Neu- oder Fortsetzungserkrankung - zur Darlegungslast des Arbeitnehmers

Die Parteien stritten um eine Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber (Beklagte) im Krankheitsfall, § 3 Abs. 1 EFZG. Dabei machte der Kläger 10 Arbeitstage aus einem Zeitraum vom 18.08. bis 23.09.2020 geltend, für die er jeweils eine Erstbescheinigung vorgelegt hatte und vortrug, welche ICD-10-Codes mit welchen korrespondierenden Diagnosen oder Symptomen in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AU-Bescheinigungen) aufgeführt seien. Es lagen krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeiten in 2019 ab dem 24.08.2019 an 68 Arbeitstagen und in 2020 bis zum 18.08.2920 an 42 Arbeitstagen vor. Zu etwaigen Vorerkrankungen machte der Kläger Angaben zur Arbeitsunfähigkeitszeiten, die nach seiner Einschätzung auf denselben ICD-10-Code. Diagnosen und Symptomen beruhen würden und meinte, aus Datenschutzgründen sei er nicht verpflichtet, sämtliche Erkrankungen aus der vorhergehenden Zeit zu benennen, da nicht dieselbe Erkrankung iSv. § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG vorliegen könne. Es sei für keine Erkrankung aus dem streitgegenständlichen Zeitraum der Sechs-Wochen-Zeitraum des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG ausgeschöpft. Die Beklagte, die bis zum 18.08.2020 Entgeltfortzahlung geleistet hatte, ging davon aus, dass es sich bei den Erkrankungen im streitbefangenen Zeitraum um nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG berücksichtigungsfähige Vorerkrankungen handele, weshalb keine Verpflichtung zur weiteren Entgeltfortzahlung bestünde. Das Landgericht gab der Klage statt; das Landesarbeitsgericht änderte das Urteil ab und wies die Klage zurück. Die zugelassene Revision wurde vom BAG zurückgewiesen.

Bei schuldloser Erkrankung hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung von sechs Wochen, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG. Wird der Arbeitnehmer danach neuerlich infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig, verliert er gem. § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit seinen Entgeltfortzahlungsanspruch für einen weiteren Zeitraum von sechs Wochen dann nicht, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht wegen derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder bei Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist. Dies darlegend führte das BAG aus, dass ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch von sechs Wochen vor Ablauf der benannten Fristen nur entstünde, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruhen würde.

Da der Arbeitgeber zwar mittels der AU-Bescheinigungen über eine Erkrankung des Arbeitnehmers informiert ist, aber durch diese idR. die Art der Erkrankung nicht erfährt und daher nicht prüfen kann, ob innerhalb der maßgeblichen Fristen eine gleiche Krankheit vorliegt, musste sich das BAG mit der Darlegungslast der Parteien auseinandersetzen.  Es verwies darauf, dass bei einer die Arbeitsunfähigkeit bedingenden Erkrankung innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 S.2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG eine abgestufte Darlegungslast gelten würde (BAG, Urteil vom 13.07.2005 - 5 AZR 389/04 -). Danach sei der Arbeitnehmer verpflichtet darzulegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegen würde, soweit sich dazu keine Angaben aus der AU-Bescheinigung entnehmen ließen. Hierzu könne er eine ärztliche Bescheinigung vorlegen. Bestreite der Arbeitgeber, dass eine neue Erkrankung vorliegt, habe der Arbeitnehmer Tatsachen vorzutragen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung bestanden (BAG, Urteil vom 31.03.2021 - 5 AZR 197/20 -). Damit müsse er im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum schildern, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Beschwerden mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden; erst auf dieser Grundlage sei es dem 8beklagten) Arbeitgeber möglich, substantiiert vorzutragen. Auf ein Bestreiten durch den Arbeitgeber würde die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nicht mehr ausreichend. Zudem könne sich eine AU-Bescheinigung, die von einem anderen Arzt als Erstbescheinigung ausgestellt würde, könne sich ohnehin nicht zum (Nicht-) Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung verhalten. Die Folgen der Nichterweislichkeit einer Fortsetzungserkrankung habe allerdings der Arbeitgeber zu tragen (BAG, Urteil vom 21.03.2021 - 5 AZR 197/20 -).

Im Weiteren führte das BAG aus, dass die Zuweisung der abgestuften Darlegungslast keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne und auch mit dem Unionsrecht im Einklang stehen würde. Dabei ging es auch auf den vom Kläger geltend gemachten Datenschutz ein, bei dem es sich um unionsrechtlich nicht vollständig determiniertes innerstaatliches Recht handeln würde. Die DS_GBO enthalte zahlreiche Öffnungsklauseln (z.B. Art. 88 DS-GVO), mit denen sie ausdrücklich die Normsetzungskompetenz auf die Mitgliedsstaaten übertrage, wodurch die sich von einer klassischen Verordnung unterscheide und in die Nähe einer Richtlinie rücken ließe. Für solche Regelungen verbliebe es bei der Kontrolle primär am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes. Aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts, insbesondere von § 138 Abs. 3 ZPO (nicht bestrittene Tatsachen gelten als zugestanden), könnten sich abweichende Anforderungen an die Darlegungslast wegen einer Verletzung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei ergeben (BAG, Urteil vom 27.07.2017 - 2 AZR 681/16 -). Im Hinblick auf die Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BVerfG, Urteil vom 13.02.2007 - 1 BvR 421/05 -) müssten die Gerichte prüfen, ob einer Partei einer Partei eine Darlegung abverlangt werden könne, die in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Form der informellen Selbstbestimmung eingreift. Im Hinblick auf die abgestufte Darlegungs- und Beweislast (wobei den Arbeitnehmer die primäre Darlegungslast, den Arbeitgeber sodann die Beweislast trifft) sei, wie das BAG im Einzelnen begründet, die Offenlegung der Gesundheitsdaten und der damit verbundene Eingriff in sein Recht auf informelle Selbstbestimmung verhältnismäßig und gerechtfertigt. Er diene dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten legitimen Zweck, eine materiell richtige Entscheidung anzustreben (BVerfG, Urteil vom 13.02.2007 - 1 BvR 421/05 -) und sei auch erforderlich. Die Erforderlichkeit ergebe sich daraus, dass Alternativen nicht gleich effektiv seien. So sei eine Auskunft der Krankenkassen über deren Einschätzung keine dem Justizgewährungsanspruch genügende Kontrolle. Zwar könne der Arbeitgeber eine Nachfrage halten, damit er ggf. schnell das Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlungsanspruch feststellen könne, doch anders als es § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG für die AU-Bescheinigung vorsehen, entziehe das Gesetz dem Arbeitgeber auf eine Mitteilung nach § 69 Abs. 4 Halbs. 1 SGB X nicht ein Leistungsverweigerungsrecht, wobei die Krankenkassen wegen ihrer unmittelbar betroffenen finanziellen Interessen nicht als unparteiische Dritte angesehen werden könnten (die, entfalle der Entgeltfortzahlungsanspruch wegen einer Fortsetzungserkrankung, selbst zahlungspflichtig würden).

Auch eine eingeschränkte Offenlegung der Ursachen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten zur Beurteilung einer Fortsetzungserkrankung stünde im Widerspruch mit rechtsstaatlichen Grundsätzen. Ebenso wenig käme in Betracht, nur dem Gericht gegenüber Vortrag zu halten bzw.  die Krankheiten nur einem Sachverständigen darzulegen scheide als ein dem Rechtsstaatsprinzip widerlaufendes „geheimes Verfahren“ aus, Art. 20 Abs. 3 GG; es verstoße zudem gegen das Verfahrensgrundrecht der Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG. Der Arbeitgeber müsse zudem Kenntnis von behaupteten Krankheitsursachen haben, um dazu Stellung nehmen zu können.

Vorliegend sei mit dem Landesarbeitsgericht davon auszugehen, dass in Ermangelung eines substantiierten Sachvortrags des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum von einer Fortsetzungserkrankung auszugehen sei keine weiteren Entgeltfortzahlungsansprüche begründet seien.

Es genüge, unabhängig von der vom Kläger getroffenen zeitlichen und inhaltlichen Vorauswahl, kein bloßer Verweis auf Diagnoseschlüssel nach der IC-10 Klassifikation. Eine Fortsetzungserkrankung lasse sich nicht nur bei einem identischen Krankheitsbild feststellen, sondern auch dann, wenn die Krankheitssymptome auf demselben Grundleiden beruhen würden (BAG, Urteil vom 26.10.2016 - 5 AZR 167/16 -). Auf „derselben Krankheit“ iSv. § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG könne die Arbeitsunfähigkeit auch bei ggf. immer wiederkehrenden (chronischen) Atemwegserkrankungen beruhen. Ohne einen konkreten Vortrag des Arbeitnehmers, welche gesundheitlichen Einschränkungen und Beschwerden bestanden, ließe sich nicht beurteilen, ob eine Fortsetzungserkrankung in Betracht käme. Die Angabe der Diagnoseschlüssel nach der IC-10 Klassifikation bzw. deren „Übersetzung“ in Krankheiten und Symptome genüge diesen Anforderungen nicht.

Auch müssten sich die Darlegungen des Arbeitnehmers zum Nichtvorliegen einer Fortsetzungserkrankung umfassend auf die Arbeitsunfähigkeitszeiten im maßgeblichen Zeitraum beziehen. Daran würde es hier aufgrund der Vorauswahl des Klägers ermangeln.

BAG, Urteil vom 18.01.2023 - 5 AZR 93/22 -

Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit Krankheit und Entgeltfortzahlung über das Kündigungsende hinaus

Die Klägerin eine Krankenkasse, klagte aus übergegangenen Recht (§ 115 SGB X) gegen den Arbeitgeber (AG) ihres Mitglieds auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. §§ 3 und 8 EFZG für den Zeitraum 10.03. – 18.04.2018. Das Mitglied war seit dem 08.02.2018 bei dem Arbeitgeber tätig gewesen und ab dem 12.02.2018 arbeitsunfähig erkrankt. Trotzdem versuchte sie noch am 14. und 15.02.2018 zu arbeiten, da der AG eine Kündigung avisiert habe, wenn es in der Einarbeitungsphase krankheitsbedingt nicht arbeite. Am 23.02.2018 kündigte der AG das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 09.03.2019 innerhalb der Probezeit.

Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war erfolgreich.

Grundsätzlich hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Krankheitsfall durch den AG für die Dauer von sechs Wochen, § 3 EFZG. Die Voraussetzung, dass eine Wartezeit von vier Wochen nach Arbeitsbeginn erfüllt sein müsse (§ 3 Abs. 3 EFZG) war zum Zeitpunkt des Kündigungstermins gegeben. Der Entgeltfortzahlungsanspruch endet grundsätzlich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 8 Abs. 2 EFZG); dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn der AG das Arbeitsverhältnis wegen der Erkrankung kündigt (§ 8 Abs. 1 S. 1 EFZG).

Eine Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit läge vor, so das LAG, wenn diese wesentliche Bedingung derselben sei, wobei es auf die objektive Ursache, nicht auf das Motiv ankäme. Entscheidend sei, ob die Arbeitsunfähigkeit wesentlicher Anstoß für die Kündigung ist. Darlegungs- und beweisbelastet dafür sei der Arbeitnehmer, bei dem Fall des Forderungsübergangs hier die Krankenkasse. Allerdings käme dem Gekündigten (und damit auch der Krankenkasse) der Anscheinsbeweis zu Gute, wenn die Kündigung in zeitlich engem Zusammenhang mit dem zeitlichen Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erfolge (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.03.2006 - 5 AZR 2/01 -); ausreichend sei, wenn zwar die Arbeitsunfähigkeit nicht alleiniger Grund, aber Anlass für den Ausspruch der Kündigung ist. Dieser Anscheinsbeweis wäre vom AG zu erschüttern.  Diese Voraussetzungen sah das LAG als gegeben an.

Der Anscheinsbeweis sei gegeben, da ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und dem Ausspruch der Kündigung bestanden habe. Bekräftigt würde der Anscheinsbeweis auch dadurch, dass die vierwöchige Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG am 09.03.2018 geendet habe, mithin der AG ab dem 10.03.2018 zur Entgeltfortzahlung verpflichtet gewesen wäre.

Der Anscheinsbeweis sei vom AG nicht entkräftet worden. Er habe zwar darauf verwiesen, dass das Mitglied der Klägerin nicht an einer „Initialschulung“ nicht habe teilnehmen können, die Voraussetzung für die vorgesehene Tätigkeit sei und für ihn die Ursache der Nichtteilnahme irrelevant gewesen sei. Da es aber auf das objektive Motiv der Kündigung nicht ankäme verbliebe es dabei, dass die Arbeitsunfähigkeit und die Nichtteilnahme Anlass für die Kündigung gewesen seien. Damit aber würde der über das Vertragsende hinausgehende Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 EFZG greifen mit der Folge, dass der AG für den sechswöchigen Zeitraum ab Ablauf der Wartefrist von vier Wochen gem. § 3 Abs. 3 EFZG (hier also für die Zeit vom 10.03. bis 18.04.2018) das Entgelt trotz am 09.03.2018 beendeten Arbeitsverhältnisses weiter zahlen müsse.

LAG Nürnberg, Urteil vom 04.07.2019 - 5 Sa 115/19 -