Die Klägerin hatte zunächst eine Schlussrechnung vorgelegt, in der vom Gesamtbetrag € 32.757,58 mit dem Vermerk abgezogen waren, „abzgl. Restleistungen in Teilbereichen der Fa. V.“. Nach Hinweis des Gerichts, der Abzug von € 32.757,58 erschließe sich nicht, weshalb dies die Klägerin aufschlüsseln wollte. Sie legte dann aber eine mit der ersten Schlussrechnung inhaltsgleiche Schlussrechnung vor, die lediglich den Abzug nicht enthielt; stattdessen wurde die Klage um den Betrag erweitert. Damit entspreche die Rechnung nun dem Aufmaßprotokoll, so die Klägerin. Der vormalige Abzugsbetrag sei ein Nachlass der Nachunternehmerin an die Klägerin wegen der bestrittenen vollständigen Fertigstellung gewesen, für den Fall, dass die Klägerin sofort zahle, den sie an den Beklagten weitergereicht habe und nunmehr gestrichen habe, nachdem dieser nicht gezahlt habe. Das Landgericht wies die Klage mangels prüfbarer Rechnung ab; die Berufung wurde vom Kammergericht als Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde führte zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.
Der BGH sah hier den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) als verletzt an. Insoweit sei von der Klägerin zutreffend gerügt worden, indem das Berufungsgericht wegen Widerspruchs zum früheren Vortrag, den Vortrag zur zweiten Schlussrechnung, es seien nur erbrachte Leistungen enthalten, für unbeachtlich gehalten habe, einen Beweis für den behaupteten Grund des Vortragswechsels gefordert habe, und das Beweisangebot der Klägerin zum neuen Vortrag übergangen habe.
Der BGH hielt fest, dass keine Partei gehindert sei, ihren Vortrag im Laufe des Rechtsstreits zu ändern wie auch zu präzisieren. Entstünden dabei Widersprüchlichkeiten im eigen Parteivortrag, könne dies (nur) im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO Beachtung finden. Eine Nichtberücksichtigung dieses neuen Vortrags würde auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinauslaufen und damit auch gegen Art. 103 GG verstoßen (BGH, Beschluss vom 23.11.2023 - V ZR 170/22 -).
Vorliegend hätte mithin das Berufungsgericht den nach seiner Ansicht entscheidungserheblichen bestrittenen Vortrag der Klägerin, die zweite Schlussrechnung umfasse nur erbrachte Leistungen, durch Einholung des beantragen Sachverständigengutachtens nachgehen müssen. Es durfte diesen Vortrag nicht übergehen, selbst wenn es darin einen Widerspruch zu einem früheren Vortrag sehe. Erst nachdem es den Beweis erhoben habe, dürfe der Vortragswechsel im Rahmen der Beweiswürdigung Berücksichtigung finden. Nicht zulässig sei es auch, vor einer Beachtung des neuen Vortrages, die Gründe für den Vortragswechsel und Beweise dafür zu verlangen.
BGH, Beschluss vom 20.11.2024 - VII ZR 191/23 -