Nach § 13 Nr. 5 Abs.. 1 Satz 2
VOB/B regelt die Verjährung des Anspruchs des Auftragnehmers gegenüber dem
Auftraggeber auf Beseitigung von Mängeln. Die Frist beträgt zwei Jahre,
beginnend mit dem Zugang des schriftlichen Verlangens der Mängelbeseitigung
durch den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer (nicht jedoch vor Verjährung
der Regelfristen aus Abs. 4 oder vereinbarten Fristen).
Die Parteien hatten darüber
gestritten, ob Mängel vorliegen und, bejahendenfalls, ob der Zahlungsanspruch
der Klägerin (Auftraggeberin) nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nach Erhebung der
Einrede der Verjährung durch die Beklagte (Auftragnehmerin) noch durchsetzbar
ist. Landgericht und Oberlandesgericht haben sowohl die Mängel als bestätigt
angesehen und der Klägerin den geltend gemachten Kostenersatzanspruch nach § 13
Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zuerkannt.
Nach den Feststellungen des OLG
betrug die Verjährungsfrist nach Nr. 8 der Besonderen Vertragsbedingungen fünf
Jahre. Da im Übrigen keine besonderen Absprachen getroffen wurden, die VOB/B
vereinbart waren, würde danach die Verjährung gem. § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B mit
Ablauf des 03.10.2010 eintreten. Allerdings habe die Klägerin mit ihrer Mail
vom 09.06.2010, welche erstmals ein Mängelbeseitigungsverlangen enthielt
(vorherige Korrespondenz hätten sich auf den Versuch einer einvernehmlichen
Regelung bezogen), entgegen der Annahme der Beklagten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S.
2 VOB/B den Eintritt der Verjährung wegen dieser Mängel wirksam zum 03.10.2010
gehemmt und mit der Mail eine neue Verjährungsfrist diesbezüglich in Gang
gesetzt.
Die Mail würde auch dem
Bestimmtheitserfordernis entsprechen. Sie sei inhaltlich derart bestimmt
gewesen, dass die Beklagte hätte erkennen können, welche Mängel gerügt und
nachgebessert werden sollten. In ihr sei Bezug genommen worden auf einen
Ortstermin, der der Inaugenscheinnahme der gerügten Fenstermängel diente. Ferner
waren ihr die Prüf- und Wartungsprotokolle einer Fa. M. beigefügt gewesen, in
denen die streitgegenständlichen Fenster genau angegeben worden seien. Es wurde
in der Mail darauf hingewiesen, dass man im Ortstermin so verbleiben sei, eine
einvernehmliche Lösung anzustreben, was nicht für einen neuen Auftrag sondern
für ein gewünschtes Tätigwerden der Beklagten im Rahmen ihrer
Gewährleistungspflicht spräche. Es sei auch nicht angefragt worden, „ob“ die
Beklagte die Mängel behebt, sondern „wann“ sie dies tut. So sei auch zutreffend
die Mail der Beklagten gem. §§ 133, 157 BGB als Aufforderung zur Gewährleistungsarbeit
verstanden worden, da sie in ihrer Antwortmail mehrfach das Wort „Gewährleistung“
gebraucht habe.
Die Beklagte vertrat ferner die
Auffassung, die Mail würde nicht dem Schriftformerfordernis der VOB/B
entsprechen. Nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB sei die gewillkürte Schriftform auch
durch telekommunikative Übermittlung gewahrt. Durch die Einbeziehung der VOB/B
handele es sich um eine gewillkürte Schriftform, weshalb § 127 Abs. 2 S. 1 BGB
anzuwenden sei.
Da durch die Mail die neu in Gang
gesetzte Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 09.06.2012 endete, führte die am
09.06.2012 eingereichte und am 20.06.2012 zugestellte Klage zur Hemmung der
Verjährung, §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
OLG Köln, Urteil vom 22.06.2016 - 16 U 145/12 -
