Der Beklagte zu 1 hatte einen notariellen Kaufvertrag über Wohnungs- und Teileigentumseinheiten abgeschlossen. Im Grundbuch war eine nicht mehr valutierende Briefgrundschuld eingetragen, die die Käuferin (Klägerin) nicht übernahm. Der Kaufpreis sollte fällig werden u.a. nach Mitteilung des Notars von der „Sicherheit der Löschung nicht übernommener Belastungen“. Die Mit der Einholung der Löschungsunterlagen und er Löschung wurde der Notar betraut. Nunmehr stellte sich heraus, dass der Grundschuldbrief bei der Beklagten zu 2 nicht mehr auffindbar war. Es wurde ein Aufgebotsverfahren eingeleitet. Mit Schreiben vom 13.02.2020 setzte die Klägerin dem Beklagten zu 1 eine Frist zur lastenfreien Auflassung bis zum 27.02.2020. Am 15.09.2020 erging der rechtskräftige Ausschließungsbeschluss, mit dem der Grundschuldbrief für kraftlos erklärt wurde. Der Beklagte trat seine Kaufpreisforderung an die Beklagte zu 2 ab und teilte dies der Klägerin mit. Die Klägerin erklärte gegenüber der Beklagten zu 2 Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung, u.a. wegen entgangenen Gewinns im Hinblick darauf, dass sie wegen der Verzögerung bei der Lastenfreistellung an einem Weiterverkauf gehindert gewesen sei. Schließlich zahlte die Klägerin den Kaufpreis und Vorbehalt der Rückforderung und erhob nach Auflassung u.a. Klage gegen den Beklagten zu 1 auf Feststellung dessen Pflicht zum Ersatz weiteren Verzögerungsschadens (soweit nicht gegenüber der Beklagten zu 2, auch erfolglos, geltend gemacht).
Die Klage wurde abgewiesen, die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen erhob die Klägerin die vom OLG zugelassene Revision. Diese wurde vom BGH ebenfalls zurückgewiesen.
Ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gegen den Beklagte 1 aus § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 BGB scheide dem Grunde nach aus, weshalb der entsprechende Antrag der Klägerin abzuweisen sei. Der beklagte zu 1 habe zwar seine Leistungspflicht aus dem Kaufvertrag nicht rechtzeitig erfüllt. Zwar sei mangels der Mitteilung des Notars die Pflicht zur Lastenfreistellung (noch) nicht fällig gewesen, wobei dies unterblieben war, da der Grundschuldbrief nicht auffindbar war und daher die Voraussetzungen für die Mitteilung nicht vorlagen.
Allerdings habe dem Beklagten zu 1 die weitere Pflicht gehabt, für die Sicherheit der Löschung nicht übernommener Belastungen Sorge zu tragen. Für die Löschung nicht übernommener Lasten sei die Vorlage der Löschungsunterlagen erforderlich; bei einer Briefgrundschuld dürfe die Löschung derselben nur erfolgen, wenn auch der Grundschuldbrief vorgelegt würde, § 41 Abs. 1, § 42 GBO. Bei Abhandenkommen trete an Stelle des Grundschuldbriefes der Ausschließungsbeschluss (§ 41 Abs. 2 GBO, §§ 1162, 1192 BGB, § 478 FamFG). Dieser Pflicht zur Vorlage sei der beklagte zu 1 nicht rechtzeitig nachgekommen.
Rechtsprechung und Literatur
würden den Inhalt der Pflicht des Verkäufers zur Vorlage der für die
Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen unterschiedlich bewerten.
Teileisweise würde eine Bemühenspflicht, teilweise eine Erfolgspflicht
angenommen. Auch würde vertreten der Verkäufer sei verpflichtet, dem Notar die
Kontaktdaten der Gläubiger zu benennen und erst dann, wenn für ihn ersichtlich
würde, dass das Einholen durch den Notar nicht zum Erfolg führe, müsse er
selbst tätig werden und hafte im Sinne einer Erfolgspflicht.
Richtig sei die eine Erfolgspflicht annehmende Ansicht. Bei dem sogen. Direktzahlungsmodell hänge die Fälligkeit des Kaufpreises in einem Grundstückskaufvertrag davon ab, dass der Verkäufer die Lastenfreistellung sichergestellt habe, weshalb die Löschungsunterlagen dem Notar innerhalb einer angemessenen Frist vorgelegt werden müssten. Es würde nicht genügen, dass der Verkäufer alles tun würde, um die Vorlage herbeizuführen, die Vorlage selbst aber unterbliebe. Der Verkäufer habe nach § 433 Abs. 1 S. 2, § 435 BGB die Pflicht, rechtsmangelfreies und damit lastenfreies Eigentum zu verschaffen. Unterbleibe dies, läge eine Nichterfüllung einer vertraglichen Primärpflicht vor (BGH, Urteil vom 14.01.2022 - V ZR 245/20 - zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform). Damit handele es sich bei den Lastenfreistellungsunterlagen nicht lediglich um eine bloße Vorbereitungshandlung. Die geschuldete rechtsmangelfreie Übereignung des Grundstücks sei erst mit den Löschungsunterlagen möglich. Würde man eine Bemühenspflicht als ausreichend ansehen, sei der mit dem Direktzahlungsmodell bezweckte Ausgleich des Interesse des Käufers, keine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, mit dem Interesse des Verkäufers, den Kaufpreis für die Ablösung zu verwenden, verfehlt.
Wie häufig bei Grundstückskaufverträgen sei eine ausdrückliche Leistungsbestimmungszeit für die Pflichten des Verkäufers nicht bestimmt worden. Damit sei gem. § 271 Abs. 1 BGB die Fälligkeit aus den Umständen zu entnehmen und richte sich nach dem typischerweise für die Beschaffung der Unterlagen zu erwartenden Zeitraum. Dieser würde überwiegend mit vier Wochen bis zwei Monaten angenommen. Sollte bei Vertragsschluss bekannt sein, dass der Grundschuldbrief abhanden gekommen ist, erst noch in Aufgebotsverfahren durchgeführt werden müsse, käme eine deutlich längere Frist in Betracht.
Der Beklagte zu 1 habe die Sicherstellung der Lastenfreiheit hier bis Fälligkeit nicht herbeigeführt. Den Parteien war nicht bekannt gewesen, dass der Grundschuldbrief abhanden gekommen ist, weshalb die Fälligkeit zur Vorlage zwei Monate nach Vertragsschluss eintrat. Tatsächlich habe der Ausschließungsbeschluss erst über ein Jahr nach Vertragsabschluss vorgelegen.
Das Schreiben der Klägerin mit
Fristsetzung hätte der Beklagte zu 1 dahingehend verstehen müssen, dass er bis
zu dem genannten Zeitpunkt die erforderlichen Lastenfreistellungsunterlagen
vorlegt.
Gleichwohl scheide ein Schadensersatzanspruch gegen ihn aus. Nach § 286 Abs. 4
BGB käme ein Schuldner nicht in Verzug, wenn die Leistung infolge eines nicht
von ihm zu vertretenen Umstandes unterbleibe. Was vom Schuldner zu vertreten
sei würden die §§ 276 bis 278 BGB regeln. Danach habe er Vorsatz und
Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung nicht
bestimmt sei noch sich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere der
Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, anderes ergebe.
Allerdings hafte der Schuldner nach § 278 S. 1 BGB auch für ein Verschulden
seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung
seiner Verbindlichkeit bediene. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Er habe
keine Garantie erklärt und auch nicht das Beschaffungsrisiko übernommen. Ein
eigens Verschulden läge nicht vor. Da die Grundschuld nicht mehr valutierte,
habe der Beklagte zu 1 die Löschung von der Beklagten zu 2 verlangen können.
Der Notar sei mit der Einholung beauftragt gewesen und dem Beklagten zu1 sei
das Abhandenkommen des Grundschuldbriefes nicht bekannt gewesen und von ihm
auch nicht zu vertreten, weshalb ein eigens Tätigwerden des Beklagten zu 1
nicht veranlasst gewesen sei. Das
Abhandenkommen sei zeitnah nach der Protokollierung festgestellt worden und das
Aufgebotsverfahren eingeleitet worden.
Ein Verschulden der Beklagten 2 müsse sich der Beklagte 1 nicht zurechnen lassen. § 278 BGB greife nicht ein. Bei dem Grundpfandgläubiger handele es sich nicht um einen Erfüllungsgehilfen des Verkäufers. Die Zurechnung nach § 278 BGB beruhe darauf, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger für die Erweiterung seines Geschäfts- und Gefahrenbereichs verantwortlich sei; im Verhältnis zu Gläubiger übernehme die eingesetzte Hilfsperson die die Stelle des Schuldners, weshalb der Schuldner das Risiko tragen, dass die Hilfsperson schuldhaft handele. Diese Grundsätze würden auch greifen bei der Frage, welche Personen zu den Erfüllungsgehilfen zählen. So sei der Hersteller bzw. Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, der nicht für deren Mängel hafte, da dies auf einem Verschulden des Herstellers oder Lieferanten beruhe (BGH, Urteil vom 02.04.2024 - VIII ZR 46/13 -). Die Pflicht des Verkäufers bestünde in der mangelfreien Verschaffung, aber nicht in der mangelfreien Herstellung. Der Grundschuldgläubiger sei danach nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers eines Grundstücks, da der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB die erfolgreiche Lastenfreistellung schulde und er auf die Mitwirkung des Grundpfandgläubigers benötige. Die Mitwirkungshandlung des Grundschuldgläubigers falle nicht in das vertraglich geschuldete Gesamtverhalten des Verkäufers. Von vornherein könne die Löschungsbewilligung nebst Grundschuldbrief bzw. Ausschließungsbeschluss nur der Grundschuldgläubiger zur Verfügung stellen.
BGH, Urteil vom 06.12.2024
- V ZR 229/23 -
Aus den Gründen:
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 4. Zivilsenat - vom 8. Februar 2023
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers des Beklagten zu 1 trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte zu
1 verkaufte mit notariellem Vertrag vom 12. August 2019 an die Klägerin mehrere
Wohnungs- und Teileigentumseinheiten zu einem Kaufpreis von 2,1 Mio. €.
Zum Zeitpunkt der von dem Streithelfer des Beklagten zu 1 vorgenommenen
notariellen Beurkundung war im Grundbuch eine nicht mehr valutierende
Briefgrundschuld über 700.000 DM für die Rechtsvorgängerin der Beklagten
zu 2 eingetragen, die von der Klägerin nicht übernommen werden sollte. In
dem Vertrag ist geregelt, dass die Fälligkeit des Kaufpreises unter anderem
davon abhängig ist, dass eine Mitteilung des Notars von der „Sicherheit der
Löschung nicht übernommener Lasten“ vorliegt. Bei Fälligkeit des Kaufpreises
sind die nicht übernommenen Lasten abzulösen. Mit der Einholung der
Löschungsunterlagen und Herbeiführung der Löschung wird der Notar beauftragt.
Im Oktober 2019 wurde bekannt, dass der Grundschuldbrief bei der Beklagten zu 2
nicht mehr auffindbar war. Deshalb leitete sie bei dem Amtsgericht ein
Aufgebotsverfahren ein. Mit Schreiben vom 13. Februar 2020 setzte die
Klägerin dem Beklagten zu 1 eine Frist zur „lastenfreien Auflassung“ bis
zum 27. Februar 2020. Mit seit dem 15. September 2020 rechtskräftigem
Ausschließungsbeschluss wurde der Grundschuldbrief für kraftlos erklärt. Der
Beklagte zu 1 trat seine Kaufpreisforderung aus dem notariellen Vertrag an
die Beklagte zu 2 ab und zeigte dies der Klägerin an. Die Klägerin
erklärte gegenüber der Beklagten zu 2 die Aufrechnung gegen die
Kaufpreisforderung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt
839.199,65 €. Hierin enthalten ist ein entgangener Gewinn von
700.000 €; nach dem Vorbringen der Klägerin soll wegen der Verzögerung bei
der Lastenfreistellung ein Weiterverkauf der Einheiten für 2,8 Mio. €
im März 2020 gescheitert sein. Die Klägerin bezahlte den Kaufpreis von 2,1
Mio. € an die Beklagte zu 2 unter dem Vorbehalt der Rückforderung.
Anschließend erfolgte die Auflassung.
Mit ihrer Klage
verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 2 die Rückzahlung des
Kaufpreisanteils von 839.199,65 €. Den Beklagten zu 1 nimmt sie auf
Ersatz eines weiteren Verzögerungsschadens in Höhe von 9.396,91 € in
Anspruch und beantragt die Feststellung, dass der Beklagte zu 1 sie von
zukünftigen Ansprüchen aus dem gescheiterten Weiterverkauf freizustellen hat.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung vor dem
Oberlandesgericht ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin
mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, mit der sie ihre Klageanträge
weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
Nach Ansicht
des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1 keinen
Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Verzögerungsschadens aus § 280
Abs. 1, Abs. 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Seine
Verpflichtung, der Klägerin lastenfreies Eigentum zu verschaffen, sei noch
nicht fällig gewesen, weil der Vertrag vorsehe, dass die Lastenfreistellung
erst bei Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs erfolgen müsse. Der Kaufpreis werde
erst 14 Tage nach der Mitteilung des Notars, dass u.a. die Sicherheit der Löschung
nicht übernommener Lasten vorliege, fällig. Eine solche Mitteilung habe der
Notar im Zeitpunkt des behaupteten Weiterverkaufs infolge des Abhandenkommens
des Grundschuldbriefs nicht gemacht. Vor der Fälligkeit des Kaufpreises habe
den Beklagten zu 1 lediglich die Pflicht zur Beschaffung der zur Sicherheit der
Lastenfreistellung notwendigen Unterlagen getroffen. Ob es sich dabei um eine
Bemühenspflicht oder um eine Erfolgspflicht handele, könne dahingestellt
bleiben. Bei Annahme einer Bemühenspflicht fehle es bereits an einer
Pflichtverletzung, weil der Beklagte zu 1 sich durch die Beauftragung des
Notars in dem erforderlichen Maße um die Beschaffung der Unterlagen gekümmert
habe. Handele es sich um eine Erfolgspflicht, habe der Beklagte zu 1 eine
Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten. Ein mögliches Verschulden der
Beklagten zu 2 an dem Abhandenkommen des Grundschuldbriefs sei ihm nicht
nach § 278 BGB zuzurechnen, weil die Beklagte zu 2 bei der Verwahrung
des Grundschuldbriefs nicht im Pflichtenkreis des Beklagten zu 1, sondern
ausschließlich in Erfüllung eigener Verbindlichkeiten aus dem Sicherungsvertrag
mit dem Beklagten zu 1 tätig geworden sei. Verzögerungen bei der
Durchführung des Aufgebotsverfahrens ließen sich ohnehin nicht feststellen.
Ansprüche gegen
die Beklagte zu 2 bestünden ebenfalls nicht. Ein Rückzahlungsanspruch aus
Bereicherungsrecht in Höhe eines Kaufpreisanteils von 839.199,65 € scheitere
daran, dass die von der Klägerin gegen den Kaufpreisanspruch in dieser Höhe
erklärte Aufrechnung mangels Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten
zu 1 keine Wirkungen entfalte. Ferner stehe der Klägerin auch kein
Schadensersatzanspruch aus § 688, § 280 Abs. 1 BGB nach den
Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu. Hierzu
fehle es bereits an der notwendigen Leistungsnähe der Klägerin in Bezug auf die
Verwahrung des Grundschuldbriefes. Auch sei ein besonderes Interesse der
Beklagten zu 1 und 2 an der Einbeziehung der Klägerin in den Vertrag nicht
erkennbar. Vielmehr werde die Klägerin durch die Verwahrung des
Grundschuldbriefes bloß mittelbar betroffen.
II.
Das hält
revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage
gegen beide Beklagten zu Recht abgewiesen.
1. Gegen
den Beklagten zu 1 kann sich ein Anspruch auf Ersatz des
Verzögerungsschadens nur aus § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286
BGB (Verzug) ergeben. Ein solcher Anspruch scheidet jedoch bereits dem Grunde
nach aus, so dass auch der Feststellungsantrag der Klägerin keinen Erfolg hat.
a)
Allerdings hat der Beklagte zu 1 seine Leistungspflichten aus dem Kaufvertrag
nicht rechtzeitig erfüllt.
aa) Wie
das Berufungsgericht richtig sieht, gilt dies zwar nicht für die Pflicht des
Beklagten zu 1, die von der Klägerin nicht übernommenen Lasten abzulösen. In
dem Kaufvertrag ist bestimmt, dass die Pflicht zur Lastenfreistellung die
Fälligkeit des Kaufpreises voraussetzt. Diese setzt wiederum den Zugang der
Mitteilung des Notars voraus, dass die „Sicherheit der Löschung nicht
übernommener Lasten“ vorliegt. Diese in der Praxis häufig verwendete
Vertragskonstruktion (sog. Direktzahlungsmodell) erlaubt es dem Verkäufer, die
eingetragenen Belastungen ohne den Einsatz sonstiger Finanzmittel aus dem
Kaufpreis abzulösen, und vermeidet den Einsatz eines Anderkontos (näher Everts
in BeckNotar-HdB, 8. Aufl., § 1 Rn. 206 ff.; Trömer in BeckNotar-HdB, 8.
Aufl., § 1 Rn. 788 ff.). Die erforderliche Mitteilung des Notars ist
deshalb unterblieben, weil der Grundschuldbrief nicht auffindbar war;
infolgedessen war die Pflicht zur Lastenfreistellung (noch) nicht fällig.
bb) Der
Beklagte zu 1 hat aber nicht rechtzeitig seine weitere Pflicht erfüllt, für die
Sicherheit der Löschung nicht übernommener Lasten in Gestalt der Grundschuld zu
sorgen.
(1) Ist
der Verkäufer - wie hier - verpflichtet, die Löschung nicht
übernommener Lasten sicherzustellen, setzt dies die Vorlage der
Löschungsunterlagen voraus, wozu insbesondere die Löschungsbewilligung des
Grundschuldgläubigers (§ 19 GBO) und - wenn es sich (wie hier) um
eine Briefgrundschuld handelt - auch der Grundschuldbrief gehört.
Letzteres beruht darauf, dass eine Briefgrundschuld gemäß § 41
Abs. 1, § 42 GBO nur gelöscht werden darf, wenn auch der Grundschuldbrief
vorgelegt wird. Ist der Grundschuldbrief abhandengekommen, tritt an seine
Stelle der Ausschließungsbeschluss des Amtsgerichts, mit dem der
Grundschuldbrief für kraftlos erklärt wird (vgl. § 41 Abs. 2 GBO,
§ 1162, § 1192 Abs. 1 BGB, § 478 Abs. 1 FamFG). Der Pflicht
zur Vorlage der Löschungsunterlagen ist der Beklagte zu 1 nicht
rechtzeitig nachgekommen. Dass er alles Erforderliche getan hat, um an die
Unterlagen, insbesondere den Grundschuldbrief bzw. den Ausschließungsbeschluss
zu kommen, insbesondere den Notar mit der Einholung der Löschungsunterlagen
beauftragt hat, genügt zur Pflichterfüllung nicht.
(2)
Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich bewertet,
welchen Inhalt die Pflicht des Verkäufers zur Vorlage der für die
Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen hat.
(a) Nach
einer Ansicht handelt es sich um eine Bemühenspflicht. Es soll zur
Pflichterfüllung genügen, dass der Verkäufer nach Vertragsschluss alles tut, um
eine Vorlage der zur Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen möglichst
zeitnah - unverzüglich - herbeizuführen (vgl. OLG Düsseldorf, DNotZ
2017, 600 Rn. 30).
(b) Die
Gegenansicht nimmt eine Erfolgspflicht an. Der Verkäufer schulde als Erfolg die
Vorlage der erforderlichen Unterlagen bei dem abwickelnden Notar (vgl. Everts
in BeckNotar-HdB, 8. Aufl., § 1 Rn. 206; Krauß, Immobilienkaufverträge in
der Praxis, 10. Aufl., Rn. 2484; Kesseler, DNotZ 2017, 600, 608 ff.; Weber,
NotBZ 2017, 441, 442; wohl auch LG Saarbrücken, Urteil vom 7. März 2016 - 9 O
99/15, juris Rn. 64).
(c)
Schließlich wird auch vertreten, dass den Verkäufer zunächst nur eine
Bemühenspflicht dahin treffe, den abwickelnden Notar über die Kontaktdaten der
Gläubiger der Lasten zu informieren. Erst wenn für den Verkäufer ersichtlich
werde, dass das Einholen der Unterlagen durch den Notar nicht zum Erfolg führe,
müsse er selbst tätig werden und hafte im Sinne einer Erfolgspflicht gegenüber
dem Käufer (so Oppermann/Forster, DNotZ 2020, 826, 829 f.).
(3)
Richtig ist die zweitgenannte Ansicht. Hängt die Fälligkeit des Kaufpreises in
einem Grundstückskaufvertrag davon ab, dass der Verkäufer die
Lastenfreistellung sichergestellt hat (sog. Direktzahlungsmodell, vgl. oben Rn.
8), müssen die Löschungsunterlagen dem Notar in angemessener Frist vorgelegt
werden; da es sich um eine erfolgsbezogene Pflicht handelt, genügt es nicht,
wenn der Verkäufer zwar alles tut, um die Vorlage der Unterlagen
herbeizuführen, diese aber gleichwohl unterbleibt.
(a) Nach
§ 433 Abs. 1 Satz 2, § 435 BGB trifft den Verkäufer die
Pflicht, rechtsmangelfreies und damit lastenfreies Eigentum zu verschaffen.
Wird dieser Erfolg nicht herbeigeführt, handelt es sich um die Nichterfüllung
einer vertraglichen Primärpflicht. Nicht anders war es vor der
Schuldrechtsreform unter der Geltung von § 433 Abs. 1, § 434,
§ 440 Abs. 1 BGB aF (vgl. Senat, Urteil vom 14. Januar 2022 - V ZR
245/20, NJW 2022, 1167 Rn. 16), während die Freiheit von Sachmängeln erst durch
die Neufassung des § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB zu einer
Erfüllungspflicht des Verkäufers geworden ist.
(b) Zu
dieser Primärpflicht gehört die Vorlage der Lastenfreistellungsunterlagen, die
für die Löschung des Grundpfandrechts erforderlich sind. Sie ist nicht
lediglich eine bloße „Vorbereitungshandlung“, sondern stellt vielmehr einen
wesentlichen Teilschritt der von dem Verkäufer insgesamt geschuldeten
rechtsmangelfreien Übereignung des Grundstücks dar (vgl. Kesseler, DNotZ 2017,
600, 608; Weber, NotBZ 2017, 441, 442). (Endgültig) erfüllt ist die Pflicht zur
Lastenfreistellung zwar erst mit der Löschung des Grundpfandrechts im
Grundbuch. Diese ist aber nicht möglich, wenn bereits die Löschungsunterlagen
nicht vorgelegt werden. Nähme man insoweit eine bloße Bemühenspflicht des
Verkäufers an, würde der mit dem sog. Direktzahlungsmodell bezweckte
angemessene Ausgleich des Interesses des Käufers, keine ungesicherte
Vorleistung zu erbringen, mit dem Interesse des Verkäufers, den Kaufpreis für
die Ablösung der Belastungen verwenden zu können, verfehlt.
(c) Was
die Fälligkeit der dem Verkäufer obliegenden Pflicht(en) anbelangt, ist zu
unterscheiden. Wie bereits ausgeführt (siehe oben Rn. 8), müssen die Lasten
erst bei Fälligkeit des Kaufpreises gelöscht werden. Insoweit enthalten
notarielle Grundstückskaufverträge üblicherweise - und so auch hier - eine
ausdrückliche Leistungszeitbestimmung. Zu welchem Zeitpunkt die
Löschungsunterlagen vorliegen müssen, ist in den Grundstückskaufverträgen
häufig - ebenfalls wie hier - nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß § 271 Abs. 1
BGB ist die Fälligkeit deshalb aus den Umständen zu entnehmen und richtet sich
nach derjenigen Zeitdauer, die typischerweise für die Beschaffung der
Unterlagen erwartet werden darf. In Rechtsprechung und Literatur wird
überwiegend ein Zeitraum von vier Wochen bis zu zwei Monaten nach
Vertragsschluss angenommen (vgl. LG Saarbrücken, Urteil vom 7. März 2016 - 9 O
99/15, juris Rn. 64 [zwei Monate]; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis,
10. Aufl., Rn. 2483 [frühestens sechs Wochen]; Weber, NotBZ 2017, 441, 443
[sechs Wochen]; Oppermann/Forster, DNotZ 2020, 826 [sechs Wochen]; Kesseler,
DNotZ 2017, 600, 609 [vier bis sechs Wochen bei „Profis“; bei Privatperson
länger]). Ist den Vertragsparteien bei Vertragsschluss bekannt, dass wegen
eines verlorenen Grundschuldbriefs erst ein Aufgebotsverfahren durchgeführt
werden muss, kann auch eine deutlich längere Frist in Betracht kommen (vgl.
Weber, NotBZ 2017, 441, 443).
cc) Auf
der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 1
die ihm hiernach als Erfolg obliegende Sicherstellung der Lastenfreiheit nicht
bis zur Fälligkeit herbeigeführt und damit eine Pflicht aus dem Kaufvertrag
verletzt. Da den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Abhandenkommen
des Grundschuldbriefs nicht bekannt war, war die Vorlage spätestens nach Ablauf
von zwei Monaten fällig. Tatsächlich ist der für die Löschung der Grundschuld
erforderliche Ausschließungsbeschluss erst nach über einem Jahr nach Abschluss
des notariellen Kaufvertrages und damit verspätet vorgelegt worden.
b) Die
Klägerin hat den Beklagten zu 1 durch ihr Schreiben vom 13. Februar 2020 auch
gemahnt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar hat die Klägerin den
Beklagten zu 1 in diesem Schreiben dazu aufgefordert, ihr bis zum 27. Februar
2020 „lastenfreies Eigentum“ zu verschaffen. Dies musste der Beklagte zu 1
allerdings dahingehend verstehen, dass er bis zu dem genannten Zeitpunkt die
zur Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen dem Notar vorlegen soll. Die
Zuvielforderung der Klägerin war somit unschädlich (hierzu auch
Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 286 Rn. 20; BeckOK BGB/Lorenz
[1.11.2024], § 286 Rn. 28 jeweils mwN). Darauf, ob - wie die Revision
meint - eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ohnehin
entbehrlich war, kommt es daher nicht an.
c)
Gleichwohl scheidet ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1 aus.
Gemäß § 286 Abs. 4 BGB gerät ein Schuldner nicht in Schuldnerverzug,
wenn er die verzögerte Leistung - hier die Vorlage der
Löschungsunterlagen - nicht zu vertreten hat. Davon geht das
Berufungsgericht zu Recht aus.
aa) Was
ein Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Gemäß
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und
Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder
bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere
aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen
ist. Im Rahmen bestehender Schuldverhältnisse haftet der Schuldner nicht nur
für eigenes Verschulden, sondern muss nach § 278 Satz 1 BGB auch ein
Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur
Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang vertreten wie
eigenes Verschulden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
bb)
Zunächst hat der Beklagte zu 1 auf der Grundlage der Feststellungen des
Berufungsgerichts kein Beschaffungsrisiko oder eine Garantie i.S.d. § 276
Abs. 1 Satz 1 BGB für das Einholen der Lastenfreistellungsunterlagen
übernommen, was dazu führte, dass er die eingetretene Verzögerung
verschuldensunabhängig zu vertreten hätte. Denn dafür genügt eine - hier
gegebene - erfolgsbezogene Leistungspflicht für sich genommen nicht. Vielmehr
bedürfte es für eine derart weite Haftungsregelung besonderer Anhaltspunkte, die
aus der vertraglichen Regelung nicht hervorgehen und die auch von der Revision
nicht aufgezeigt werden (allgemein zu den strengen Anforderungen für die
Übernahme einer Garantie des Verkäufers nur BGH, Urteil vom 29. November 2006 -
VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 20; siehe zu Gestaltungsvorschlägen Weber,
NotBZ 2017, 441, 444 f.; Kesseler, BNotZ 2017, 600, 610).
cc) Ein
eigenes Verschulden des Beklagten zu 1 verneint das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei. Da die Grundschuld nicht mehr valutierte, konnte der Beklagte
zu 1 von der Beklagten zu 2 die Löschung verlangen (vgl. zu den Voraussetzungen
für einen solchen Anspruch bei noch valutierender Grundschuld Weber, NotBZ
2017, 441, 444). Zur Durchsetzung dieses Anspruchs hat er alles seinerseits
Erforderliche getan.
(1) In
dem notariellen Kaufvertrag hat der Beklagte zu 1 den Notar mit der Einholung
der für die Löschung erforderlichen Unterlagen beauftragt. Er hat somit die
Besorgung der vorzulegenden Unterlagen zeitgleich mit dem notariellen
Vertragsschluss in die Wege geleitet und damit der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt genügt. Umstände, die ihn im Nachgang hätten dazu bewegen müssen,
selbst bei der Beklagten zu 2 die Unterlagen anzufordern oder auf eine Aufnahme
bzw. Fortsetzung der Tätigkeit des Notars hinzuwirken, sind nicht festgestellt.
Vielmehr ist zeitnah nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages das
Abhandenkommen des Grundschuldbriefes bei der Beklagten zu 2 bekannt geworden
und zur Überwindung des daraus resultierenden Löschungshindernisses das nach § 1162,
§ 1192 Abs. 1 BGB, § 42 Satz 1, § 41 Abs. 2
Satz 2 GBO, §§ 466 ff. FamFG vorgesehene Aufgebotsverfahren ohne
zeitliche Verzögerung eingeleitet worden.
(2) Nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Beklagten zu 1 vor
Abschluss des notariellen Kaufvertrages nicht bekannt gewesen, dass der
Grundschuldbrief bei der Beklagten zu 2 nicht auffindbar war; ein Tätigwerden
war insoweit nicht angezeigt. Den Verkäufer trifft nämlich keine Pflicht, schon
vor Vertragsschluss vorsorglich den Grundschuldbrief bei dem
Grundpfandgläubiger anzufordern oder dessen Vorhandensein zu überprüfen
(insoweit zutreffend OLG Düsseldorf, DNotZ 2017, 600 Rn. 28; Böttcher, RNotZ
2016, 519).
dd)
Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass der Beklagte
zu 1 ein etwaiges Verschulden der Beklagten zu 2, bei der der
Grundschuldbrief abhandengekommen ist, nicht zu vertreten hat, da die Beklagte
zu 2 insoweit nicht als Erfüllungsgehilfin des Beklagten zu 1 bei der Erfüllung
seiner Pflicht zur Vorlage der Löschungsunterlagen fungierte. Auf ein etwaiges
Verschulden der Beklagten zu 2 kommt es deshalb nicht an.
(1) Ob
ein Verkäufer, der - wie hier - die Sicherstellung der
Lastenfreistellung schuldet, ein Verschulden des Grundschuldgläubigers bei der
Herausgabe der Löschungsunterlagen zu vertreten hat, wird allerdings nicht
einheitlich beantwortet. Zum Teil wird dies bejaht. Der Grundschuldgläubiger
sei Erfüllungsgehilfe des Verkäufers nach § 278 BGB, weil er mit dem
Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden
Verbindlichkeit tätig werde. Da den Verkäufer im Hinblick auf die Lastenfreistellung
eine Erfolgspflicht treffe, habe er auch das Verschulden seines
Grundschuldgläubigers nach § 278 BGB zu vertreten (vgl. Oppermann/Forster,
DNotZ 2020, 826, 829; im Ausgangspunkt zustimmend Everts in BeckNotar-HdB, 8.
Aufl., § 1 Rn. 206, anders aber wohl Rn. 207). Verwiesen wird insoweit auf
eine ebenfalls in der Literatur vertretene Auffassung, wonach der Verkäufer für
das Verschulden sämtlicher Dritter einzustehen hat, deren sich der Verkäufer
zur Herbeiführung des ihm obliegenden Erfolges bedient (vgl. MüKoBGB/Grundmann,
8. Aufl., § 278 Rn. 34). Demgegenüber fehlt es nach der
Gegenauffassung an einem Verschulden des Verkäufers, wenn ihm zwar gegen den
Gläubiger ein Anspruch auf Lastenfreistellung zusteht, er aber das seinerseits
Erforderliche unternommen hat, um den Anspruch durchzusetzen (vgl. Weber, NotBZ
2017, 441, 444, ohne allerdings § 278 BGB ausdrücklich zu erwähnen; im
Ergebnis wohl auch Kesseler, DNotZ 2017, 606, 609 f.). Andere stehen der
Anwendung des § 278 BGB auf die von dem Verkäufer geschuldete Pflicht zur
Beschaffung der Löschungsunterlagen zumindest zurückhaltend gegenüber, weil es
für einen etwaigen vom Verkäufer herbeizuführenden Erfolg auf die Mitwirkung
von Personen ankomme, auf die der Veräußerer keinen uneingeschränkten Einfluss
habe und die er auch nicht persönlich auswählen könne (vgl. BeckOGK/Schaub, BGB
[1.9.2024], § 278 Rn. 65).
(2) Nach
Auffassung des Senats greift § 278 BGB im vorliegenden Zusammenhang nicht
ein. Muss der Verkäufer eines Grundstücks die Lastenfreistellung sicherstellen,
hat er es nicht zu vertreten, wenn die Löschungsunterlagen (hier:
Grundschuldbrief) infolge eines Verschuldens des - wie hier (vgl. oben Rn. 24)
- zur Löschung verpflichteten Grundpfandgläubigers nicht vorgelegt werden
können. Der Grundpfandgläubiger ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers.
(a) Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Erfüllungsgehilfe, wer nach
den tatsächlichen Gegebenheiten des Falls mit dem Willen des Schuldners bei der
Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig
wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn.
48; Urteil vom 25. Januar 2017 - VIII ZR 249/15, NJW 2017, 2608 Rn. 43; Urteil
vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 29). Die Zurechnung
beruht auf dem Gedanken, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger für die
Erweiterung seines Geschäfts- und Gefahrenkreises verantwortlich ist; die
eingesetzte Hilfsperson übernimmt eine Aufgabe, die im Verhältnis zum Gläubiger
dem Schuldner selbst obliegt. Daher soll ein Schuldner, der den Vorteil der
Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, auch deren Nachteile tragen, nämlich das
Risiko, dass der an seiner Stelle handelnde Gehilfe schuldhaft rechtlich
geschützte Interessen des Gläubigers verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar
2017 - VIII ZR 249/15, aaO Rn. 43; Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII
ZR 64/09, aaO Rn. 29). Entscheidend ist, ob das Handeln der eingesetzten
Hilfsperson in dem konkreten Pflichtenkreis des Schuldners und damit im Bereich
des vom Schuldner geschuldeten Gesamtverhaltens liegt (zusammenfassend
Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 278 Rn. 7 ff.; Schulze/Schulze,
BGB, 12. Aufl., § 278 Rn. 6 ff. jeweils mwN). Nur hinsichtlich dessen, was
der Gläubiger nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses vom Schuldner selbst
verlangen könnte, ist der von dem Schuldner hinzugezogene Dritte
Erfüllungsgehilfe (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl., § 280 Rn. 69).
(b)
Diese Grundsätze gelten auch bei der Frage, welche Personen zu den
Erfüllungsgehilfen zählen, wenn der Verkäufer dem Käufer nach § 433
Abs. 1 Satz 2 BGB die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu
verschaffen hat. Diese Erfolgspflicht führt entgegen den oben (Rn. 28)
angeführten Stimmen in der Literatur nicht dazu, dass sich der
Anwendungsbereich des § 278 BGB schlechthin auf jeden erstreckt, der durch
eigenes Tätigwerden eine Vorbedingung für die Leistungserbringung gesetzt hat. So
hat der Bundesgerichtshof auch nach der Schuldrechtsreform, durch die eine
Erfüllungspflicht des Verkäufers (auch) für die Freiheit der Sache von
Sachmängeln eingeführt worden ist, daran festgehalten, dass bei einem
Kaufvertrag über bewegliche Sachen weder der Hersteller noch der Lieferant
Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sind; infolgedessen hat der Verkäufer einen
Mangel der Kaufsache nicht deshalb zu vertreten, weil er auf einem Verschulden
des Herstellers bzw. des Lieferanten beruht (grundlegend BGH, Urteil vom 2.
April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 f. unter Verweis auf
BT-Drs. 14/6040 S. 209 f.; Beschluss vom 9. Juni 2020
- VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 18). Die Verpflichtung des
Verkäufers umfasst die mangelfreie Verschaffung der Sache, nicht aber deren
Herstellung. Da der Käufer auf den isolierten Vorbereitungsbeitrag des
Herstellers (oder des Lieferanten) keinen direkten Anspruch hat, liegt insoweit
auch kein Fall des § 278 BGB vor (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl., § 280
Rn. 69).
(c) Vor
diesem Hintergrund ist auch ein Grundschuldgläubiger nicht bereits deshalb
Erfüllungsgehilfe des Verkäufers eines Grundstücks, weil der Verkäufer nach
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB die erfolgreiche Lastenfreistellung
schuldet und der Verkäufer auf die Mitwirkung des Grundschuldgläubigers
angewiesen ist. Vielmehr kommt es auch insoweit darauf an, ob der Käufer nach
dem Inhalt des Schuldverhältnisses von dem Verkäufer (Schuldner) selbst die für
die Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen verlangen könnte und das
Handeln des Grundschuldgläubigers in dem konkreten Pflichtenkreis des
Verkäufers liegt. Dies ist nicht der Fall. Der Verkäufer ist zwar für die
geschuldete Lastenfreistellung auf den Grundschuldinhaber angewiesen. Dessen
Mitwirkungshandlung fällt aber - ebenso wie die Herstellung bei dem Verkauf
einer beweglichen Sache - nicht in das vertraglich geschuldete Gesamtverhalten
des Verkäufers. Die für die Löschung der Grundschuld erforderlichen Unterlagen,
insbesondere die Löschungsbewilligung und den Grundschuldbrief bzw. einen
Ausschließungsbeschluss, kann von vornherein nur der Grundschuldgläubiger zur
Verfügung stellen, nicht jedoch der Verkäufer. Der Grundgedanke des § 278
BGB, dass der Schuldner, der den Vorteil der Arbeitsteilung für sich in
Anspruch nimmt, auch deren Nachteile tragen soll (vgl. oben Rn. 30), greift
deshalb nicht. Vielmehr würde die Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz
unangemessen ausgeweitet. Das Recht des Käufers, bei einer Verzögerung oder dem
Ausbleiben der Lastenfreistellung von dem Vertrag zurückzutreten, bleibt
hiervon unberührt (vgl. hierzu Weber, NotBZ 2017, 441, 442 f.).
2. Mit
zutreffender Begründung verneint das Berufungsgericht auch einen
Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.
a) Ein
Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines
Kaufpreisanteils von 839.199,65 € scheidet aus. Die von der Klägerin
erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten zu 1
greift nicht durch, weil solche Ansprüche - wie ausgeführt - nicht
bestehen. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe
verfahrensfehlerhaft verkannt, dass im Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zur
Beklagten zu 2 unstreitig sei, dass der Grundschuldbrief nicht bei der
Beklagten zu 2, sondern bei dem Beklagten zu 1 verloren gegangen sei, dringt
sie hiermit nicht durch. Ein solches Vorbringen ist den Schriftsätzen der
Beklagten zu 2 nicht zu entnehmen. Von einer weitergehenden Begründung wird
abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).
b) Das
Berufungsgericht lehnt auch ohne Rechtsfehler einen Schadensersatzanspruch der
Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen des Vertrages mit
Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ab. Der zwischen den Beklagten zu 1 und 2
bestehende Sicherungsvertrag entfaltet keine drittschützende Wirkung zu Gunsten
der Klägerin.
aa) Der
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter beruht auf ergänzender
Vertragsauslegung und knüpft an den hypothetischen, gemäß § 157 BGB unter
Berücksichtigung von Treu und Glauben zu erforschenden Willen der
Vertragsparteien an. Er ist dem Umstand geschuldet, dass die Erfüllung
vertraglicher Leistungspflichten zu einem gesteigerten sozialen Kontakt der
Vertragsparteien und dementsprechend zu einer größeren Einwirkungsmöglichkeit
auf die Rechtsgüter des Vertragspartners und gegebenenfalls mit diesem verbundener
Dritter führt und das Deliktsrecht - insbesondere wegen der
Exkulpationsregelung bei der Gehilfenhaftung nach § 831 Abs. 1
Satz 2 BGB und des Fehlens eines umfassenden Vermögensschutzes - den
geschädigten Dritten nicht immer zureichend absichert. Um das Haftungsrisiko
des Schuldners durch Zubilligung eines vertraglichen Haftungsanspruchs an einen
nicht am Vertrag beteiligten Dritten nicht unkalkulierbar auszudehnen, sind an
die Einbeziehung von Dritten strenge Anforderungen zu stellen. Der Dritte muss
bestimmungsgemäß mit der (Haupt-)Leistung in Berührung kommen und den Gefahren
von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger
(Leistungsnähe). Der Gläubiger muss ein Interesse an der Einbeziehung des
Dritten in den Schutzbereich des Vertrages haben (Einbeziehungsinteresse). Für
den Schuldner muss die Leistungsnähe des Dritten und dessen Einbeziehung in den
Schutzbereich des Vertrages erkennbar und zumutbar sein (Erkennbarkeit und
Zumutbarkeit). Und für die Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und
Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte anderenfalls nicht ausreichend
geschützt wäre (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juli 2024 - V ZR 34/24, BGHZ 241, 98
Rn. 13 ff. mwN).
bb) Hier
fehlt es bereits an einer Leistungsnähe der Klägerin. Die Klägerin kommt weder
typischerweise mit den Leistungen aus dem Sicherungsvertrag in Berührung noch
ist sie den dortigen Gefahren ebenso ausgesetzt wie der Beklagte zu 1. Es
handelt sich vielmehr um einen nur mittelbaren Leistungskontakt aufgrund des in
dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 gewählten
Direktzahlungsmodells. Der Sicherungsvertrag dient der Absicherung des
Beklagten zu 1 als Schuldner der Grundschuld und begründete bei seinem
Abschluss keine für die Beklagte zu 2 erkennbare potentielle Gefährdung
Dritter.
III.
Die
Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
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