Der Gläubiger, der Handelsvertreter
der Schuldnerinnen war, vollstreckte aus einem gegen die Schuldnerinnen
titulierten Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs. Nach dem Titel hatten die
Schuldnerinnen ihm „Buchauszüge vorzulegen, aus denen sich ergibt, … welche Verträge“ zwischen
der Beklagten und den Kunden in einem bestimmten Postleitzahlengebiet und bestimmten
Zeiträumen zustandegekommen und abgewickelt wurden, § 87c Abs. 2 HGB. Nach Ermächtigung
einer Ersatzvornahme durch den Gläubiger begehrte dieser einen vom Landgericht
zugesprochenen und zugunsten des Gläubigers titulierten Vorschuss von €
23.800,00. Im Rahmen der erfolgreichen Beschwerde hatten die Schuldnerinnen
geltend gemacht, sie hätten bereits im Rahmen des landgerichtlichen Verfahrens auf
Vorschussleistung auf Papier ausgedruckte und in Dateien gespeicherte Aufstellungen
dem Gläubiger übermittelt.
Das OLG stellte fest, dass ein
recht auf Vorschuss nach § 887 Abs. 2 ZPO entfallen sei, da die Vollstreckung
der Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszugs beendet sei. Dem
Erfüllungseinwand sei auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nachzugehen (BGH,
Beschluss vom 05.06.2004 - IXa ZB 32/04 -; BGH, Beschluss vom 11.12.2014 - IX ZB
42/14 -).
Auch wenn, wie der Gläubiger
ausführte, die Schuldnerinnen dem Buchprüfer (der im Rahmen der Vollstreckung
beauftragt wurde, keinen Zugang zu den Geschäftsbüchern gewährt habe, sei
Erfüllung eingetreten, da nach Angaben der Schuldnerinnen diese alle im Titel
benannten Angaben mitgeteilt hätten. Der Umstand, dass hier der Gläubiger zur
Ersatzvornahme berechtigt sei (§ 887 Abs. 2 ZPO) würde die Pflicht, eine
vertretbare Handlung (Erteilung des Buchauszugs) vorzunehmen, nicht in eine
Pflicht wandeln, statt dessen nur noch die Ersatzvornahme zu dulden. Beide
Pflichten (und damit Rechte) würden nebeneinander bestehen mit der Folge, dass
mit Erfüllung des Schuldners durch eigenes Handeln seine Duldungspflicht entfalle.
Bei Streit darüber, ob erfüllt wurde,
könne der Gläubiger den Erfüllungseinwand nicht dadurch erschüttern, dass eine
die Lückenhaftigkeit behaupte. Ob die Mitteilungen den zu Vollstreckungen
Verpflichtungen entsprechen hänge von der Art, dem Umfang und der Reichweite der
titulierten Mitteilungspflicht ab. Die Handlungsvollstreckung sei in die
Zuständigkeit des Prozessgerichts, nicht des Vollstreckungsgerichts gelegt
worden (§§ 887 Abs. 1, 888 Abs. 1und 890 Abs. 1 S. 1 ZPO), was zeige, dass die
Kenntnis der Rechtsgrundlage und der sie erfüllenden tatsächlichen Umstände für
das Verständnis des Inhalts und Umfangs der titulierten Verpflichtung von Bedeutung
sein dürfe. Damit sei die Sphäre des Erkenntnisverfahrens einerseits und des
Zwangsvollstreckungsverfahrens andererseits nicht so streng voneinander
getrennt wie bei einer zahlungs- oder Herausgabevollstreckung. Allerdings könne
und dürfe der titulierte Anspruch auch hier nicht geprüft und damit auch weder
erweitert oder eingeschränkt werden. Bei Uneinigkeit über die Erfüllung trage
aber der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (vgl. § 362 BGB). Er müsse
also, schulde e einen Buchauszug, darlegen, dass es über das Mitgeteilte hinaus
keine weiteren Geschäfte gegeben habe, aus denen ein Provisionsanspruch folgen
könne. Im Hinblick auf die Unmöglichkeit des Nachweises negativer Tatsachen obliege
es dem Gläubiger, bei der Behauptung, weiteres Mitteilenswertes gebe es nicht, diese
negative Tatsache substantiiert zu bestreiten, indem er für das das Bestehen
solcher Tatsachen Umstände darlege (BGH, Beschluss vom 26.04.2007 – I ZB 82/06
-).
Zwar habe hier der Gläubiger
korrekt darauf verwiesen, der vorgelegte Buchauszug eigne sich weniger gut zur
Prüfung, da er in Bezug auf nicht eine Provision auslösende Geschäfte keine
Angaben enthalte. Zwar könne ein Anspruch nach § 87y Abs. 2 HGB darauf
gerichtet werden, alle Geschäfte in den Buchauszug aufzunehmen, aus denen sich
möglicherweise Provisionsansprüche ableiten ließen; dieser Funktion würde aber
der vorliegende Titel nicht entsprechen, da er gerade eine Differenzierung
zwischen aufzunehmenden und nicht aufzunehmenden Geschäften enthalte („aufgrund der Tätigkeit des Klägers“).
OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.02.2020 - 7 W 38/19 -
Aus den Gründen:
Sachverhalt
Die Schuldnerinnen
wenden sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung weiteren Vorschusses zur
Ersatzvornahme einer vertretbaren Handlung.
I.
Der Gläubiger
betreibt auf Grund zweier vollstreckbarer Ausfertigungen (Bl. 664 ff., 1210
ff.) die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil des Oberlandesgerichts vom 9.
Dezember 2014 – 6 U 66/12 (Bl. 518 ff.). Der Gläubiger verfolgt mit einer
Stufenklage einen Provisionsanspruch aus einer Tätigkeit als Handelsvertreter.
Die Schuldnerinnen, von denen eine durch Abspaltung nach dem Urteilserlass aus
der anderen hervorgegangen ist, sind verurteilt worden, dem Gläubiger
„Buchauszüge vorzulegen, aus denen sich ergibt, … welche Verträge zwischen der
Beklagten und den Kunden“ in näher bezeichneten Postleitzahlgebieten und
Zeiträumen „aufgrund der Tätigkeit des Klägers“ zustandegekommen und
abgewickelt worden seien, wobei der Buchauszug Auskunft zu geben habe über
näher bezeichnete Angaben über die Verträge und Vertragspartner der Beklagten.
Die Gründe des Urteils führen – neben anderem – aus, der Anspruch auf Erteilung
von Buchauszügen beruhe auf § 87 c II HGB. Es seien „alle Geschäfte
aufzunehmen, die in dem … Arbeitsgebiet des Klägers aufgrund seiner Tätigkeit
dort zustande gekommen“ seien (S. 27 UA = Bl. 531).
Nach einer
Ermächtigung zur Ersatzvornahme durch einen Buchprüfer und einer Verurteilung
zur Zahlung eines Kostenvorschusses hat das Landgericht mit dem angefochtenen
Beschluss (Bl. 1389 ff.) die Schuldnerinnen verpflichtet, einen weiteren
Vorschussbetrag von 23.800 Euro zu zahlen. Mit ihren Beschwerden wenden die
Schuldnerinnen ein, sie hätten dem Gläubiger bereits alles mitgeteilt, was er
zur Berechnung seiner angeblichen Ansprüche benötige. Sie hatten bereits zuvor
im Verfahren vor dem Landgericht dem Gläubiger und dem von ihm beauftragten
Buchprüfer auf Papier ausgedruckte und in Dateien gespeicherte Aufstellungen
übermittelt (vgl. die Schriftsätze vom 9. Januar und 18. Juni 2018, Bl. 1257 ff.,
1343 ff.), die sie für vollständig hielten, der Gläubiger aber für unzureichend
und lückenhaft.
Aus den Gründen
II.
Die Beschwerden sind
begründet.
Der Gläubiger hat
kein Recht auf Nachforderung weiteren Vorschusses (§ 887 II ZPO). Die
Vollstreckung der Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszuges ist beendet.
Entstandene Kosten kann der Gläubiger, soweit sie notwendig waren, im
Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen (§ 788 II ZPO).
Dem
Erfüllungseinwand der Schuldnerinnen, sie hätten alles getan, um den
geschuldeten Buchauszug zu erteilen, ist – entgegen vereinzelt vertretenen
Einwänden (Musielak/Voit-Lackmann, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 887 Rdnr. 19) –
im Zwangsvollstreckungsverfahren nachzugehen (vgl. zuletzt: BGHZ 161, 67, 71;
BGH, NJW-RR 2015, 610, Rdnr. 5).
Dem Einwand der
Schuldnerinnen, sie hätten alle im Titel bezeichneten Angaben aus ihren Büchern
mitgeteilt, kann der Gläubiger nicht entgegenhalten, Erfüllung könne dadurch
nicht bewirkt worden sein, weil die Schuldnerinnen dem Buchprüfer nicht den
Zugang zu den Geschäftsbüchern gewährt hätten (Beschwerdeerwiderung, S. 2 = Bl.
1422). Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme (§ 887 I ZPO) wandelt die Pflicht,
die vertretbare Handlung vorzunehmen, nicht in eine Pflicht, allein noch die
Ersatzvornahme zu dulden. Beide Pflichten bestehen nun vielmehr nebeneinander.
Erfüllt der Schuldner durch eigenes Handeln, so endet die Duldungspflicht
(MüKo-ZPO-Gruber, 5.
Aufl. 2016, § 887 Rdnr. 29; Musielak/Voit-Lackmann, § 887 Rdnr. 22).
Der Erfüllungseinwand
wird nicht durch die Entgegnung des Gläubigers erschüttert, die mitgeteilten
Angaben seien lückenhaft; sie enthielten insbesondere keine Objektnummern und
beruhten auf einer Vorauswahl der Schuldnerinnen, die solche Datensätze nicht
übermittelt hätten, die nach ihrer Ansicht nicht zu Provisionsansprüchen den
Gläubigers führten (Beschwerdeerwiderung, S. 2 f. = Bl. 1422 f., und zuvor
Schriftsatz vom 22. Oktober 2018, Bl. 1374 ff., mit Anlage 7, S. 3 = Bl. 1382).
a)
Ob das von den Schuldnerinnen Mitgeteilte der gegen
sie zu vollstreckenden Verpflichtung genügt und somit Erfüllung bewirkt hat,
hängt von der Art, dem Umfang und der Reichweite der Mitteilungspflicht ab.
Dieser Inhalt der Verpflichtung ist dem Titel zu entnehmen, also der
Entscheidungsformel des zu vollstreckenden Urteils. Zu ihrem Verständnis sind,
wenn dies erforderlich sein sollte, die Entscheidungsgründe heranzuziehen. Die
Zuweisung der Handlungsvollstreckung in die Zuständigkeit nicht des
Vollstreckungs-, sondern des Prozessgerichts (§ 887 I ebenso wie §§ 888 I 1,
890 I 1 ZPO) zeigt, dass die Kenntnis der Rechtsgrundlage und der sie
erfüllenden tatsächlichen Umstände für das Verständnis des Inhalts und Umfangs
der titulierten Verpflichtung von Bedeutung sein darf. Die Sphären des
Erkenntnisverfahrens einerseits und des Zwangsvollstreckungsverfahrens
andererseits sind nicht so streng voneinander getrennt wie bei der Zahlungs-
oder der Herausgabevollstreckung. Aber es gilt auch hier, dass der Titel – also
die erforderlichenfalls anhand der Gründe ausgelegte Entscheidungsformel – so,
wie er erlassen ist, die Vollstreckung erlaubt und begrenzt. Der Titel wird
durch das mit der Vollstreckung befasste Prozessgericht nicht geprüft und
folglich nicht erweitert, eingeschränkt oder sonstwie korrigiert. Für die
Vollstreckung und damit gerade auch für die Frage, ob eine nach Urteilserlass
vorgenommene Handlung Erfüllung bewirkt hat, ist der Titel maßgeblich, nicht
die materiellrechtliche Rechtslage (BGH, NJW-RR 2007, 1475, Rdnr. 17).
b)
Besteht Uneinigkeit, ob eine geschuldete Handlung
vorgenommen sei oder ob das Vorgenommene ausreichend und vollständig sei, um
die titulierte Verpflichtung zu erfüllen, so trägt im Vollstreckungsverfahren
der Schuldner – dem materiellen Recht entsprechend (§ 362 I BGB) – die Darlegungs-
und gegebenenfalls die Beweislast. Wer einem Handelsvertreter zur Ermittlung
des Provisionsanspruches einen Buchauszug schuldet, hat darzulegen, dass es
über das bereits Mitgeteilte hinaus keine weiteren Geschäfte gegeben habe, aus
denen ein Provisionsanspruch folgen könnte. Der Unmöglichkeit, eine negative
Tatsache darzulegen, entspricht die Obliegenheit des Gläubigers, auf die
Behauptung, weiteres Mitteilenswertes gebe es nicht, diese negative Tatsache
substantiiert dadurch zu bestreiten, dass er für das Positive sprechende
Tatsachen darlegt (BGH, NJW-RR 2007, 1475, Rdnr. 19). Das gegenseitig
Darzulegende hat dabei den Bezug zur Reichweite und mithin auch zu den Grenzen
der titulierten Verpflichtung zu wahren.
c)
Es reicht danach nicht aus, wenn der Gläubiger auf
die Behauptung der Schuldnerinnen, sie hätten nun alle vom Titel erfassten
Geschäftsvorgänge mitgeteilt, entgegnet, die mitgeteilte Auflistung enthalte
Lücken; dies sei anhand der Auftragsnummern zu erkennen, die nicht ohne
Unterbrechungen aufeinanderfolgten, und die Schuldnerinnen hätten solche
Geschäfte ausgelassen, die nach ihrer Ansicht nicht zu einem Provisionsanspruch
des Gläubigers führen könnten. Gemessen am Inhalt des Titels bleiben diese
Behauptungen des Gläubigers ohne ausreichende Substanz. Als Grundlage von
Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren ist zur Kenntnis zu nehmen, dass die
titulierte Verpflichtung sich nicht darauf richtet, alle in den bezeichneten
Postleitzahlgebieten und Zeiträumen zustande gekommenen Geschäfte in den
Buchauszug aufzunehmen und mit den aufgelisteten Angaben zu versehen.
Aufgenommen werden sollen nur solche Geschäfte, die „aufgrund der Tätigkeit des
Klägers“ zustande gekommen sind. Die Aufnahme eines Unterscheidungsmerkmals in
den Titel schneidet den schlichten erfüllungsbestreitenden Einwand ab, der
erteilte Buchauszug enthalte nicht alle Geschäfte, sondern es seien erkennbare
Lücken vorhanden. Indem der Titel ein Unterscheidungsmerkmal enthält, lässt er
die Möglichkeit offen, dass es Geschäfte geben könnte, die dieses Merkmal nicht
erfüllen und die somit nicht von der titulierten Verpflichtung erfasst werden.
Der Titel spricht dafür, dass sich eine lückenhafte Liste von Geschäften als
Erfüllung der Verpflichtung eignen kann. Der Gläubiger hätte, um eine
Fortsetzung der Vollstreckung zu erreichen, in Einzelheiten wenigstens für
einige beispielhafte Fälle darlegen müssen, dass es weitere Geschäfte geben
müsste, die ebenfalls auf seiner Tätigkeit beruhen. Er hätte, etwa durch einen
Verweis auf eigene Aufzeichnungen über seine Tätigkeit, aufzeigen müssen, dass
in den Lücken, die der vorgelegte Buchauszug aufweist, Geschäfte zu finden sein
müssen, die vom Titel erfasst werden und die die Schuldnerinnen deshalb in ihre
Aufstellung aufnehmen müssen.
Es reicht nicht aus,
darauf zu verweisen, der bislang vorgelegte Buchauszug eigne sich wegen der
schwer nachzuprüfenden Lücken weniger gut als ein lückenloser Buchauszug, der
alle Geschäfte enthält, um die Provisionsansprüche des Gläubigers vollständig
und richtig zu ermitteln und zu berechnen. Das mag zutreffen, weist aber – im
Vollstreckungsverfahren unzulässig – auf die materielle Rechtslage hin, statt
auf den erlassenen Titel. Es ist dem Gläubiger zuzugestehen, dass sich sein
Anspruch nach § 87 c II HGB darauf gerichtet haben könnte, alle Geschäfte in
den Buchauszug aufzunehmen, aus denen sich möglicherweise ein
Provisionsanspruch ergeben könnte, um ihm so eine Prüfung seiner Ansprüche zu
ermöglichen und eine Zahlungsklage in erfolgversprechender Höhe erheben zu
können (vgl. BGH, NJW 2001, 2333, 2336; NJW-RR 2007, 246, Rdnr. 17 f.). Ein
Bezirksvertreter wird deshalb regelmäßig einen Buchauszug über ausnahmslos alle
Geschäfte verlangen können, die in dem ihm zugewiesenen Gebiet zustande
gekommen sind, um sodann selbst prüfen zu können, welche davon auf seiner
Vermittlungstätigkeit beruhen (vgl. BGH, NJW 1996, 588, 589). Dieser Funktion
wird der Titel nicht gerecht, weil er gerade ein Unterscheidungsmerkmal für die
Differenzierung zwischen aufzunehmenden und nicht aufzunehmenden Geschäften
enthält – „aufgrund der Tätigkeit des Klägers“ –, das diese Prüfung in das
Stadium der Erteilung der Auskunft vorwegnimmt, statt die Prüfung in das
Stadium nach erteilter Auskunft anhand der dadurch gewonnenen Erkenntnisse hinauszuschieben.
Es kann hier offenbleiben, ob die in dieser Weise unzureichende Titulierung auf
einem in gleicher Weise unzureichenden Antrag des Gläubigers im
Erkenntnisverfahren beruht, ob das den Anspruch verengende und einschränkende
Merkmal hätte weggelassen werden können, ohne gegen § 308 I 1 ZPO zu verstoßen,
und ob der Gläubiger auf diese Gesichtspunkte hätte hingewiesen werden müssen
(§ 139 I ZPO). Etwaige Fehler, die im Erkenntnisverfahren unterlaufen sind,
können nicht durch Entscheidungen bereinigt werden, die der Zwangsvollstreckung
dienen.
Aus dem gleichen
Grunde kann der Gläubiger den zur Erfüllung ihm mitgeteilten Buchauszug nicht
mit dem Argument als unzureichend beanstanden, eine Zusammenstellung weiterer,
bislang nicht mitgeteilter Angaben oder Geschäfte eigne sich besser zur
Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit. Es gehört zur Obliegenheit des
Klägers, die Auskunft im Erkenntnisverfahren so zu verlangen, dass die
Merkmale, die die in den Buchauszug aufzunehmenden Geschäfte kennzeichnen, eine
Überprüfung des pflichtgemäß Mitgeteilten auf Geschäfte zulässt, die zu
Provisionsansprüchen führen. Die Erstellung des Buchauszuges kann der Gläubiger
weitgehend im Wege der Ersatzvornahme selbst übernehmen, wenn der Schuldner
unzureichend oder gar nicht mitwirkt (§ 887 I ZPO). Wendet aber der Schuldner
die Ersatzvornahme durch selbst vorgenommene Erfüllung ab, so kann der
Gläubiger sie nicht dennoch verlangen, weil sie ihm bessere
Kontrollmöglichkeiten oder Einsichtsmöglichkeiten in die Bücher des Schuldners
verschafft hätte. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges (§ 87 c II HGB)
und der Anspruch auf Einsicht in die vollständigen Geschäftsbücher (§ 87 c IV
HGB) sind voneinander verschiedene materiellrechtliche Ansprüche, die gesondert
voneinander geltend zu machen sind und nicht im Vollstreckungsverfahren
miteinander verbunden oder vermischt werden können (vgl. BGH, NJW-RR 2007,
1475, Rdnr. 20).
d)
Vom Gläubiger so genannte „Objektnummern“ gehören
nicht zu den zahlreichen Angaben, die im Titel bezeichnet sind. Der Gläubiger
behauptet nun, ohne diese Nummern sei „eine eindeutige Zuordnung zu den
Tätigkeiten des Gläubigers nicht möglich“ (Beschwerdeerwiderung, S. 2 = Bl.
1422). Dieser Einwand bleibt zum einen ohne Substanz, weil der Gläubiger nicht
erläutert, weshalb die Angaben, die zu übermitteln die Schuldnerinnen
verpflichtet sind – wie Kundenname und -anschrift, Auftragsdatum und -nummer,
Warenart und -menge –, zur Zuordnung nicht ausreichen. Zum anderen bleibt
unverständlich, weshalb der Gläubiger seinen Antrag im Erkenntnisverfahren
nicht auf die Mitteilung auch der Objektnummern erstreckt hat, wenn diese so
unerlässlich sind, um seinen Provisionsanspruch zu ermitteln. Ein etwaiges
Versäumnis kann nicht im Vollstreckungsverfahren bereinigt werden.
III.
Die
Kostenentscheidung beruht auf den §§ 891 S. 3, 91 I 1 ZPO. Einer
Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren bedarf es nicht (§ 63 II GKG).
Anlass, die
Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 II, III ZPO), besteht nicht.
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