamburg zu entscheidenden Fall (Urteil vom 09.04.2014 – 318 S 133/13 -) hat das Landgericht die Nichtigkeit eines Beschlusses der Gemeinschaft im Hinblick auf eine Regelung über eine bindende Vorgabe des „Wie“ angenommen.

Mit der Rechtsprechung des BGH geht auch das LG Hamburg davon aus, dass in der Teilungserklärung (Gemeinschaftsordnung) eine Regelung aufgenommen werden kann, der zufolge Schäden an bestimmten Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums (so nach außen weisende Fenster und Türen) von dem Eigentümer auf eigene Kosten zu beseitigen sind (BGH, Urteil vom 02.03.2012 – V ZR 174/11 -).  Mit der Übertragung der Instandsetzungspflicht auf die einzelnen Wohnungseigentümer verliert aber der verband seine Verwaltungszuständigkeit hinsichtlich der Instandsetzung. Damit, so das Landgericht, können weder die übrigen Eigentümer noch der Verband den betroffenen Eigentümer zwingen noch die Maßnahme als solche (wieder) an sich ziehen; für einen solchen Beschluss fehle die Beschlusskompetenz. Alleine der Wunsch zur Einheitlichkeit einer Fassade reiche nicht aus, eine verbleibende Verwaltungszuständigkeit der Gemeinschaft anzunehmen; etwas anderes müsste sich direkt aus der Teilungserklärung (Gemeinschaftsordnung) ergeben. Ist dies, wie im vom LG Hamburg zu beurteilenden Fall, nicht der Fall, ist ein dennoch gefasster Beschluss nichtig. 

LG Hamburg, Urteil vom 09.04.2014 - 318 S 133/13 -

Werkvertragsrecht: Klage nach Widerspruch gegen einstweilige Verfügung über Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek

Die Sicherung des (Bau-) Handwerkers besteht in seiner Möglichkeit, eine sogenannte Bauhandwerkersicherungshypothek im Grundbuch des Auftraggebers (jedenfalls dann, wenn dieser auch Eigentümer ist) eintragen zu lassen. Dies gilt auch dann (noch), wenn der Werkauftrag bereits ausgeführt wurde, aber noch restlicher Werklohn offen ist, wie auch dann, wenn der Auftraggeber den Werkvertrag kündigte.

Um das Sicherungsmittel auch durchsetzen zu können, kann der Werkunternehmer per einstweiliger Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Bauhandwerkersicherungshypothek begehren. Diesen Weg wird er jedenfalls dann wählen, wenn er die Gefahr sieht, dass der Auftraggeber das Grundstück veräußern will oder könnte und damit die für die Berechtigung einer Bauhandwerkerkersicherungshypothek erforderliche Eigentümer-Besitzer-Identität entfallen würde, oder der Auftraggeber das Grundbuch mit Grundschulden „zu macht“ (also mit angeblich valutierenden Grundschulden das Grundstück derart belastet, dass im Rahmen einer Zwangsvollstreckung für den nachrangigen Bauhandwerker nichts mehr bliebe).

Im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens kann der Auftraggeber einen Antrag stellen, dem Bauhandwerker aufzugeben innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Klage zu erheben. Wird diese Klage dann nicht erheben, ist auf Antrag des Auftraggebers die einstweilige Verfügung aufzuheben und die Vormerkung zu löschen.

Immer wieder ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass den Bauhandwerker vertretene Anwälte in diesem Fall die Werklohnklage erheben, also Klage auf Zahlung des geschuldeten Werklohns erheben. Da es sich dabei aber nicht um die korrekte Klage handelt, hätte der Bauhandwerker die notwendige Klage nicht rechtzeitig erhoben und wäre  - wie beschrieben -  auf Antrag des Auftraggebers die einstweilige Verfügung aufzuheben und die Vormerkung zu löschen. Das Grundstück könnte vom Auftraggeber ohne die entsprechende Belastung verwertet werden.

Ein solcher Fall lag der Entscheidung des Brandenburgischen OLG vom 27.08.2014 – 11 U 45/14 – zugrunde. Unter Verweis auf die notwendige Identität der Streitgegenstände im Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren muss danach der Bauhandwerker die sogenannte Hypothekenklage erheben, da nur in deren Rahmen (und nicht im Rahmen einer Werklohnklage) die besonderen Voraussetzungen der §§ 648, 649a BGB geprüft werden.

Zweckmäßig kann die durch eine entsprechende Fristsetzung gebotene Hypothekenklage mit der Zahlungsklage verbunden werden.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 27.08.2014 - 11 U 45/14 -

Geldwäschegesetz: Das Zurückhalten von Auszahlungen gem. § 11 Abs. 1a GwG

§ 11 Abs. 1a GwG sieht vor, dass eine Bank eine Auszahlung oder Überweisung bei Verdacht auf Geldwäsche „frühestens“ durchgeführt werden darf, wenn entweder die Staatsanwaltschaft zustimmt oder „der zweite Tag nach dem Abgangstag der Meldung“ verstrichen ist, ohne dass die Durchführung von der Staatsanwaltschaft untersagt wurde. Besagt dies, dass  - meldet sich die Staatsanwaltschaft nicht -  die Bank die Auszahlung/Überweisung nach Gutdünken zurückhalten kann ? Haftet die Bank dem Kunden für einen Schaden, der daraus resultiert, dass die Zahlungen nicht weisungsgemäß durchgeführt wurden, wenn sich der Geldwäscheverdacht nicht bestätigt und die Bank den Zeitraum von zwei Tagen überschreitet ?

Im konkreten Fall hatte die Deutsche Bank Geldwäscheverdacht angenommen und von daher eine Verdachtsanzeige am 23.01.2014 gem. § 11 GwG erstattet. Ihr war bekannt gewesen, dass die Staatsanwaltschaft bereits gegen den Kunden ebenfalls wegen Geldwäsche ermittelte. Eine Mitteilung an den Kunden unterließ die Deutsche Bank (zutreffend, § 12 GwG). Am 11.02.2014 erteilte der Kunde einen Überweisungsauftrag für eine SWIFT-Überweisung von seinem US-Dollar-Konto nach Amsterdam (für einen Schiffstransport); diesen als auch nachfolgende Überweisungs- bzw. Auszahlungsaufträge des Kunden führte die Deutsche Bank (mit verschiedenen „Ausreden“) nicht durch. Schließlich erhob der Kunde unter dem 20.02.2014 Klage gegen die Deutsche Bank auf Auszahlung von insgesamt ca. € 32.000,00, wobei zwischenzeitlich teilweise bereits Zahlungen (wie z.B. der SWIFT-Auftrag) durchgeführt waren. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wurde lediglich materiell noch um Kosten gestritten, einschließlich der Verfahrenskosten. Das Landgericht Frankfurt (2-05 O 87/14 -) hat die Klage kostenpflichtig abgewiesen, da es sich auf den Standpunkt stellte, die Deutsche Bank wäre zum Zurückhalten des Geldes berechtigt gewesen. Dabei hat es sich im wesentlichen auf „Auslegungshinweise“ zu § 11 GwG des Bundesministeriums für Finanzen vom 31.01.2014 bezogen (also nicht auf Gesetzesmaterialien, sondern auf eine reine nachträgliche ministerielle Auslegung der Gesetzesbestimmung), die es immerhin auf drei Seiten der zehnseitigen Entscheidung im Wortlaut zitierte.

Die Entscheidung des Landgerichts verkennt die Bedeutung und Tragweite der Regelung in § 11 Abs. 1a GwG und setzt sich damit auch nicht auseinander. Es geht nicht auf die in der Norm enthaltene Frist von zwei Tagen ein. Darauf hätte es aber eines Eingehens auch vor dem Hintergrund bedurft, dass nach dem eigenen Vortrag der Deutschen Bank die Verdachtsanzeige am 23.01.2014 erfolgte, die nicht durchgeführten Aufträge ab dem 11.02.2014 datierten, also eine Zeit von 2,5 Wochen nach der Verdachtsanzeige.

Nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1a GwG kann man auch  davon ausgehen, dass eine Verdachtsanzeige in jedem Einzelfall eines entsprechenden Zahlungseingangs auf dem Konto oder einer Zahlungsanweisung von dem Konto erfolgt. Dafür könnte die Formulierung sprechen, „Eine angetragene Transaktion darf frühestens durchgeführt werden… wenn der zweite Werktag nach dem Abgangstag der Meldung verstrichen ist“. In diesem Fall würde die Sperre der beabsichtigten Transaktion vom Konto zumindest jeweils zwei Tage ab der Verdachtsanzeige betragen. Hier aber hatte die Deutsch

e Bank nach eigenen Angaben lediglich einmal, nämlich am 23.01.2014 die Meldung getätigt. Der 23.01.2014 war ein Donnerstag, weshalb der zweite Werktag der 27.01.2014 war ( § 193 BGB).  Durfte von daher die Deutsche Bank eine Transaktion noch am 11.02.2014 und danach unter (nachträglicher) Berufung auf § 11 GwG unterlassen, nachdem die Staatsanwaltschaft innerhalb dieser Zeit nicht tätig wurde ?

Das Landgericht Frankfurt hat sich in seiner Entscheidung damit nicht auseinandergesetzt sondern lediglich festgestellt, dass Verdachtsmomente im Sinne des Geldwäschegsetzes angenommen werden durften. Alleine das Vorliegen dieser Verdachtsmomente rechtfertigt aber sicherlich nicht ein dauerndes Einfrieren von Kontenguthaben. Es bedarf hier einer weiteren Überlegung, welcher Zeitraum als zulässig angesehen werden kann. Ansonsten könnten sich Banken, wollen Sie z.B. größere Geldbeträge noch einige Zeit bei sich „parken“, schlicht auf das Geldwäschegesetz berufen und (leichthandbare) Kriterien finden, die diesen Verdacht begründen. Gibt dann nicht die Staatsanwaltschaft unverzüglich frei, könnten sie letztlich auf Dauer die Auszahlung verweigern, bis schließlich der Kunde (eventuell qua gerichtlicher Entscheidung) den Negativbeweis führt.

Sinn und Zweck des Gesetzes ist die Verhinderung der Nutzung von Konten zur Terrorismusfinanzierung und Lagerung oder Weitergabe von Geldern aus schweren Straftaten. Nicht beabsichtigt ist die allgemeine Erschwernis der Nutzung von Konten und des wirtschaftlichen Verkehrs im Überweisungswesen. Damit sind die Grundsätze der Strafverfolgung und Maßnahmen zur prophylaktischen Abwehr von Straftaten mit dem Recht des Bürgers auf freie wirtschaftliche Betätigung abzuwägen.  

Das Gesetz nennt eine Mindestsperrzeit von zwei Werktagen nach Absenden der Verdachtsmeldung. Es enthält keine Angaben darüber, nach welchen Kriterien hier eventuell eine weitergehende Sperre geboten sein kann / muss. Damit aber verstößt die Norm gegen das Bestimmtheitsgebot. Es wäre erforderlich, dass das Gesetz selbst Kriterien benennt, die eine eventuelle Verlängerung der Frist rechtfertigen; dies kann nicht im (nicht prüfbaren) Ermessen der Bank liegen, da eine solche Handhabung auch zur Willkür führen kann (die der Bankkunde im Zweifel nicht nachweisen kann). Ermangelt es aber an der Bestimmtheit der Norm, ist diese verfassungswidrig (BVerfGE 126, 170, 208f).

Aber auch unabhängig von der verfassungsrechtlichen Regelung hätte hier das Landgericht die Überschreitung der Frist schon im Hinblick auf die konkreten Umstände zu Lasten der Deutschen Bank berücksichtigen müssen. Zwar wurde von der Deutschen Bank eingewandt, dass teilweise Beträge von über € 600.000,00 eingingen, dass über ein Konto ein Dritter (auch) verfügen konnte pp.; allerdings ergibt sich nirgends, dass der Inhaber eines Kontos die Bank (nachweislich) über den Sinn von Konten und über Geldtransfers und deren Ursprung und Zweck aufklären muss. Vor diesem Hintergrund hätte mithin die Deutsche Bank auch zu berücksichtigen gehabt, dass zwar schon wegen des Verdachts der Geldwäsche gegen ihren Kunden ermittelt wurde, aber die Ermittlungsbehörden keine Maßnahmen in Bezug auf Konten des Kunden ergriffen hatten (obwohl sie jederzeitige Einsicht aus der gesetzlichen Regelungen hatten). Ferner hatte sich auch die Staatsanwaltschaft nicht (innerhalb von zwei Werktagen, gar über einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen) geäußert respektive Maßnahmen ergriffen.

Unter solchen Umständen ist die Nichtdurchführung von Überweisungen / Auszahlungen als reine Willkür anzusehen und nicht mehr über § 11 Abs. 1a GwG gedeckt. Nach der eigenen positiven Kenntnis der Bank, dass bereits wegen Geldwäsche gegen den Kunden ermittelt wird, ohne dass allerdings Maßnahmen im Hinblick auf dessen Konten ergriffen werden, der weiteren Kenntnis, dass auch nach der erfolgten Verdachtsanzeige keine Maßnahmen erfolgten, bestand keine nachvollziehbare Überlegung, hier noch weiter zuzuwarten. Die Abwägung zwischen Verhinderung möglicher strafrechtlich relevanter Geldwäsche und freier wirtschaftlicher Betätigung des Kunden musste daher jedenfalls zu Gunsten des Kunden ausfallen.

Der Rechtsfall verdeutlicht, dass der Gesetzgeber unbeholfen, letztlich sogar für einen freien Wirtschaftsverkehr schädlich agiert. Hier wurde die Klage (wenn auch aus fehlerhaften, da die Rechtsfragen nicht berücksichtigenden Gründen) abgewiesen mit der Folge, dass der Kunde die Kosten des Verfahrens zu tragen hatte. Zwar wurden die Auszahlungen vorgenommen; alleine wegen des Verhaltens der Deutschen Bank war er allerdings veranlasst, Klage zu erheben.

Die Frist für eine mögliche Berufung ist noch nicht abgelaufen. Es bleibt abzuwarten, ob Berufung eingelegt wird, bei der es materiell nur noch um die vorgerichtlichen Anwaltskosten des Kunden (die die Berufung ermöglichen würden) und die Kosten des Rechtsstreits gehen würde. Es bleibt zu hoffen, das er Berufung einlegt und auch das OLG Frankfurt eine Revision zulässt, damit diese Fragen, die für den Kunden einer Bank von auch existenzieller Bedeutung sein können, geklärt werden. 

Anwaltsrecht: Nicht das Gericht, der Anwalt hat der Allwissende zu sein

"Jura novit curia" - das Gericht kennt das Gesetz. Dieser römisch-rechtliche Grundsatz, mit dem Generationen von Juristen groß geworden sind, hat seine Gültigkeit endgültig verloren. Früher hieß es, der Anwalt müsste nur sorgfältig die Fakten darlegen, die Rechtsanwendung obläge dem Gericht und er müsse sich darum nicht kümmern. Heute hat der Anwalt, will er eine Haftung vermeiden, darauf zu achten, dass das Gericht das Gesetz tatsächlich kennt.  

Schon der BGH hat festgestellt, dass der Anwalt seinem Mandanten haftet, wenn er auf fehlerhafte rechtliche Hinweise des Gerichts nicht oder nicht ausreichend reagiert und der Prozess für den Mandanten infolge der fehlerhaften rechtlichen Würdigung des Gerichts für den Mandanten negativ verläuft. Das OLG Hamburg hat in seiner Weisheit dem nun noch eines draufgesetzt: Es verlangt hellseherische Kräfte des Anwalts, der  - auch ohne rechtlichen Hinweis des Gerichts -  erkennen muss, dass dieses rechtsfehlerhaft entscheiden wird. Wenn diese Gefahr besteht, hat er umfassend rechtlich auszuführen, letztlich also das Gericht zu belehren. 

Im Ausgangsrechtsstreit ging es, soweit aus der Entscheidung des OLG Hamburg ersichtlich, um die Formunwirksamkeit eines Pachtvertrages. Nach den Entscheidungsgründen hätte der damalige Prozessbevollmächtigte einen Senat des OLG Naumburg darauf hinweisen müssen, "dass der Bereicherungsgläubiger von sich aus die Leistung Zug um Zug gegen die von ihm erlangte Bereicherung anbieten muss und die Saldotheorie anzuwenden sei". Es gehöre zu den Pflichten des Anwalts "vorhersehbaren Fehlern des Gerichts entgegenzuwirken". Da im Berufungsrechtszug die Frage der Formwirksamkeit erstmals thematisiert wurde, in der mündlichen Verhandlung die bereicherungsrechtliche Saldotheorie gar nicht angesprochen worden sei, hätte der Anwalt auf ihre Beachtung hinwirken müssen. 

Es ist (leider) eine Tatsache, dass in einer mündlichen Verhandlung nicht alle Facetten eines Rechtsstreits erörtert werden, sondern nur Grundzüge. So scheint es auch in dem Ausgangsverfahren vor dem OLG Naumburg gewesen zu sein, in dem der Senat des dortigen OLG wohl erstmals die Frage der Formunwirksamkeit erörterte (ohne die Parteien vorab auf diese Rechtsansicht hinzuweisen). Gerade im Berufungsrechtszug erscheint es mir geboten, dass das Gericht die Parteien bzw. Parteivertreter auf einen rechtlichen Umstand hinweist, der neu ist, von ihnen (wie auch von der Vorinstanz) noch nicht berücksichtigt wurde. Aber eine derartige Terminvorbereitung ist die ganz seltene Ausnahme. Immer wieder kommt es vor, dass in Berufungsverhandlungen rechtliche Gesichtspunkte vom Berufungsgericht einfließen, die bisher keiner bedacht hat und mit denen sich daher niemand auseinandergesetzt hat. Es ist nun für einen Prozessbevollmächtigten nicht möglich, während der Verhandlung eventuell zu diesem neuen Problemkreis Literatur nachzulesen o.ä. Unabhängig davon, dass an sich von einem Gericht, gar des höheren Rechtszuges erwartet werden darf, dass es sich mit den Rechtsfragen, die sich aus einer bestimmten (von ihm aufgeworfenen) Rechtsfolge ergeben, selbst ausgiebig auseinandersetzt und bewertet, insbesondere unter Berücksichtigung der dazu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung, könnte hier dem beklagten ehemaligen Prozessbevollmächtigten allenfalls vorgehalten werden, dass er keinen Schriftsatznachlass auf den rechtlichen Hinweis beantragt hat. Hätte er dies getan, hätte er jedenfalls bei Nichtgewährung und (nach Ansicht des OLG Hamburg) rechtlich grob fehlerhafter Bewertung die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs erheben.

OLG Hamburg, Urteil vom 11.07.2014 - 8 U 74/13 -